文字作品v.美术作品——对几个基本理论问题的反思，本文主要内容关键词为：几个论文,美术作品论文,基本理论论文,文字论文,作品论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言
著作权制度的产生晚于一般财产所有权制度，在人类进入阶级社会之初，统治者制定法律侧重于维护私有的土地、房屋等有形财产，对于人们创作的精神成果则排斥在法律的保护范围之外。但早在古罗马时代，已有保护自己智力成果的意识，只不过仅仅停留在道德谴责的层面。① 而在我国，著作权的令状保护制度也在宋朝时期就已出现了。② 一般说来，印刷术的发明及广泛运用，是著作权法产生的技术背景。该技术的工业化应用，使得一部作品能够被大量地复制并出售，这样一方面使得作者的思想得以传播，另一方面也使作品逐渐具有了商品属性，由此各种冒名盗版牟取私利的行为也应运而生。由于大量的翻版和盗印已开始影响到统治阶级的利益，于是，著作权法的产生也就顺其自然了。
但是，一个最容易被忽视的问题是（实际上学者们通常都忽视了它），近代著作权法制度是以文字作品为对象而建立起来的，③ 即使在当今时代，虽然作品的范围已扩展了很多，但在“作品的实质要件”、④“复制的内涵”、“著作权的内容”、“合理使用的判定”等著作权基本理论方面，我们更多地看到的仍然是文字作品的影子。于是，我们实际上处于一种非常别扭的境地，无论著作权客体的范畴扩展至何处，学者们都非要用既有之著作权法的基本概念和理论去解释它们，结果要么是顾此失彼，要么是任意扩张概念的内涵，以至于人们在相互争论时往往都不在同一平台上。如前所述的这些基础理论上的不顺畅之处，笔者认为，在美术作品著作权之上体现得甚为明显，例如关于“思想与表达二分法”、“独创性的理解”、“是否存在原件与复制件之分”等理论问题的解释，美术作品都与文字作品存在较大差异。基于此，我们确有必要在理论上重新审视著作权客体制度，将不同类型的著作权客体进行对比分析，厘清相关概念，从而解决如前所述的理论问题。这其中，美术作品与文字作品的对比分析尤其具有重要的理论和实践意义。
一、两则案例引起的思考
2007年发生了两起引起广泛关注的案件，恰好也说明了对美术作品与文字作品进行对比分析的重要意义。这两起案件分别是漫画作者何平和中央电视台记者胡某起诉教育部国家考试中心侵犯著作权，⑤ 两案的事实和理由基本类似：原告认为，自己的作品被无署名地使用在了高考试卷之中，这是对其著作权的侵犯。而法院最后的判决也基本一致，认为被告的行为属于合理使用，并且特别说明了，被告采取不署名的操作方式，有其合理性，并不构成侵权。由于被告承认使用了原告的作品，双方争议的焦点也仅仅围绕“合理使用”而展开，因此法院的判决不能说在现行著作权法上是站不住脚的。
然而，令笔者生疑的是，法院在“何平案”的判案过程中并没有对漫画的性质进行认定，而两案的区别正是前者涉及的是漫画作品，后者涉及的则是文字作品，笔者想问的是，这两类作品能够被同等对待吗？对于“胡某案”，虽然在形式上稍加变动，但被告使用了原告的作品是没有异议的，因为被告照搬了原告作品的内容，这是文字作品著作权所保护的对象。而“何平案”却没这么简单，从艺术的角度讲，漫画当然是美术作品，⑥ 可问题也就随之而来——如果在“何平案”中被告辩称自己使用的不是原告的作品，而是自己临摹所产生的新作品，由于临摹在著作权法上并不构成侵权，⑦ 那么，对临摹作品的再行利用自然也不构成侵权了。按照这一思路，被告恐怕就无需在“虽然构成合理使用，但未署作者姓名是否合理”的问题上大费脑筋了。
既然遵循“美术作品”的思路时原告可能会遇到麻烦，那我们不妨换一个思路，走“文字作品”的路子。咋看起来，这一思路有些无稽，其实，仔细思索，其是有一定道理的。漫画、连环画虽然在艺术上属于美术作品，但从著作权的保护方法来看，它们应更接近于文字作品而与其他类型的美术作品有所区别。这是因为，按照我国《著作权法实施条例》第4条第8项的规定：“美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，其中很重要的一点，就是强调美术作品的审美意义。因此，美术作品不过是作者技艺的外在表现，只要是作者单独完成的创作（哪怕是临摹），其也应获得著作权的保护。于是我们就不难理解，同样是画相同的主题，即使图案、色彩看起来一样，每一幅画都仍然产生各自的著作权。而文字作品则不同，其著作权保护的实际上是作品的内容，“依葫芦画瓢”不能视为是新作品而是复制（虽然，不同的人各自独立完成的文字作品也有可能基本相同，但那也只是观点和表述的大致相同，内容完全一模一样是不可能的，而美术作品却允许不同的人画出一样的画而各自享有著作权）。漫画、连环画也是如此，它们之所以受到保护，并不在于其线条、色彩，也不管其是否具有审美意义，它们的价值在于作品所表达的寓意，所以著作权要保护的是它们的内容，而这一点恰恰与文字作品是相同的。
回到“何平案”，如果认定漫画为文字作品，那么也就不存在临摹的问题了，法官只需考察被告的行为中所表现出来的作品内容，即可认定被告是否使用了原告的作品；如果回答是肯定的，法官则进而针对被告是否构成合理使用进行认定。倘若坚持认定漫画为美术作品，一如前文所述，其中可能涉及的问题恐怕比本案法官以及原被告双方在实际审理过程中所认为的要复杂得多，原告也并非就稳操胜券。笔者对“何平案”所感到的遗憾，并非是认为法官的判决结果有误，而是该案中的当事人（包括各自的代理律师）、法官都忽视了从作品的基本属性出发来分析问题，使人感觉到文字作品与美术作品在基本原理上没有什么不同，著作权法对这两类作品的保护方法也无差异。实际上，如前所述，我们稍加推理即可发现情况并非如此，所以，对文字作品与美术作品在基本理论方面进行对比分析有其重要意义。
综上，这两个案件提醒了我们，著作权客体的类型化分析具有重要意义，对作品本身进行定性分析、明确其类型，对于解决司法实践中的具体问题是何等重要，它甚至可以说是一切著作权具体制度——包括权利的产生、内容、行使、限制等诸多方面——的始点。本文所展开的美术作品与文字作品的对比分析，就是在著作权客体的类型化分析方面进行的尝试，通过对几个基本理论问题的反思，旨在探寻“美术作品与文字作品能否等同对待”、⑧“能否对著作权诸客体进行整齐划一的认识”等问题的恰当答案。
二、“思想——表达”二分法究竟在解释什么：文字作品v.美术作品
