劳动争议仲裁电子证据的认定问题初探，本文主要内容关键词为：证据论文,劳动争议仲裁论文,电子论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓电子证据，是指基于电子、数字、无线、光质、电磁或类似设备的功能及原理生成并以数字化电子信息形式存在的、能够用于证明案件事实的一种证据表现形式。近年来，越来越多的电子证据出现在劳动人事争议案件审理过程中，但电子证据的认定问题日渐凸显。因为，作为科技高速发展的产物，电子证据的表现形式多样，并具有精确性和全面性，可以广泛存储、快速复制和传播。但电子证据在管理方面比较脆弱，有可能通过非法方式被篡改、盗取或删除。因此，在认定时，应格外重视电子证据的客观性（真实性）和合法性。
电子证据认定应当注意的问题
电子证据所具备的特殊性质决定了其在证据认定方面的特殊要求。笔者根据民事诉讼在劳动争议仲裁证据认定方面的准用性规则，针对电子证据的特点，并结合仲裁实践中常见的几种电子证据，谈一下电子证据认定方面需要注意的特别问题。
电子证据客观性（真实性）的把握
第一，电子证据“原件、原物”或其同等效力复制品的认定。《民事证据规定》第六十五条规定，对单一证据进行审核认定的考查事项之一是：证据是否为原件、原物以及复印件、复制品与原件、原物是否相符。第二十二条亦规定，调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。根据上述法律规定，如何认定电子证据的形式是否为原件、原始载体或与其相符的复制品，即为审查其客观性的首要问题。
这个问题在劳动争议仲裁实践中也经常发生争议。例如，单位出具的考勤机输出的纸面考勤记录、电子邮件打印输出的纸面记载等，均有质证一方可能提出因其并非“原件”而不应被采纳为定案证据，甚至不予质证的意见。
第二，证据主观性的排除审查。对单一证据是否为原件的审查仅为证据客观性审查的基础，认定电子证据的客观性还要排除其生成过程是否存在主观人为因素，只有排除了电子证据生成过程中的主观人为因素，才能最终确认其客观性。由于电子证据具有易受篡改、删除的特性，与传统证据形式相比，劳动争议仲裁办案人员更应注重其制作、管理及流转的主体和环境，以免电子证据被人为地伪造、篡改、删除或截取，从而被滥用以扭曲地呈现案件事实。
一是要注意电子信息的来源及客观性。实践中，电子证据在这方面内容的审查需求主要集中在网页信息上。由于相当一部分网页信息具有可修改性，很不稳定，经常发生变动，因此，对网页信息这种电子证据的认定要格外慎重。例如，某公司的规章制度以网页信息的形式在其公司内部网页上予以公示，其内容原本并无“员工1个月内迟到或早退3次即视为严重违反规章制度，公司可单方面解除其劳动合同”的规定，而后该公司以上述原因同劳动者甲某解除了劳动合同。在提供相应规章制度证据时，该公司（劳动争议仲裁案件被申请人）提供的内部网页信息上的规章制度便添加了上述内容。因此，在分析认定此项网页信息电子证据时，应考虑到该项证据可由公司指令其网络管理员随时进行更改增删，不能排除其主观因素的影响，故不具备证据的客观性，不能作为独立定案的证据。
当事人主观因素对电子证据（尤其是网页证据）的影响还可能表现在消极防御方面。例如，某公司请求劳动者乙支付竞业限制违约金，称乙违反竞业限制协议约定，在网络上私自发布与该公司同类业务的广告，招揽客户从事私营业务。开庭时，相关网页信息已被乙撤回而未能呈现，但由于该公司事先通过公证机关对上述网页进行了公证，根据《民事诉讼法》第六十七条的规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，应当作为认定事实的根据，故上述网页内容可以被采信。
