特别行政区刑事管辖权论略，本文主要内容关键词为：管辖权论文,特别行政区论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF73 ［文献标识码］A ［文章编号］1000-5420(2002)01-0109-00
一、特别行政区刑事管辖权的概念及特征
根据邓小平同志提出的“一个国家、两种制度”的伟大构想，我国政府在和平恢复对香港、澳门行使主权后，分别于1997年7月1日和1999年12月20日成立了香港特别行政区和澳门特别行政区。根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的规定，国家在特别行政区不实行社会主义制度，长期保持现行的社会制度不变，即实行资本主义。国家的最高权力机关授权香港和澳门特别行政区按照法律的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。为了保证“一个国家，两种制度”的基本方针在特别行政区贯彻执行，第七届全国人民代表大会第三次会议于1990年4月4日通过并于当日公布了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港特别行政区基本法》），第八届全国人民代表大会第一次会议于1993年3月31日通过并于当日公布了《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《澳门特别行政区基本法》）。根据我国《宪法》和两个《基本法》的规定，特别行政区是中华人民共和国的、直属于中央人民政府的享有高度自治权的地方行政区域，是中华人民共和国不可分离的部分。特别行政区依照《基本法》享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。独立的司法权和终审权实际上是独立的司法管辖权。
（一）特别行政区刑事管辖权的概念
特别行政区的刑事管辖权是特别行政区享有的独立的司法管辖权的一个组成部分，它指特别行政区依照我国《宪法》和有关《基本法》的规定所享有的对一定的刑事案件起诉、审判和处罚的权力。这个权力由对刑事案件的侦查权、起诉权、审判权和执行权构成，是一种整体性质的权力，它是一个相对独立的权力系统，具有自始至终、独立自主地处理特别行政区刑事案件的效力。
特别行政区的刑事管辖权与国家的刑事管辖权是不矛盾的。特别行政区的刑事管辖权是国家刑事管辖权的一个组成部分，是国家刑事管辖权的体现。国家的刑事管辖权不可以被分割，但可以按照国家的意志，在组成国家的各部分间进行分配。例如，联邦制的国家，依照其宪法规定，各个州享有刑事管辖权，邦联制的国家中“加盟共和国”也享有刑事管辖权。我国最高权力机关——全国人民代表大会通过制定两个《基本法》，授予香港特别行政区和澳门特别行政区刑事管辖权，体现了全国人民的意志，是一种独立自主的主权行为，是将国家的刑事管辖权在特别行政区的依法分配。国家的刑事管辖权是一种高层次的刑事管辖权，它覆盖整个中华人民共和国领域，对中华人民共和国领域内发生的刑事案件均具有管辖的权力，对于中华人民共和国领域外发生的刑事案件，依照中华人民共和国法律及中华人民共和国缔结或加入的国际条约的规定，也享有管辖的权力。特别行政区的刑事管辖权是国家刑事管辖权的一个组成部分，它服从、服务于国家的刑事管辖权，不得与国家的刑事管辖权相抵触。各特别行政区的司法机关在特别行政区之内，依照享有的刑事管辖权管辖刑事案件，是在特别行政区实现国家的刑事管辖权。