在著作权法产生之初，并无所谓的“思想——表达”二分法，不过司法判例中却很早就有了这一思想的体现，例如美国1785年的“Sayre v.Moore”案，法院即确认了“确保了作者对其最初的表达的权利，但也鼓励其他的人自由地利用衍生于作品的思想和信息”。⑨ 只不过一直以来法官并没有明确阐释“思想”与“表达”之间的区别，司法判例上也没有将这两个范畴对立起来，并作为著作权保护领域的分界线。⑩ 明确确定“思想——表达”二分法并将之对应于著作权保护范围的是英国1894年的一个判例，在该案中，法庭直截了当地指出：“……版权不延及思想、方案、原则、方法，它只限于表达，如果没有复制表达，就没有侵害版权。”(11) 而在现代著作权法体系中，“思想——表达”二分法这一基本原理，更是得到了广泛的承认与适用，并且亦被作为划定著作权边界的重要元素。
作品是具有独创性的表达，著作权对作品的保护以之为界，尚未表达出来的思想，无论多么与众不同，概不予保护，此即所谓“思想——表达”二分法。著作权的保护不得延伸到作品的思想、程序、操作方法、原理或数学概念等因素，这也是著作权的客体范畴与其他知识产权的客体范畴（如专利、商业秘密等）以及公共领域区别开来的标尺。“思想——表达”二分法是对“思想”与“表达形式”之间关系的考察，思想作为作品创作的素材，其本身是否应受到著作权法的保护并不取决于它的自然属性，而应当从未来他人创作作品、社会公众利用作品等公共政策考量的角度来认定。不少学者也确实是从“思想不受保护是基于防止对传播构成不适当的限制”这一观点来论证该基本原理的。例如Nimmer教授就主张，“为了促进传播、促进自由表达，如果仅仅是思想专有于那些最初产生的人，思想的市场将会完全丧失，民主对话也将受到极大的冲击。”(12)
虽然我们已明确了“思想——表达”二分法的基本含义，但要在司法实践中具体适用这一基本原理，首先就要界定何谓思想、何谓表达，其次是要明确“思想”和“表达”之间的关系。如何给“思想”下定义，其与作者“独创性的表达（original Writings）”之间是何关系，恐怕是“思想——表达”二分法所要面对的最为困难的问题。尤其是针对文字作品，美国著名的Hand法官曾在“Nichols v.Universal Pictures Corp.”案中描述了这种困难：“思想与文字作品表现的内容是不同的，思想能够以不同的方式表达出来，区分它们的困难在于，如果著作权的保护仅仅及于作者落在纸面上的文字，那么联邦宪法（第1条第8款）的预想则不免被缩小了；但如果著作权的保护延及作品内容可能演绎的全部范畴，则作者等于是对某一类型的作品均能主张权利了。”(13) 不同作品可以抽象出相同的思想，这是其普遍性的体现，而这一特性也正是思想不受（著作权法）保护的重要原因；但是，如果将之完全抛开，将著作权的视野仅仅停留在文字上，则作品“独创性”的实质要件也就名存实亡了。
笔者认为，造成“思想——表达”二分法适用于文字作品时困难的原因在于，“独创性内容”是文字作品能够获得著作权保护的根本原因，而“独创性内容”与“思想”这两个范畴不是对立的，二者难以清楚地界分。其实，我们对比一下司法实践中“思想——表达”二分法确立前后的判例，不难发现法官们对“思想”的理解和阐释实际上并不处在同一层面上，甚至可以说是南辕北辙，若藉此就认为“思想——表达”二分法具有了司法上的可操作性是难以令人信服的：
著作权法早期——1769年英国的“Millar v.Taylor”案，主审法官Mansfield把版权描述为“印刷一些思想或者思维方式的无体权利，这些思想或者思维方式以语词、句子和各种表达方式来传达。”(14) 按此理解，“思想”与“表达”并无实质差异，著作权既是保护表达，也是保护思想。
在1845年的一则判例中，Story法官认为：“每个作者都对书中材料的计划、组织、安排以及阐述主题的方式享有版权，只要这本书的内容是新的、原创性的。”(15)
较早阐释“思想——表达”二分法的判例——1879年的“Baker v.Selden”案，该案法官Bradley指出，“无疑地，一部有关簿记主题的作品，即使只是说明已知的制度，仍可成为著作权的客体，但是它只能被当作一本书来主张权利。但是书籍和书籍所描述的技术之间存在着明显的区别。这项命题的纯粹说明很明显，因此几乎不需要任何论点来支持它。其他技术和簿记之间可以断定也存在着相同的区别。书籍所描述技术乃专利特许权的领域，而非著作权的领域。”(16)
“思想——表达”二分法的明确及其随后的判例——前文提到的英国1894年的一个判例，被认为是对二分法的明确，“思想”与“表达”由此被对立起来，并且它们之间的区分被视为是版权保护领域的分界线。随后，这样的观点在1899年的“Holmes v.Hurst”案中亦得到体现，审理该案的法官指出：“版权法授予的权利并不是对某些词使用的权利，因为它们属于人类的共同财产，就像空气和阳光一样，不能归为私人所有。版权也不是对思想本身的权利，因为缺乏交流手段，除作者之外，没有人知道它的价值。相反，版权是对词汇组织安排的权利，借此作者表达了他的思想。……这种财产权的对象是作者著述中词汇的顺序，不是词汇本身。这些词汇是文章的元素，在它们被结合起来以前不能被专有。这种财产权的对象也不是词汇所表达的思想，它们只存在于心中，不能被专有。”(17)
比较上述不同阶段的判例中法官的观点，我们不难发现，司法上明确“思想——表达”二分法之前，多认为“思想”与“表达”之间存在直接的对应关系，作者表达出来的具有独创性的内容，即是能为人所感知的思想，换言之，著作权是保护以一定形式表达出来的思想。而在二分法确立之后，不知出于何种原因，(18) 法官们对“思想”的认识已于之前大相径庭了，且认识的角度各不相同：有的将“思想”这一概念朝着“创作素材”（比如“科学技术”、“基本原理”或“抽象概念”，等等）的方向进行解释，如前述“Baker v.Selden”案中，法官认为“记账方法”是“思想”——书籍中所描述的技术，而“以记账方法为主题的完整内容”则是“表达”——书籍本身；(19) 而有的则并未直接给“思想”下定义，只是提出“思想”尚未表达出来、只存在于心中，故不能被专有；更有甚者，法官直接表态，著作权保护不延及思想，但却又对“何谓思想”不做任何说明。