二是注意验证数据的完整性与真实性。电子证据的完整性也是排除其主观因素的主要考量对象。例如，手机短信、聊天记录等体现交流功能的电子信息，必须查明其前后文联系，切忌对某一个信息或某一段对话断章取义，以免使其反映的表面信息被人为地滥用以扭曲案件事实。对案件事实查明至关重要的数据电文证据的真实性考察，还可以参照我国《电子签名法》第八条的相关内容予以衡量，考查生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性，保持内容完整性方法的可靠性，用以鉴别发件人方法的可靠性等因素。
因此，对于电子数据的主观性审查，仲裁机构应本着公平公正的原则积极查明案件事实，在仲裁庭实体化建设方面投入力量，使仲裁庭具备良好的即时网络连接及呈现环境，使当事人提出的网页信息可以在庭审现场即时呈现、质证并将过程记入仲裁笔录，从而防止对方当事人庭后删除毁灭相关网页信息证据的情况发生。
电子证据合法性的把握
所谓证据的合法性，是指证据的形式、内容以及取得的主体、方式和程序要符合法律的规定。《民事证据规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该条规定确定了非法证据的判断标准和排除规则。实践中，非法电子证据主要可能存在以下情形中：
一是对于偷录和窃听证据的认定。这主要针对视听资料电子证据的形成方式。最高人民法院于1995年3月6日发布的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中曾明确表示：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”但后来的《民事证据规定》第六十八条则为视听资料的合法性确立了新的标准，缩小了非法视听资料的范围，从而扩大了视听资料在诉讼、仲裁中的作用。也就是说，只有通过侵犯公民隐私权和单位商业秘密等偷拍、偷录和窃听手段取得的视听资料证据，才会被排除在合法证据之外。
劳动争议仲裁实践中经常会涉及一些视听资料的电子证据，例如，手机录音、数码录像、数码照片等，对此，我们一方面应当排除通过侵犯公民隐私权和单位商业秘密及损害社会公共利益等违法手段取得的视听资料证据；另一方面，也要充分考虑到视听资料对案件事实的证明作用和仲裁效率，不能一概排除私录的资料。
在对方不知情的情况下认定是否属于偷录或窃听的一个比较简单有效的方法，就是看获取证据的自然人是否处于拍摄或录音当时的现场并参与到与案情有关的行为或对话。一般地，如果获取证据者处于拍摄或录音当时的现场并参与到与案情有关的行为或对话，则不认为是偷录或窃听；否则就会被认为是偷录或窃听。例如，一个员工举出其与厂长的手机谈话录音以证明该单位拖欠其加班工资的事实，该录音证据并不违法；而某员工举出其私自录取的单位总经理同人事经理的谈话录音，欲证明单位管理人员系因为私怨而非不胜任工作才对其进行调岗，则属于非法证据，不得予以采信。
对于用人单位提供的视听证据，一般情况下，若系在劳动者工作场合拍摄获取，在劳动者亦知情的情况下可以确认其合法性，在劳动者不知情的情况下则要具体问题具体分析；若系在非工作场合拍摄获取，则即使劳动者本人知情，也应当因侵犯劳动者隐私权而被认定为非法证据。
二是对于非法软件生成的电子证据。《软件管理办法》第七条规定：“软件产品实行登记和备案制度。未经软件产品登记和备案或被撤销登记的软件产品，不得在我国境内经营或销售。”但对于不满足合法软件要求的非法软件形成的证据在认定方面应当进行司法利益衡量，而不应当一概而论。凡是其不合法的程度足以影响其证据客观性或某一重大权益的，则应当予以排除；否则可以对其效力予以认定。
例如，一当事人举出其利用X软件获取的单位员工工资奖金记录，而X软件非但没有经过国家登记备案，其中还含有可远程获取电子数据的木马程序，则该证据显然不能被认定为合法而应被排除。又如，A单位举出其利用C软件进行日常工作管理的员工电子工作记录，C软件今年在有关部门恰被撤销而A单位并不知情，则该电子工作记录并不能被视为非法证据予以排除。另外，某些使用不法手段入侵网络窃取电子数据而形成的电子证据，也应当被认定为非法证据一律不予采信。
电子证据证明力的衡量与把握