特别行政区的刑事管辖权与司法独立是两个既互相联系又有一定区别的概念。刑事管辖权是一种管辖刑事案件的权力，是一种权力“类型”；司法独立指的是一种司法权力的运作机制，是司法机关的工作体制。特别行政区的刑事管辖权，确定特别行政区管辖刑事案件的范围，它相对于国家刑事管辖权以及其他地区的刑事管辖权而言，有着积极的意义，明确了特别行政区的刑事管辖权，等于明确了特别行政区管辖的刑事案件的范围，也明确了与国家刑事管辖权、其他地区的刑事管辖权之间的划分。司法独立的意义主要是防范特别行政区内的立法机关、行政机关、政党、社会团体及个人对司法机关办理刑事案件、民事案件的干涉。刑事管辖权明确后，为刑事司法独立创造了条件。但是，特别行政区的刑事管辖权与其他刑事管辖权发生冲突，并不会影响特别行政区内司法权力的独立运作。在国际上，没有一个国家的刑事管辖权不与其他国家的刑事管辖权发生冲突，但我们不能因此说世界上的所有国家都没有“司法独立”。[2]
（二）特别行政区刑事管辖权的特征
特别行政区的刑事管辖权与国家刑事管辖权相比，具有“相对独立性”的特点。“相对独立性”是指，在我国内部，它相对于其他法域的刑事管辖权来说，是独立的。但在国际上，它相对于其他国家的刑事管辖权来说，它又不是独立的，它必须依附于我们国家的刑事管辖权，不能在国际上和我们国家的刑事管辖权相平行。
特别行政区的刑事管辖权之所以具有这个特征，是因为以下几点原因。
第一，特别行政区刑事管辖权的主体，是我国依法设立的特别行政区。根据《香港特别行政区基本法》第12条和《澳门特别行政区基本法》第12条的规定，不论是香港还是澳门，都是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，它们都直辖于中央人民政府。它们的“高度自治权”，都仅具有“国内法”的意义。也就是说，不论它们有什么样的“高度自治权”，都是相对于中央人民政府和国内其他地方政府而言的。在国际上，它们不是国际法主体，它们不能与国家地位平等。在对外事务中，特别行政区的代表，可作为中华人民共和国政府代表团的成员，参加由中央人民政府进行的同特别行政区直接有关的谈判。特别行政区政府与外国签订协议，必须由中央人民政府授权。特别行政区只可以“中国香港”或“中国澳门”的名义，参加不以国家为单位的国际组织或国际会议。
第二，特别行政区行使刑事管辖权时所适用的法律，是我们国家制定或认可的。根据我国《宪法》和《香港特别行政区基本法》的规定，香港特别行政区的法律，包括三部分。第一部分是全国人民代表大会及其常委会制定的全国性的法律，包括《宪法》、《香港特别行政区基本法》以及《香港特别行政区基本法》附件三所列的法律。第二部分包括香港原有的法律，包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法。这些法律是从前“港英政府”那里演习下来的法律。根据《香港特别行政区基本法》第8条的规定，这部分法律不得与《香港特别行政区基本法》相抵触，否则将会无效。因此，这部分法律尽管不是我国国家制定的，但确是经过国家审查以后认可的。第三部分是香港特别行政区立法机关制定的法律。根据《香港特别行政区基本法》第11条、第17条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得与《香港特别行政区基本法》相抵触。香港特别行政区立法机关制定的法律，须报全国人民代表大会常务委员会备案全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合《香港特别行政区基本法》关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将法律发回。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。根据我国《宪法》和《澳门特别行政区基本法》第18条的规定，澳门特别行政区的法律与香港一样，也由三部分组成，包括全国人民代表大会及其常委会制定的法律，经过认可的澳门原有的法律和澳门特别行政区立法机关制定的法律。香港特别行政区和澳门特别行政区的这些法律，总体上说是国家同意在特别行政区实行的法律，它们是我国法律的一个组成部分。这些法律中的刑法规范，就是特别行政区进行刑事管辖的依据。