由上可知，即使是在司法上明确了“思想——表达”二分法之后，人们关于“思想”的理解仍然是“自说自话”，似乎只在乎得到“保护表达而不保护思想”这一结论，而不在乎“思想”的内涵究竟为何。的确，思想可以从多维度来解读，在一般人的观念中，“思想”是思维活动的结果，小到一个成型的构思，或者一个群体的观念，大到一种理论体系；在科学家那里，“思想”是经过人类的大脑反映在客观事物上的影像（也可称之为“认识”）；在文学艺术家那里，“思想”又会被称之为“灵性”，是通过笔尖、语言或动作表达出来的东西；而在哲学家那里，关于“思想”的解释更加难以把握，如康德认为“思想”的基本特征乃是表象，他认为思想的基本行为（即判断）“是把许多被知觉的对象集合到一个自我意识（知觉的统一）中的行动”；(20) 海德格尔亦认为，“思想”基于表象，而表象基于再现，“思想乃是现时出场者的那种呈现，……只要表象着在其对象性中的对象，那么我们就已经在思想了。”(21) 虽然面对这么多关于“思想”的解说，我们可能对其内涵更加迷糊了，但至少能够明确一点，不加任何说明而简单地下结论说“著作权保护表达而不保护思想”，恐怕不能作为坚实的著作权法基本原理（若像前述英国1894年的那个判例那样，不明确“思想”的含义而单纯地直截了当地说“著作权不延及思想”，实际上我们还是弄不清“思想”与“表达”的关系，这样是无助于“思想——表达”二分法的司法适用的），这是因为，不同的人所理解的“思想”内涵可能不一致，故而对著作权法到底是保护“思想”还是“表达”也会存在着不同的看法，由此导致分歧是因为大家并没有处在同一层面上。笔者认为，不搞清楚不同观点的各自立场，争论也就毫无意义。
基于以上分析，“思想——表达”二分法适用于文字作品时有三点是可以肯定的：
其一，如果我们将“思想”和“表达”以“是否客观存在”为标准作截然的区分，那么，“思想”不受保护的原因是其并未处于传播领域，即思想只存在于某个人的个体之中，他人无从获知，而著作权法遵循“无传播即无权利”之理念，故不能赋予“思想”以专有权；如果思想已经客观化、外在化了，则就变成了“表达”，理应受到著作权的保护。但是，照此理解，“思想——表达”二分法就不免有些“无聊”，而成为了一句“大白话”，试想，若“思想”还在主体的脑子里，那么他人如何知晓？著作权法又如何给予保护？“保护表达而不保护思想”岂不是一句“废话”？因为此时著作权法面对“思想”的确“不能”啊！
其二，如果将“思想”理解为“抽象概念”、“创作素材”，实际上是对“思想”作限缩性的解释，因为此时的“思想”不过是公理性或常识性的知识、科学技术等，其不受著作权法保护是出于对“表达自由”、“信息自由”等方面的社会公共利益的考量，因为这些“思想”理应属于整个人类社会的共同财产，就像空气和阳光一样，不能归为私人所有。那么，按照这一思路，“思想——表达”二分法同样是没有多大意义的，因为前者属“公”的领域而后者属“私”的领域，“是否纳入著作权法保护”的答案非常明确。
其三，如果在最普遍意义上使用“思想”这一概念，思想不仅是构思的行为，也包括思维活动的结果，那么它的外在表现形式就是“表达”，换言之，“表达”就是“思想”的镜像，以“内容”这一概念为媒介，“思想”与“表达”紧密联系、并非是对立的（如前所述，康德和海德格尔的观点实际上也是类似的意思）。著作权法保护“表达”，也即是保护以一定外在表现形式存在的思想，我们通常称之为“内容”，内容相同或相似，即使表达形式有异，在后之表达仍构成侵权。如此一来，仅从字面上看，“保护表达而不保护思想”的“思想——表达”二分法并不能适用于文字作品。
尚需关注的是，我们应如何理解上述第三点之内容与“思想——表达”二分法中的合并原则（merger doctrine）之间的关系。合并原则是指，“当‘思想’与‘表达’无法区分开来时，即使是‘表达’也得不到著作权的保护，理由在于，这会赋予作者表达垄断权利；”(22) 换言之，“如果某一思想只存在一种表达方式，那么任何人都不得对该表达主张著作权，否则这会排除其他人以某种方式表达这一思想观念的权利。”(23) 这是因为，“在这种情况下，他人为了表述同样的思想观念，只能使用第一个人使用过的表述，或者只能使用与第一个人使用过的表述基本相似的表述。这样，保护该思想观念的唯一的或者有限的表达，等于在事实上保护了该思想观念。”(24) 在1971年的“Herbert Rosenthal Jewelry Corp.v.Kalpakian，”案中，法院在最后的结论中就适用了“合并原则”——“当‘思想观念’与它的‘表述’不可分离时，不能就该‘表述’获得版权。因为在这类情况下保护‘表述’，将使得版权人在逃避专利法所要求的条件和限制的情况下，获得对‘思想观念’的垄断。”(25) 但是，我们应当明确，“合并原则”的核心在于“思想”与“表达”无法分离，就文字作品来看，只有当“思想”作为“科学技术”、“基本原理”或“抽象概念”时才能满足适用该原则的这一前提条件，(26) 所以，“合并原则”的核心思想本质上与“公共领域的财产不被专有”、“信息自由”的观念是相通的；而如前所述，“思想”还有更广泛的含义——思维活动的结果（比如学术观点、小说情节等），它们可以用不同的方式表达出来，但都被视为同一内容，当思想外在化为一定的表达而获得著作权时，该思想实际上也就获得了保护（也就是我们通常所说的“内容”）。
有意思的是，在美术作品上，“思想——表达”二分法的适用却并不存在前述所说的困难，“思想”与“表达”能够很清楚地区分开来。举例而言，我们都很熟悉达芬奇的名画“蒙娜丽莎”，但如果存在另一幅画，画的也是一位坐在窗边俯瞰曲折的道路和蜿蜒的河流之风景的暗色长发妇人，假设“蒙娜丽莎”还处于著作权保护期内，那么这后一幅画是否构成对“蒙娜丽莎”的侵权呢？笔者持否定的观点。美术作品的“思想”即人们通常所说的“构思”，无论是“蒙娜丽莎”抑或“西斯廷圣母”，均只是一个抽象概念，只有落实在画板上，才是真真切切的美术作品（“表达”），二者之间的区别甚为明显，而只有后者才能获得著作权的保护，“思想——表达”二分法的适用体现得非常明显。很显然，著作权所保护的是创作完成的美术作品，至于构思则应当属于公共领域，允许他人利用。如果在达芬奇、拉斐尔之前或之后有人创作了相同主题的美术作品，那么我们也不过是会看到不同版本的“蒙娜丽莎”、“西斯廷圣母”，每一幅画都是作者创作行为的结晶，即使内容一样，也应各自产生著作权，不能认为在后的创作侵犯了在先的著作权。这是因为，著作权法对美术作品的保护并不是为了排斥后来者创作相同内容的美术作品，这一点与文字作品显然有别——美术作品的价值在于外部表现形态（美学价值）而非内容，文字作品的价值则在于内容而非表现形式。在这里，美术作品的“表达”与“内容”仍然是联系在一起的概念，而“思想”则与它们相去甚远了。