所谓证明力，又称“证据力”，是指证据对于案件事实有无证明作用及证明作用如何，即证据支持或反对某个待证事实的强度如何。一般情况下，证据的客观性越强，证据链越紧密，同待证事实存在的联系越密切直接，其证明力就越大；反之，则证明力较小。
下面，笔者将结合相关证据规则，针对几种劳动争议仲裁案件中常见的电子证据，将其与传统证据进行比较，分析说明其证明力。
第一，电子邮件与纸质书面文件。电子邮件证据越来越多地出现在劳动争议仲裁的证据目录中，其证明和表达的内容和事项范围很大，从建立劳动关系、订立劳动合同，直至变更劳动合同、解除或终止劳动合同，都有可能以电子邮件的证据形式予以证明。电子邮件中虽然不能表现当事人的签章①，但并不代表其证明力当然弱于纸质书面文件。
例如，A公司管理人员在员工丙的劳动合同存续期向其发送过一封电子邮件，称由于公司经营状况和业务调整，于即日解除同丙的劳动关系，并表示丙次日起就不用来上班了。半个月后，在劳动争议仲裁开庭前夕，A公司又通过邮寄方式向丙出具了《解除劳动合同证明书》，载明解除合同原因为“双方协商一致”并盖有公司印章。庭上，丙提供该电子邮件作为证据证明A公司同其解除劳动合同的时间及原因；A公司则提供《解除劳动合同证明书》及邮局送达回执予以抗辩。
对于此案，笔者认为，在确认丙提供的电子邮件真实性的前提下，应判定该电子邮件的证明力大于《解除劳动合同证明书》的证明力。如前文所述，电子邮件的附属信息可以证明发送人与收件人以及发送和接收信息的时间，公司管理者代表公司向劳动者表达解除劳动合同的意思表示，该行为自意思表示到达劳动者之时即生效。而同一劳动合同法律关系仅能解除一次。因此，该电子邮件在证明劳动合同解除时间和事由方面的证明力显然大于A公司单方面出具的《解除劳动合同证明书》，即使后者附有公司印章。
由此可见，在判断电子邮件证据的证明力时，需要注意的一个重要问题是邮件内容属于何种意思表示，是否能代表某个法律行为的发生或相关权利义务的发生、变更或灭失。
第二，电子考勤记录与手写考勤记录。考勤记录在劳动争议仲裁案件审理中往往被用作证明加班事实或旷工事实的证据提供。电子考勤记录在大多数情况下是由用人单位出具的，一般分为两种：一种是用人单位派人手动录入的电子考勤数据，另一种是从电子考勤设备数据库中导出的考勤数据，这两种电子考勤记录的证明力差别很大。前者由于客观性较差，因而证明力很小；而后者在确认其真实性的前提下具有较强的证明力，但其在证明加班事实方面也存在一定缺陷。由于电子考勤设备仅能证明劳动者出入单位工作场所的事实，而未能证明劳动者是否在单位从事工作，因而当事人双方对于电子考勤记录在证明加班事实尤其是节假日加班事实方面的证明力经常发生争议。有的单位针对这种情况制定了加班报批制度，只有经申报被批准加班的情况才能被单位认定为加班。这种规定虽然在一定程度上弥补了电子考勤记录的不足，维护了用人单位的利益，但若被滥用则容易损害劳动者的权益。因此，在劳动争议仲裁案件审理方面，不但要审查该种规章制度的合法性，还要对其能否无遗漏地表现劳动者加班事实的合理性进行审查，方能体现公平合理的原则。
第三，特定机构或专门机构出具的电子证据。对于某些特定或专门机构从其专业数据库中生成并导出的电子证据，虽然我国民事诉讼和仲裁的证据规则并未做出相关的规定，但应当确认其较高的证明力。这类证据主要包括：银行出具的电子账户记录、社会保险机构出具的个人或单位社会保险缴费明细及保险理赔明细、邮政部门及其他货物运输单位出具的投寄情况网络查询信息等。由于上述单位或机构具有较强的社会公信力和较为优良的电子数据库和网络硬件配置，因而其面向社会出具或提供的电子信息除非有重大疑点或与待证事实没有直接联系，否则一般都应认定为具备很强的证明力。
①事实上，从某些国际立法例中可包括电子计算机口令等广义“电子签名”角度看，电子邮件在满足同一性认证的条件下也可被认为具有电子签名。而我国2004年8月出台的《电子签名法》采取“技术特定”的狭义电子签名认定，即仅时采用非对称密钥加密技术制成的电子签名予以直接确认其传统签名的法律效力。见《民事科技证据研究》，王继福等著，知识产权出版社2012年5月版，第191页。