第三，特别行政区刑事管辖权的效力，与国家刑事管辖权的效力不可同日而语。国家的刑事管辖权，受国际法和其他国家的刑事管辖权制约，而特别行政区刑事管辖权，还受到国家主权行为的制约。根据《香港特别行政区基本法》第19条和《澳门特别行政区基本法》第19条的规定，特别行政区的法院，对国防、外交等国家行为无管辖权。特别行政区法院在审理案件时遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该问题发出的证明文件。行政长官在取得证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。国家行为不受特别行政区司法管辖权管辖，是国家主权的必然要求。
第四，国家在授予特别行政区刑事管辖权的同时，要求特别行政区必须对国家承担一定的管辖义务。《香港特别行政区基本法》第23条和《澳门特别行政区基本法》第23条规定，特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性团体在特别行政区进行政治活动，禁止特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。这条规定，是要求特别行政区要管辖针对国家的犯罪行为，通过行使刑事管辖权，承担保证国家安全的义务。
二、特别行政区刑事管辖权的渊源
特别行政区的刑事管辖权是从哪里来的？在我国内地，大家都会有一个正确的认识。但是，在港澳地区，有些人的思想还不清楚。1998年，广州市中级人民法院审判“世纪贼王”张子强一案，在港澳两地、全国甚至国外引起了很大的反响，新闻媒体做了大量的报道，专家学者发表了很多法律意见，也就特别行政区的刑事管辖权提出了一些问题。有些香港的学者认为：“‘大富豪’张子强一伙死不足惜，但案件涉及的司法管辖权范围则是绝对应该辨别清楚的事情，这不是争权则否，而是关乎‘高度自治’的大事。‘高度自治’不是上帝赋予的，而是要自己去争取，否则，‘高度自治’只是一句空话而已。”[3]由此可见，关于特别行政区的刑事管辖权，有必要从渊源上认识清楚，否则，会对香港、澳门特别行政区行使刑事管辖权，实现高度自治带来一些不和谐的音符。
在英国政府统治香港的150多年间，尽管英国政府极力标榜“民主”、“法治”，但始终没有给香港带来实质的民主和法治。香港人既没有“自治权”和刑事管辖权，也没有刑事案件的终审权，尽管香港的各级法院大多由英国人把持，但是，香港发生的刑事案件的终审权，始终由英国的枢密院享有。香港人不服香港高等法院的判决，还须远涉重洋去英国“打官司”。1997年7月1日，香港回到祖国的怀抱，沿袭了相当多的英国法律制度，但关于香港“高度自治”的刑事管辖权，却不可能从以前沿袭下来。在1999年12月20日澳门回归祖国之前，澳门与香港一样，也没有“自治权”和独立的刑事管辖权。澳门发生的刑事案件的终审法院是设在葡萄牙首都的葡萄牙最高法院。
特别行政区的“高度自治”及其体现之一的刑事管辖权，是香港人、澳门人争来的吗？显然也不是。香港人、澳门人具有中华民族不畏强暴、顽强斗争的伟大精神，历史上为了争取民主、自由和做人的尊严，与港英政府、澳葡政府进行了不屈不挠的斗争，但也没有争取到“港人治港”、“澳人治澳”和“高度自治”的权力。
特别行政区的“高度自治”及其表现之一的刑事管辖权是我们国家授予香港和澳门的。它代表了全中国人民的意志。特别行政区享有这种权力的思想基础，是“一国两制”的伟大构想。1984年6月，邓小平同志在与一位香港知名人士的会谈中讲到香港问题时说：“我们的政策是实行‘一个国家，两种制度’。具体地说，就是在中华人民共和国内，十亿人口的大陆实行社会主义制度，香港、台湾实行资本主义制度。”[4]1997年，江泽民同志在中国共产党第十五次代表大会上所做的政治报告中，对“一国两制”做了系统的阐述：“‘一国两制’构想是邓小平理论的重要组成部分。其基本内容是在祖国统一的前提下，国家的主体坚持社会主义制度，同时在台湾、香港、澳门保持原来的资本主义制度和生活方式长期不变。这一构想，既体现了实现祖国统一、维护国家主权的原则性，又充分考虑台湾、香港、澳门的历史和现实，体现了高度的灵活性，是推进祖国和平统一事业的基本方针。”[5]