当下，越来越多的人提出“创意”版权的概念，依其设想，不仅诸如美术作品、摄影作品这样的表达形式受到著作权的保护，其创意（构思）同样也应产生著作权。但笔者认为，从纯艺术的角度来看，这样做是不利于艺术的繁荣的。艺术追求的是“百花齐放”，即使是相同的主题，也应当允许他人进行创作、去表达，否则只要任何人完成一项创意，别人就不能再碰这一选题了，这样的垄断于艺术而言绝无益处。从著作权法的角度来说，也不应当把模仿作侵权对待，毕竟模仿者实施的仍是由其亲自完成的创作行为，所产生的艺术作品也是作者自己（而非被模仿者）的技艺的体现。至于创意被“窃”不构成艺术作品著作权侵权于原创者不公平的问题，笔者认为，知识产权法上已设置了两种解决途径：其一，如果具有可操作性的话，原创者可将其创意转化为文字作品，使其内容获得保护，从而排斥模仿者；其二，既然专利权就是对创意的保护，如果前一方案行不通，原创者可通过申请专利的方法来排斥模仿者。概言之，没有必要把对美术作品的著作权保护延伸至其内容（构思）上，这实际上等于是将美术作品完全等同于功能性作品，而忽视了其真正的价值（审美意义）之所在；(27) 而且，依照上文对“思想——表达”二分法的论述，美术作品的“创意”与“表达”之间的关系并不像文字作品那样紧密，著作权法上施以同等对待也是不太站得住脚的。
三、文字作品与美术作品的“独创性”应如何解读？
著作权制度的构建基础以及著作权保护的对象就在于作者的独创性成果（作品），因此，作为作品的关键词，“独创性”应成为著作权制度构建和具体运用的始点范畴。在笔者看来，所谓独创性，是指作品系独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品。关于独创性的内涵，WIPO也曾作出解释：“独创性是指作品属于作者自己的创作，完全不是或基本不是从另一作品抄袭来的。”(28) 照此理解，只要作品是作者独立创作的，即可视为独创性，至于其价值、用途和社会评价则无关紧要。此举在于鼓励作者创作，促进科学文化事业的发展。
综观世界各国著作权立法，几乎无一例外地均将“独创性”作为作品受法律保护的前提条件，但实际上，关于“如何认识、界定作品”、“作品受著作权法保护的实质要件”，在著作权制度产生之初是不甚明了的，“独创性”的要求直到1909年才在成文法上反映出来（美国1909年修订后的《版权法》）。(29) 按照独创性的要求，著作权法意义上的作品通常被界定为，“在任何有体媒介之上体现作者独创性的表达形式，它能够被感知、复制或者以任何直接或借助机器设备的方式进行传播”，(30) 于是，“独创性”与“可固定性（即与表达相对应）”成为构成著作权法意义上的作品的实质要件。
虽然“独创性的要求”在两大法系均已得到明确，但是，各国著作权立法上都没有对“独创性”的内涵进行明确界定。按照美国众议院关于1976年版权法的报告的解释，版权法是有意不对“独创性”进行界定，而是打算不加变化地将法院依据该法在判例中确立的关于“独创性”的标准纳入法律。(31) 显然，美国版权法的思路是，“独创性”的具体含义和判断标准应交由判例去个案判定，不同案件面对的作品千差万别，想要建立抽象的、普适性的“独创性”标准不是最好的选择。
在美国版权法明确“独创性”的要求之前，美国联邦最高法院在一些判例中通过运用联邦宪法第1条第8款（为了促进科学和艺术的进步，保障作者和发明者在有限的期间内，就他们各自的作品和发明而享有专有权利）就已经提出并贯彻了“原创性是宪法性要求”的命题，即合宪性的作品体现为作者创作完成的作品，其中，独创性是必要的。1879年的“Trade- Mark”案、1884年的“Burrow-Giles,Lithographic Co.v.Sarony”案就是代表性的案件。在这两个案件中，最高法院就是从“作者”和“作品”这两个更具一般性的概念入手，从而对“独创性”进行界定。在前一个案件中法官指出：“要被划入创造性作品的行列，原创性是必要的。虽然，‘Writing’这个词可以按照字面含义解释为包含独创性雕刻和印刷字体的设计（就像它曾经被解释成的那样），但它的确只是指那些具有独创性的、建立在思想创造力之基础上的作品。那些受保护的作品是智力劳动的成果，体现为书、印刷品、雕刻等类似形式。”(32) 而在“Burrow”案中，最高法院提炼出来的“独创性”的含义也基本类似，法官指出：“在宪法意义上，‘作者’意味着他是制作人，独立完成创作，……独创性的要求还强调一点，创作行为中须具有创造性的成分（哪怕很少）。”(33)
可以看出，在这一阶段，美国司法上对独创性的要求体现为独立完成，是原创而非抄袭的，并从宪法的角度阐释了独创性的来源——作者和作品。这一思想在后来的案例中也得到了体现，例如著名的Hand法官在1936年“Sheldon v.Metro-Goldwyn Pcictures Corp.”案中就表述过“非窃取即可获得版权”的观点，他论述到：“虽然被告使用了原告的剧本，但他所使用的是法律允许的那一部分，即那些不享有版权的主题、动机或观念。……确实，作品必须不是‘借’来的，剽窃者不会使其成为作者。……在作者之后的人，只要不是窃取者，就不构成侵权。”(34)
而到了1991年的“Feist Publications,Inc.v.Rural Telephone Services Co.”案，美国联邦最高法院似乎要改变“独创性”标准的规定性，对其提出了质和量两方面的要求——质的规定性是指作品中所反映出来的个性；而量的规定性则是指某种最低限度的创造性，即“某些不可减约的东西”。O' Connor法官在判决中论述到：“独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的（以区别于从其他作品复制而来），而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。当然，必要的创造性的量是相当低的，因为它们闪烁着某种创造性的火花，而不在于它们是多么不成熟、层次低或显而易见。”(35) 该案成为了司法上里程碑似的判例，它终结了“独创性”与“新颖性”之间的争议——只要创作作品的行为符合“有创作意图、有创作行为、有创作结果”这三个特征即可认定其具有独创性，而如果某一作品只是对公有素材的应用和以非独创方式吸收别人作品中的独创性成果，则不具有独创性。
但是，从“质”和“量”两方面来解释作品的独创性，在适用于美术作品时却不一定恰当，因为如前所述，美术作品是作者技艺的结晶，著作权保护的对象不在于（事实上也不可能）作者所表达出来的内容：如果强调“质”的方面，可能会导致美术作品独创性的标准定得过高，使许多作品得不到著作权的保护；而若强调“量”的方面，则可能反过来降低了美术作品独创性的判断标准，使一些复制件甚至都会被纳入保护范围。另外，从“内容”的角度来保护美术作品，容易导致艺术的垄断，即在先的人创作了某个主题的美术作品，在后的人就不能创作同一主题的美术作品了。
由此，我们面临的问题即是，究竟应依照著作权法上的标准、抑或艺术上的标准来判断美术作品的独创性。对于这个问题，美国司法界认为应尽量避免使用艺术的标准，例如早在1903年的“Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.”案中，Holmes法官在判决中就谈到：“如果美术作品能够博得任何公众的兴趣，那么它们就是具有商业价值的。任何一种公众的喜好都不应被鄙视，这是目前的基本事实，而无论我们所希望的变化是什么。”(36) 很显然，在Holmes法官看来，若采用艺术的标准，可能会使那些被认为没有美学价值的作品失去著作权的保护。本来，Holmes的观点已经很清楚了，不过，他在判决中的另一句话却又反而将人弄糊涂了——“让仅仅受过法律专业训练的人，在其最狭窄、最明显的专业槽之外，充当美术作品价值的最终裁判者，那将是一件危险的事情。”(37) 显然，这句话非常容易让人产生误解，而且与前面那段话有些矛盾：一方面认为应尽量避免使用艺术的标准，另一方面又强调以法律专业者作为美术作品的价值判断者是不恰当的。那么，又或者像Holmes法官提到的以普通公众的观念作为标准呢？恐怕也并没有使问题变得简单，因为对于某一美术作品来说，一部分观众会认为其极具价值，而另外一些观众则可能认为其根本算不上艺术，按照“任何一种公众的喜好都不应被鄙视”的观念，我们最后究竟又能得出什么结论呢？
笔者认为，要预先设定美术作品独创性之判断标准的专业槽并非是切合实际的做法，正如我们看到的Holmes法官那有些混乱的论述，无论“法律专业人士的判断”、“艺术的标准”，抑或“公众的态度”，恐怕都难以说服所有的人。在笔者看来，恰当的做法应该是回到问题的本质——即我们首先要搞清楚“著作权到底保护什么”，继而才能对美术作品的独创性作出合理的解释（也即为判断标准）。而关于设定著作权的宗旨——权利的保护对象，与笔者在上文中所讨论的文字作品与美术作品之上“思想——表达”二分法的不同解说有着直接关联。
文字作品是对独创性的精神内涵以文字的形式进行表述而产生的作品，这种表述的核心价值体现在内容上，由此可以推知，如果内容基本一致，即使表达形式上存有差异，我们仍然可以认定在后作品利用了在先作品。因此，文字作品的著作权实际上保护的是作者有独创性的见解、想法、构思等。如此，我们在判断文字作品是否具有独创性时，强调是否体现了作者的个性（“质”的方面）以及是否有最低限度的创造性（“量”的方面），才是较为恰当的标准。但是，美术作品并不强调要体现作者的某种思想，(38) 它是一种给人以美感、具有美学意义或价值的作品。如果说美术作品表现出了一定的内容，它也不过是“在平面上或者空间上通过线条与构图表达某种可视的（美学上的）内容”，(39) 这样的内容是构图、色彩、作者技艺的结合，所以，美术作品是以其自然的外观而带给人们美学上的感受，这种感受绝不是依赖作者独特的观点而产生的。
概言之，无论作者创作美术作品的目的为何，也不论人们是否能从该作品中解读出作者所追求的目的，只要它能给人们哪怕是那么一点点的美感，作者从事艺术活动的劳动成果就能成为著作权法所保护的美术作品，也即是说，美术作品的著作权实际上是为作者“独立进行艺术创作活动”提供保障。因此，美术作品的独创性应当从“行为”（艺术创作）本身出发进行解释——此时，“独创性”表现为独立完成的特性。美术作品的创作，是作者借助艺术手段对个人观念、感悟、理想、自然景观等进行展现的行为，这种平面或立体的造型活动中融入并体现了作者的技艺（驾驭艺术手段的水平）、灵感、独特的设计等元素，并由此具有了某种美学上的内涵。如此之创作行为的产物只要称得上是艺术方面的劳动成果，我们就不能否认该作品是具有独创性的。
于是，关于美术作品“独创性”的判断，演变成了对“行为人是否完成了一项能够被称得上是艺术创作的活动”的判定。表面看起来，这一标准似乎又会陷入前面提及的“艺术标准”、“法律标准”抑或“公众标准”之争，因为不同专业领域对何谓艺术创作肯定存在着不同的认识。但笔者认为实际并非如此，我们不能根据某种艺术观点来评判作者的创作行为是否属于艺术作品的创作，从而避免去考虑此种艺术观点是否已经时过境迁，而更加具有决定意义的是，行为人在美学领域中完成了一项智力创作成果，这项成果是作者辛勤劳动的产物，是作者个性的展现。其或是对现实世界的自然性描述，或是对抽象世界的理想性描述，无论人们从该项艺术成果上面解读出什么样的独特观点以及创造力，它都因作者技艺、情感的付出而具有独创性。也正因为如此解释美术作品的独创性，我们才能更好地理解，对于同样的景色、同样的人物或其他任何同样的主题，允许不同的人凭藉各自的技艺分别完成艺术创作。
基于上述观点，我们再回过头来看看上文提到的“何平案”，就不难理解为何著作权法上对漫画、连环画等类似作品的保护，其方法更接近于文字作品。漫画虽然也是通过线条与构图而进行的表达，但其并非是为了表达美学上的内容，相反，它与文字作品一样，是表现一定的文学内容，而这些内容则是作者的某种思想的表达。打个比方，若某作者想要通过一部作品来表达自己批判官僚主义的观点，他既可以写一篇文章，也可以画一幅漫画，但无论何种表达形式，著作权法所要保护的是作者表达出来的内容——批判官僚主义的观点（以一定形式表达的思想）；假设该作者创作的是一幅漫画，如果其后有人依其立意、稍作改动也画了一幅类似的漫画，就很有可能构成对前作的侵权。而在这一点上，美术作品与之存在显著差别，某位名美术家画了一幅“长江三峡”，并不影响其他人也去画“长江三峡”。上文提及，作品独创性的判断与“著作权到底在保护什么”有关，实际上，遵循这一思路我们可以发现，作品独创性的内涵也与著作权法对不同类型之作品的保护方法密切关联，漫画作品的独创性与文字作品类似，即看其是否表达了作者独特的观点（内容），而与美术作品的独创性“独立完成艺术创作活动（作者个性的展现）”区别开来，所以，在保护方法上漫画作品更接近于文字作品。(40)
四、貌合神离——文字作品与美术作品的复制问题
复制权是著作权的一项核心内容，也是著作权实现的基础——无传播即无权利，而传播是依赖于复制而实现的。应该说，作品的著作财产权体系是围绕复制而构建起来的，所以，著作权法对作品的保护，其根本原因就在于作品的可复制性。所谓复制（Reproduction），是将作品固定在有形的物质媒介上，使得作品可以为他人直接或间接地接触（包括感知、传播、再次复制）。(41) 与之相对应的，我国《著作权法》第10条第1款第5项的规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”虽然立法上复制权的概念很明确，但在司法实践中要判断“何者构成复制”却并非显而易见，因为“判断是否构成复制”同样与“著作权到底保护什么”是联系在一起的，也即是说，独创性的内涵决定了构成复制的判断标准；就文字作品与美术作品而言，一如上文之分析，其独创性是不同的，因而二者在复制的问题上——构成复制的判定、是否有区分原件与复制件的必要，也存在着较大的差异。以下分述之：