在党的号召下，全国人民代表大会及其常委会，通过制定一系列法律，将“一国两制”明确为一个法律原则。《香港特别行政区基本法》第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”《澳门特别行政区基本法》第2条也有相同的规定。根据特别行政区《基本法》的规定，国家在香港、澳门两个特别行政区设立了独立的司法系统，同时在香港、澳门特别行政区设立了前所未有的终审法院，依法行使终审权，保证了特别行政区具有真正的刑事管辖权。《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的有关规定，是特别行政区刑事管辖权的法律根据。
根据1984年12月19日中英两国政府签署的关于香港问题的联合声明和1987年4月13日中葡两国政府签署的关于澳门问题的联合声明，以及《香港特别行政区基本法》第5条、《澳门特别行政区基本法》第5条的规定，香港、澳门两个特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式50年不变。因此，特别行政区享有的刑事管辖权，期限至少为从各特别行政区成立之日起的50年。从法理上说，自各特别行政区成立之日起50年后，特别行政区就不再享有独立的刑事管辖权，除非全国人民代表大会再行颁布法律予以授权。
三、特别行政区刑事管辖权原则
如何确定特别行政区的刑事管辖权，是关系到它们能否被正确行使的重要问题。《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》对特别行政区刑事管辖权原则，仅做了一些简单的规定。特别行政区的原有法律，主要是刑法、刑事诉讼法对各特别行政区刑事管辖权的原则，则做了比各自的《基本法》更详细的规定。由于这些原有法律是特别行政区成立以前制定的法律，没有很好考虑特别行政区成立后刑事管辖权的行使以及与其他法域刑事管辖权的关系，故有很多需要研究的问题。
根据香港特别行政区和澳门特别行政区现行法律的规定，我国特别行政区刑事管辖权原则主要有以下几个：
（一）属地管辖原则
属地管辖原则是指，各特别行政区的司法机关，对于在国家所确定的由其进行管辖的地域内发生的刑事案件，有权进行起诉、审判和处罚。简单地说，就是刑事管辖权的范围限于国家规定由其进行管辖的地域。
香港特别行政区和澳门特别行政区的法律对于属地管辖原则都有规定。《香港特别行政区基本法》第19条第2款规定：“香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所做的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。”根据关于司法管辖权的普通法规则，犯罪案件如在香港发生，可由本地法院审理，而不论被控人是否香港特别行政区居民。一般而言，香港普通法把完成犯罪案件所需的最后作为或活动进行的地方，视为犯罪地。但是，有的犯罪条例则将特定的地点作为犯罪地。例如，根据《盗窃罪条例》第17条的规定，以欺骗的手段取得财产，取得财产的地点为犯罪地。如果犯罪不是全部在香港特别行政区地域内完成，只要有一部分发生在香港，就认为该犯罪在香港发生。例如，根据《侵害人身罪条例》第5条规定，任何人在香港串谋在其他地方杀人，依照香港法律也认为是犯罪。1998年11月，曾有人在香港串谋在新加坡杀人，被香港原讼法庭判定为有罪。再例如，根据香港的《刑事司法管辖权条例》规定的欺诈和不诚实罪行，其犯罪的行为或结果的任何部分在香港发生，就视为案件发生于香港，香港的法院就有管辖权。
《澳门特别行政区基本法》第19条第2款规定：“澳门特别行政区法院除继续保持澳门原有的法律制度和原则对法院的审判权所作的限制外，对澳门特别行政区所有的案件均有审判权。”澳门《刑法》对属地原则做了比较详细的规定。根据该法第4条的规定，澳门刑法适用于在澳门内做出之事实，不论行为人属何国籍。众所周知，刑事案件的犯罪地可能不在同一个地点，澳门《刑法》对此也做了有关的规定。澳门《刑法》第7条规定：“行为人做出全部或者部分行为之地，即使系以共同犯罪之任一方式做出行为者，或如属不作为之情况，行为人应做出行为之地，均视为做出行为之地；产生符合罪状之结果之地，亦视为做出事实之地。”澳门《刑法》的这条规定，明确了判断犯罪地的三个标准。第一，凡行为人做出全部或部分行为之地，即使是以共同犯罪之任一方式做出行为者，均视为做出行为之地。也就是说，如果整个犯罪过程是由若干个行为构成，或由若干个人通过各自的行为构成共同犯罪，那么，只要有一个行为或一个人的行为发生在澳门，就视为犯罪事实发生在澳门，澳门刑法对其适用之。第二，犯罪如果是以不作为的形式发生的，行为人应作为之地，是做出事实之地。即不作为形式的犯罪以不作为人有义务做出某种行为之地，为犯罪地。只要不作为犯罪的“应作为之地”在澳门，澳门的刑法即对其适用之。第三，凡产生符合罪状之结果的地方，也视为做出事实之地。也就是说，当犯罪行为和犯罪结果不都在澳门发生的，只要犯罪结果的发生地在澳门，即视为犯罪行为的发生地在澳门，澳门即对该犯罪有刑事管辖权。
（二）地域外管辖原则
香港特别行政区和澳门特别行政区的刑法都对“地域外管辖原则”做了规定。
香港特别行政区的刑法，规定有限的地域外管辖原则。即对于香港人在香港地域之外的大多数犯罪，香港刑法不主张刑事管辖权，这种理念秉承了英美法系刑法强调“属地管辖”的历史传统。但是，香港刑法并不是对香港人在香港地域外实施的任何犯罪都不实行管辖。香港《防止贿赂条例》规定：“任何公职人员，不论在香港或其他地方，无合法权限或合理辩解，索取或接受任何利益，作为他做出渎职行为的诱因或报酬，即为犯罪。”因此，香港刑法对在香港之外的地方接受贿赂的公务人员有管辖权；此外，根据香港的《官方保密条例》的规定，香港对其公务人员和永久居民在香港以外的地方犯“非法泄露官方机密罪”亦有刑事管辖权。香港刑法的这些规定，说明香港采用了有限的“属人管辖原则”。
澳门《刑法》第5条和第6条对澳门的地域外刑事管辖权做了规定。澳门《刑法》第5条规定：“（在澳门以外做出之事实）一、澳门刑法亦适用于在澳门以外做出而属于下列情况之事实，但适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协定另有规定者，不在此限。A)构成第252条至第261条、第289条、第290条，以及第297条至305条所指犯罪之事实；B)构成第152条第2款、第153条至第155条、第229条、第230条及第236条所指犯罪之事实，只要行为人被发现身在澳门，且不可被移交至另一地区或国家；C)由澳门居民对非澳门居民做出之事实，或有非澳门居民对澳门居民作出之事实，只要（一）行为人被发现身在澳门；（二）该等事实亦可为做出事实之地之法例所处罚，但该地不行使处罚权者，澳门刑法不适用之；及（三）构成容许将行为人移交之犯罪，而该移交为不可准予者；或D)由澳门居民对澳门居民做出之事实，只要行为人被发现身在澳门。二、如审判在澳门以外做出之事实之义务，系源自适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协定，则澳门刑法亦适用于该等事实。”澳门《刑法》第6条规定：“澳门刑法适用于在澳门以外做出之事实，以行为人在其做出事实之地未受审判，或行为人逃避履行全部或部分所判之刑为限。”