（一）文字作品与美术作品的“复制”能同等解释吗？
如前所述，著作权最早只是针对文字作品的，这从世界上第一部著作权法《安娜女王法令》的完整名称即可看出，而更早时期（古希腊、古罗马时代）所表现出来的著作权保护意识，也明显蕴涵着文字产权的理念。(42) 围绕文字作品，近代私法意义上的著作权制度得以建立起来。著作权人所享有的基本权利，最早是由英美法系国家所使用的“copyright”一词来予以描述的，“copy”和“right”的复合，表达了著作权人享有的是一种“印刷版权”的含义，我们不难从中看到文字作品的影子。
《安娜女王法令》之后，人们对于知识产权法的探讨，也就围绕文学财产的争论而发展、延伸开去。出版商的大力推动在这场争论中起到了不可忽视的作用，他们认为，如果没有版权的有力保障，那么其在出版图书方面的控制力大为削弱，因此，他们积极主张，作者及其受让人对文学作品应当享有永久的权利——版权。“尽管现代知识产权法直到19世纪中叶才成为一个独特的法律领域显现出来，但是，有关文学财产的争论，或者至少是其中的某些方面，可以被看作是对前现代和现代知识产权法的冲突性需求的法律之争。”(43)
《安娜女王法令》承认的、赋予作者和出版商的最重要的垄断权利即是印刷和重印图书的权利，其核心就是复制的问题。所以，在前述那场争论中，所有讨论都围绕一个中心问题而展开，即作者以及购买其作品的出版商是否享有一种在作品之上的永久性普通法复制权。这也是版权被称之为“copyright”的原因和体现。即使在当代，人们仍然不会否认，著作权法律制度是以复制权为核心而构建起来的。
那么，何谓复制呢？通常认为，复制是利用一定的方法再现作品的行为，复制的结果是得到一份或多份复制件。德国学者更是把复制理解为“所有把作品固定在有形物体上的行为，而这些固定行为使人类能够通过某种形式直接或者间接地接触到作品”。(44) 按照这一理解，著作权法上的复制，不仅包括利用已有的作品载体再行制作新的复制件（例如用复印机复制已有的作品载体），也包括作品的每一次固定（例如将作品一次次地抄写下来），这些复制行为是等质的，所得到的“物”，既是作品载体、同时也是作品复制件。因此，既然作品固定在有体物上的行为都是复制，故也就无所谓原件与复制件之差别。(45)
很显然，上述“复制”这一概念的内涵，是针对文字作品而言的，这与我们对文字作品的“独创性”的解读也是一致的。文字作品的著作权，保护的是作者所表达出来的独创性内容，与作品固定的方式无关，所以，只要是利用了作者的独创性内容，即使在表达形式上做了改动，仍然构成复制。(46) 基于此，我们将文字作品的复制解释为“以某种表达形式对作品之独创性内容所进行的固定”更加恰当，这样，“独创性”与“复制”之间就能够协调一致了。需注意的是，通常所说的“复制是对作品的再现”在适用于文字作品时其实是很容易让人产生误解的，这里的“再现”，其对象不是指文字本身，而是指向独创性的内容。既然复制是为了让人们接触到作品，所以，只要人们所接触到的作品内容在本质上是相同的，即可构成“再现”，我们在判断时不必拘泥于表面上所看到的文字。
但是，将“作品的每一次固定都是复制”的标准适用于美术作品时，就难谓恰当了，这当然也是与“判定美术作品的独创性”这一问题联系在一起的。文字作品与美术作品最本质的区别在于，前者存在“思想”与“表达”的对应关系，它们之间的联系是客观的，二者相连接的中介即是“内容”；而后者不存在“思想”与“表达”的对应关系，作品的内容表现为图案、色彩、造型（立体美术作品）等元素的综合，美学思想则是非常主观的，不可能有客观的认定标准，因而是被著作权排除在外的。(47) 所以，在独创性的判断这一问题上，美术作品与文字作品是不同的，由此也就决定了二者在“是否构成复制”的问题上存在差别。
美术作品的著作权保护的是某种形式的艺术表达，而不是美学思想，实际上也就是对作者实施的艺术创作行为给予保护。因此，美术作品的独创性体现在作者独立进行的艺术创作活动之中，换言之，对美术作品的独创性的判断，可以演变成对作者是否在完成一项创作的判断，而作品的图案、色彩、造型是否与其他作品相同或相似则与独创性无关。基于此，我们在分析“美术作品的每一次固定”这一行为的性质时，应区分不同的情况：若是借助复制设备对作品进行固定，例如翻拍、扫描等，那么该行为即为复制；而如果是行为人就相同主题再次进行的创作（由人亲自完成的行为），则不能认为该行为构成复制，应该说，行为人创作完成的是一幅新作品，享有相应的著作权。(48)
对于美术作品来说，如果适用“作品的每一次固定都是复制”之标准，就会令人无法清晰地区分何为创作、何为复制，如前所述，美术作品的固定是通过人的行为，还是借助复制设备来完成，其性质大不一样，如果仍按照文字作品的复制概念来理解，恐怕艺术创作活动将受到严重的影响。实际上，对于复制的理解，“复制权是制作复制件的权利，复制的结果是得到一份或多份复制件”这一表述是非常到位的，其关键词“制作”，对复制的内涵表达的十分传神——如果是“创作”而非“制作”，则产生新的作品；反之，则是“复制”。而且，前文所论述的关于文字作品、美术作品的“复制”的认定，也与之十分契合：就文字作品而言，只要是相同内容的再现，就应认为是在制作复制件，无论人为抑或借助机器；而美术作品则不同，只有通过机器设备才称得上是制作复制件，由人亲自完成的应为创作行为。
理解了何谓美术作品的复制，我们也就能更好地回答学理上一直存在很大争议的问题，即复制是否包含平面到立体、立体到平面、立体到立体这三种情形。这也是美术作品才会有的问题。按照上文之论述，我们不能事先设定复制仅限于平面到平面，抑或把前述三种情形均包含在内，问题的核心在于判断行为人是在“制作”还是“创作”。如果行为属于单纯性质的再现，不改变原作品的型态，直接以立体方式（平面到立体、立体到立体）或平面方式（立体到平面）呈现，使人一望即知前后两部作品之间的直接渊源，那么该行为应认定为是制作复制件、构成复制；否则，该行为属于创作，在后的作品也产生著作权。的确，涉及到平面与立体之间的转换，在判断是“制作”还是“创作”时要比平面之间的转换复杂得多，它们之间的区分有时是十分模糊的，笔者不敢奢望自己的观点能彻底地解决这一理论难题，只是希望能对司法实践有所裨益。
另外，需要特别说明的是，由“平面转立体”的这种制作构成复制，是针对美术作品而言的，如果是图形作品（如工程设计图、电路图等），则不构成复制，而是专利法意义上的实施行为。图形作品主要在于以制图技巧表现技术或学术，解读平面设计图而将作品所表现之概念制作成立体实物，如非一般专业人员，难以判断立体之实物系从平面而来（这是一种生产行为，“再现”无从谈起），所以，不宜认定其构成著作权法意义上的复制。