从澳门刑法的以上两条规定，我们可以看出，澳门刑法的地域外的刑事管辖权有以下内容：第一，不论行为人是否是澳门居民，也不论国籍如何，在澳门以外，只要构成澳门刑法第252条至第261条规定的“伪造货币、债权证券及印花票证罪”、第289条规定的“恐怖组织罪”、第290条规定的“恐怖主义罪”、第297条至第305条规定的“妨害政治、经济及社会制度罪”，均无条件适用澳门刑法。这些犯罪，对澳门的经济秩序和社会秩序来说，都是危害较大的犯罪，对它们的打击也应当严厉。第二，不论行为人是否为澳门居民，也不管他的国籍如何，在澳门以外，只要犯有澳门《刑法》第152条第2款规定的“情节严重的非法拘禁罪”、第153条规定的“使人为奴隶罪”、第154条规定的“绑架罪”、第155条规定的“挟持人质罪”、第229条规定的“煽动战争罪”、第230条规定的“灭绝种族罪”以及第236条规定的“严重之酷刑及其他严重之残忍、有辱人格或不人道之待遇罪”，只要行为人被发现身在澳门，且不可被移交至另一个地区或国家，则澳门即具有刑事管辖权。这些犯罪，多数也是有关国际公约规定的国际犯罪。澳门刑法做出这种规定，体现了“普遍管辖原则”。第三，除上述两类犯罪以外，其他刑事案件的当事人一方是澳门居民的在澳门以外的犯罪（包括犯罪嫌疑人、被告人是澳门居民和被害人是澳门居民两种情况），只要行为人被发现身在澳门，按照行为地法律也应该受追究的，而且不可将该犯罪移交他国或他地区的，澳门也有权进行管辖。这条规定，体现了“属人管辖原则”和对居民的“保护管辖原则”。第四，澳门居民之间发生的前两类犯罪以外的澳门地区以外的犯罪，只要行为人被发现在澳门，澳门即具有刑事管辖权。第五，澳门还可以对国际协约或属司法协助协定规定的澳门地区以外发生的犯罪行使刑事管辖权。这一条也体现了“普遍管辖原则”。
（三）登记地管辖的原则
所谓登记地管辖，是指在航空器、船舶内发生的刑事案件，由航空器、船舶登记地的特别行政区进行起诉、审判和处罚。
《香港特别行政区基本法》第125条规定：“香港特别行政区经中央人民政府授权继续进行船舶登记，并根据香港特别行政区的法律以‘中国香港’的名义颁发有关证件。”第129条规定：“香港特别行政区继续实行原在香港实行的民用航空登记制度，并按中央人民政府关于飞机国籍标志的规定，设置自己的飞机登记册。”《澳门特别行政区基本法》第116条第2款规定：“澳门特别行政区经中央人民政府授权可进行船舶登记，并依照澳门特别行政区的法律以‘中国澳门’的名义颁发有关证件。”第117条规定：“澳门特别行政区政府经中央人民政府授权可自行制定民用航空的各项管理制度。”因此，香港和澳门均有权对船舶和航空器进行登记管理。
香港《刑法》没有一个统一的条文规定“登记地管辖原则”。但有些犯罪的管辖，明显地适用了“登记地管辖的原则”。如，香港《刑事罪行条例》第20条第1款(B)规定：“在香港船舶上：(1)成为海盗、敌人或者叛徒并以海盗方式带同该船舶或任何船艇、军火或货品逃走；(2)自动将该船舶或任何船艇、军火或货品交给海盗；(3)替海盗、敌人或叛徒传递任何劝诱性质的信息；(4)袭击该船舶船长以阻止他为保护其船舶及货品而打斗；(5)禁闭该船舶船长；或(6)在该船舶上制造或试图制造叛变”是海盗行为。这些海盗行为，可以由香港船舶上的任何国籍者做出，香港对其行使刑事管辖权。
澳门《刑法》第4条规定：“澳门刑法适用于在下列做出之事实，——B)在澳门注册之船舶或航空器内。”可见，澳门刑法明确规定了“登记地管辖原则”。
四、特别行政区刑事管辖权的阻却
特别行政区的刑事管辖权，因为具有“相对独立”的特性，因此要受到国家刑事管辖权及在特别行政区适用的全国性法律的限制。这种限制，就是特别行政区刑事管辖权的阻却。
特别行政区属地管辖权，是指特别行政区根据“属地管辖原则”而享有的对特别行政区地域内发生的刑事案件享有的管辖权。一般来说，特别行政区的属地管辖权是它们最主要的刑事管辖权，应该受到国家和其他法域的尊重。但是，特别行政区毕竟是我国的一个地方性行政区域，它的管辖权不应该涉及国家行为及其他与国家主权有关系的行为和事件。
特别行政区属地管辖权的阻却体现在以下两个方面。
（一）驻军人员职务犯罪不能管辖