（二）美术作品与文字作品在“原件与复制件之间的关系”上的差异
通过上文对文字作品与美术作品的“独创性”和“复制”之内涵的解读，我们可以发现，理论和实践中常常使用的“原件”、“复制件”的概念有待进一步厘清内涵，而关于“原件与复制件之间的关系”问题，更是存在着错误的认识，尤其是在文字作品之上使用“原件”的概念。对这一问题的讨论，也有助于我们理解文字作品与美术作品在著作权行使上的不同。
根据前述我国《著作权法实施条例》第4条第8项的条文内容可推知，传统形式的美术创作都是由作者亲力亲为才能完成的，因此，该创作行为具有一次性、不可回复性，即“作者的灵感、作者的个性于彼时彼地通过作者的笔触一次性地凝结于其画稿之上，由此完成美术作品的创作并形成美术作品的原始载体——美术作品原件。”(49) 故此，美术作品原件与美术作品密切联系在一起，它有着复制件无可取代的价值和意义。从这个意义上来说，美术作品具有惟一性。(50)
美术作品原件因融入和体现了作者的技巧（技艺）、承载着作品的全部视觉信息和欣赏价值，因而其具有特殊意义，对作者本人抑或任何其他人，均是如此。由此导致的结果就是，它不能为任何复制品甚或其他相同主题的再创作所替代。按照我国《著作权法》第10条第1款第5项所规定的复制权的概念，对于传统形式的美术作品而言，如果对其原件实施如该法条所述之诸行为中的任何一种，所得之结果（复制件）无论如何也无法等同于原件。(51) 当然，对于本身就是利用计算机所创作出来的美术作品，其复制一如文字作品那样简便，所得之结果也与被复制者毫无二致。这也正是本文将之剔除出讨论范围的原因，其不具有前述之惟一性的特点。笔者进而认为，“原件”这一概念仅于传统创作形式的美术作品之上才有意义，才能体现出原件与复制件之差异。
基于美术作品与作品原件之间的紧密关系，笔者认为，美术作品的创作完成即体现为作品原件的产生，作者因而得以行使相应的著作权。如果作品原件毁损、灭失，且该作品没有复制件留存，那么将导致作者无法行使其著作权，因为此时作者丧失了行使著作权的必要前提——对美术作品原件的支配（这也是前述美术作品的惟一性最好的体现）。按照前文所讨论之美术作品的“独创性”以及“复制”的内涵，即使作者再次创作出相同主题和内容的美术作品，我们应当注意到，这也是一个新的创作行为，所产生的应是另外一幅作品（美术作品的创作是技艺的体现，因而作者每画一次就是一次创作，故每次都产生一项著作权），而不再是原来那幅美术作品的复制件或者说载体了。
而对于文字作品来说，它们其实是无所谓原件、复制件的，因为这些表达形式都是作品的载体，并在著作权意义上是等质的。(52) 一如前文所述（有关文字作品的“独创性”和“复制”的内涵），文字作品的每一次固定都是复制，该载体都是复制件。著作权法对文字作品的保护是针对作者独创性的表达（内容），其著作权的行使与实现，也是这些内容的复制与传播，因此，无论是第一次固定，抑或其后的任何一次固定，都是相同内容的再现，每一次固定作品的产物——作品载体（复制件）——在著作权法上都是等质的。
文字作品与美术作品在“原件与复制件之间的关系”上的差异，也反映在了著作权的行使方面。相较于美术作品著作权的行使与原件之间存在密切关联，文字作品则与作品载体或者说复制件没有太大关系，即使没有作品载体留存，作者只需再次将作品内容表达一次即可行使著作权了。与美术作品不同，此时文字作品的再次表达不是一个创作行为，而是如前所述之“制作”，它不过是原作品的再次固定，所产生的新的作品载体与原来的载体在著作权法意义上是等质的，它们所体现的是同一项著作权。换言之，只需了解文字作品的内容即可行使其著作权，而不必占有或支配任何作品载体；而美术作品著作权的行使，必须以占有、支配作品原件或复制件为前提。
针对美术作品原件的特殊性和重要性，有学者甚至提出，“著作权人就美术作品所享有的利益便不单纯依赖于作品的表达方式（线条、色彩），它还维系于作品原件与视觉感受间的关系。”(53) 笔者对此倒不敢苟同。人们通常所说的美术作品的价值，其实包含了两种不同的价值，一为著作权的价值，另一为物权的价值；两者都决定于市场，但前者更多的是依赖于作者的技艺（在美术作品上，不同的人对创作者的功力会有不同的看法。比如抽象派美术作品可能在大多数人眼里难言有“美感”，但这并不影响该作品著作权的价值的形成）。而后者则与作品载体的稀缺程度、作者的知名度、作品的艺术价值、作品载体的保存状况以及是否年代久远等因素有关。至于“作品原件与视觉感受间的关系”，在科学技术不断发展的背景下，似乎难以说明原件与复制件的差别（现代科技完全有能力以假乱真）。
（三）对我国《著作权法》第22条第1款第10项的质疑
我国《著作权法》第22条是关于著作权合理使用的规定，其第1款为：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；……”为了在司法过程中正确适用该条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条对其予以进一步的解释：“著作权法第22条第10项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。”再后来，《最高人民法院（2004）民三他字第5号的请示答复函》又对制定前述司法解释的本意作了肯定的答复：“‘合理的方式和范围’，应包括以营利为目的的‘再行使用’。”
综合来看，上述规定旨在明确一个问题，即“如何对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品的著作权进行合理使用”。归纳这三项层层递进之规范，我们可将此合理使用问题概括为以下架构：
使用对象——设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品；
使用行为——临摹、绘画、摄影、录像；
行为定性——合理使用（免费、无需著作权人同意）；
行为后果——对合理使用的产物（成果）能以包括营利在内的任何合理方式再行利用。