香港特别行政区和澳门特别行政区成立后，为了维护国家的主权、统一、领土完整以及香港、澳门的安全，中央人民政府向香港特别行政区和澳门特别行政区派驻了负责防务的军队，它们分别是中国人民解放军驻香港部队和中国人民解放军驻澳门部队，国家分别在1996年和1999年颁布了《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》和《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》。根据特别行政区驻军法的规定，驻军人员犯罪的案件由军事司法机关管辖；但是，驻军人员非执行职务的行为，侵犯特别行政区居民、驻军以外的其他人的人身权、财产权以及其他违反特别行政区法律构成犯罪的案件，由特别行政区司法机关管辖。军事司法机关管辖的特别行政区驻军人员犯罪的案件中，涉及的被告人中如有特别行政区居民、驻军以外的其他人，这些人由各特别行政区法院审判。军事司法机关和特别行政区司法机关对各自管辖的特别行政区驻军人员犯罪的案件，如果认为由对方管辖更为适宜的，经双方协商一致后，可以移交对方管辖。特别行政区驻军人员被特别行政区法院判处剥夺或者限制人身自由的刑罚或者保安处分，依照特别行政区的法律规定送交执行；但是特别行政区有关执法机关与军事司法机关对执行地点另行协商确定的除外。特别行政区执法人员依法拘捕的涉嫌犯罪的人员，查明是特别行政区驻军人员的，应当移送驻军羁押。被羁押人员所涉及的案件，依照特别行政区驻军法确定管辖。
法律规定特别行政区驻军人员犯罪的案件（主要是违反军人职责罪和其他职务犯罪的案件）由军事司法机关管辖，不由特别行政区管辖，是非常正确的。在任何国家，军人都是一个特殊的群体，军人的职务和职责关系国家的安全。由军事司法机关管辖军人犯罪的案件，是大多数国家都采取的作法。自中华人民共和国建立以来，军人犯罪都是由军事司法机关管辖的。军事司法机关管辖军人的犯罪，可以保守军事秘密，维护国家的利益。特别行政区的驻军人员的犯罪，由军事司法机关管辖，也是符合《基本法》的。《香港特别行政区基本法》第19条和《澳门特别行政区基本法》第19条都明确规定，特别行政区对国防、外交等国家行为无管辖权。有些军人职务（职责）行为，就体现了一定的国防行为。
特别行政区驻军人员犯罪由军事司法机关管辖，包括由军事司法机关侦查、羁押、起诉、审判和执行。《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》第25条规定：“在香港特别行政区法院的诉讼活动中，香港驻军对香港驻军人员身份、执行职务的行为等事实发出的证明文件为有效证据。但是，相反证据成立的除外。”《中华人民共和国澳门驻军法》第25条也有同样内容的规定。因此，司法实践中，驻军人员的身份及执行职务行为，由相关的驻军机关证明。
（二）有外交特权和豁免权的外国人的犯罪不能管辖
根据《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》和互惠原则，《中华人民共和国外交特权和豁免条例》、《中华人民共和国领事特权和豁免条例》的规定，对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪，需要追究刑事责任的，通过外交途径解决。国家在行使刑事管辖权时，也要遵守这些法律和国际公约的规定。《香港特别行政区基本法》第13条和《澳门特别行政区基本法》第13条都有规定，中央人民政府管理与特别行政区有关的外交事务。《中华人民共和国外交特权和豁免条例》和《中华人民共和国领事特权和豁免条例》都是在特别行政区实行的全国性法律。因此，当依照我国法律规定享有外交特权和豁免权的外国人在香港或澳门特别行政区内或在特别行政区登记的船舶、航空器内犯罪，需要追究刑事责任的，各特别行政区都不能行使刑事管辖权，而应当将这种案件通报中华人民共和国外交部驻特别行政区的特派员公署，由中央人民政府通过外交途径解决。这种情况属于特别行政区刑事管辖权的另一种阻却。
［收稿日期］2001-11-17
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