从合理使用的法律属性上看，该行为在本质上与行使著作权的行为是相同的，它们都是以复制为基础的作品传播行为；(54) 二者之间的界限在于，著作权法上基于公共利益的考量而需要将作品传播所生之利益分成两块，一部分归入著作权的权利范畴，而另一块则由社会公众享有、形成所谓的著作权限制制度，合理使用即是后者之中最为重要的一种制度形态。既然合理使用行为的本质仍是作品的复制与传播，那么，某一行为须够得上“复制”才有可能成立“合理使用”。如果某行为根本算不得是复制，其当然不会构成著作权侵权，但是，该行为也并不因此而构成合理使用。理论和实践中存在一种误解，将“合理使用”视为“著作权侵权”的充分必要条件，错将“不构成侵权的行为”都视为是“合理使用”，而实际上，前者只是后者的充分条件，不构成著作权侵权的行为中不属于合理使用的情形很多。
明确了这一点，“合理使用”就可以被解析为——无需著作权人同意，亦无须付费的作品复制或传播的行为。根据这一结论，我们再回过头来考察我国《著作权法》第22条第1款第10项的规定时，不免会产生疑问，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，这些行为都构成复制吗？摄影、录像属于复制行为自无疑异，但依据上文关于美术作品的复制问题的分析，将临摹、绘画与摄影、录像等同视之，均视为复制却并非妥当。毫无疑问，“绘画”是一种典型的创作行为，无论其所表达的主题是否与他人的作品相同或相似，该作品的作者当然对其创作成果享有著作权。应该说，“绘画”与“复制”区别明显，自然不可能成立合理使用，所以，前述法条之规定在这一问题上显属失当。存在分歧的是关于“临摹”的性质认定，这也是笔者想要重点分析的问题。
我国1991年的《著作权法》第52条曾把“临摹”作为复制之一种而明确规定，那么，前述之疑问也就不存在了。但是，现行《著作权法》删除了“临摹”，也就使我们讨论这个问题变得有意义了。其实，著作权法的这一修改，源于理论界和实务界对“临摹”性质的争议，主要呈现为两种对立的观点：一种观点认为“临摹”系人工复制，无论临摹需要多么高超的技艺与艰辛的劳动，都得不到著作权法的保护，因为著作权的目标是鼓励表达之“独”，而临摹的目的是追求表达之“同”；相反的意见则认为，临摹品中可能具有独创性，因此临摹可能构成创作。(55)概言之，“临摹”究竟是何性质，取决于其与“创作”这一概念之间的关系，即“临摹”究竟是创作的一种形态，抑或是在制作复制件。
持“临摹”是复制观点的学者，拿出了权威辞书对“临摹”的解释作为重要依据，例如《汉语大词典》对“临摹”的解释为“照着书画原样摹写”、《中国大百科全书·美术卷》的解释则为“按照原作仿制书法和绘画作品”，(56) 并由此得出结论，作为艺术界术语是“临摹”第一性的含义，其是一种复制行为，而作为第二性的法律术语须遵循这一本义。但在笔者看来，即使尊重权威辞书对“临摹”的解释（无论是“照着原样摹写”、抑或“按照原作仿制”），难道我们就能肯定地说这两种行为即是“复制”？“临摹”是艺术领域里常见的行为，“照着原样摹写”、“按照原作仿制”是对其更进一步的细致描述，但笔者认为，不能认为它就是在制作复制件。虽然“临摹”是以已有的主题、图案（包括布图、线条、色彩等）为样板，但其仍然是由行为人独立的、依赖自己的技艺而“一笔一划”地完成的，由此产生的美术作品中凝结了行为人的智慧、技艺和劳动，怎能简单地将之划进“复制”的范畴？(57) 如果“临摹”构成复制，那么艺术领域中这一重要的、旨在学习或研究的行为将会被与侵权联系起来，那将是一个非常可怕的结果；一如该学者所倡导的，法律解释要尊重艺术术语之本义，既然艺术领域也并未明确肯定“临摹”就是“制作复制件”，那为何司法上对“临摹”的判断要给艺术领域制造障碍呢？
其实，要厘清“临摹”的概念内涵，我们必须回到美术作品的“独创性”、“复制”这些基本理论之中。美术作品的著作权是为艺术创作行为提供保护，因此美术作品具有“独创性”是创作行为的基本特征，复制行为是没有独创性的。所以，问题的关键仍然是上文所论述的“何谓美术作品的独创性”，即怎么理解美术作品的表达之“独”。这里的“独”是“与其他作品不同”之义吗？笔者认为，即使强调哪怕是那么一点点的区别，也会导致“独”的含义滑向“新颖”，这是很危险的，因为对于两幅看起来很相似的美术作品，外行人是很难区分它们的，那么在司法过程中要法官去作出判断，难免会提高美术作品的保护标准。如果是这样，那将是艺术领域的大灾难。
所以，笔者认为，美术作品的表达之“独”，应解读为“人力亲为、独立完成”，即只要是作者亲力亲为地、独立地在美学领域中完成了一项智力成果，就是一个创作行为。换言之，艺术创作行为是一种与自然人密切相关的活动，只有具备一定的技艺，行为人才能完成一项可以称得上是美学智力成果的作品；“临摹”也是以技艺为基础的，它并不是任何人都可以完成的，所以，我们不应当否定“临摹”之中所蕴含的艺术创作成份。(58) 与之相对应的，美术作品的复制件是借助复制设备（拍摄、扫描、拓印等）来制作的，它不含艺术创作的因素。既然“临摹”符合前述之独创性的要求，故其应构成“创作”而非复制。
有学者认为，“临摹的目的就是要获得与被临摹品完全相同的表达”，(59) 因而认为“临摹”是在制作复制件。但正如上文所述，美术作品的“表达”并非仅仅是呈献给人们的外观，而应当是融入了作者技艺的艺术创作行为；况且，“何谓完全相同”呢？恐怕这又是一个需要解释的概念。从艺术的角度来说，临摹是不可能与被临摹品完全相同的，因为这毕竟是两个人在画，那种认为“‘临摹’不过是得到了完全相同的表达”的观点，其实是在提高美术作品独创性的标准。(60)
另外，持“临摹”是复制之观点的学者还指出，“临摹可能构成创作”之论断有偷换概念之嫌，因为“如果一个人意欲临摹，结果形成了具有独创性的新表达，则行为已不是临摹，而是创作。……因此，逻辑上不可能存在‘创作性临摹’，只要结果有独创性，产生该结果的行为就不是临摹。”(61) 笔者倒认为这一观点有循环论证之嫌，它首先预设了“‘临摹’与‘创作’是不同概念”这一前提，认为临摹是没有独创性的，而创作是有独创性的（因而二者是不同的），然后，其在此基础上得出结论——“临摹不构成创作”。从“临摹”与“创作”是不同的概念出发，最后又回到“临摹”不构成“创作”，很典型的循环论证，等于什么也没说。实际上，这一推理存在的根本问题在于，“临摹是没有独创性的”不能直接拿来作为前提，它本身是需要论证的——“临摹”有无独创性？然后，我们才能再来推断“临摹”是否为创作行为之一种。关于这一问题，前文已经论述得很充分了，此处不赘。
综上所述，临摹、绘画均为创作行为而非复制，因此，其作者并不构成对在先之艺术作品的合理使用，藉此笔者认为，我国《著作权法》第22条第1款第10项的规定应将“临摹、绘画”予以删除，以免让人产生错误的认识。当然，从结果上看，将此处的“临摹、绘画”作为合理使用来对待，与将之视为单独的创作行为并没有什么本质的不同（因为这两种情况下，“临摹、绘画”的行为人均不受在先之艺术作品的著作权人的约束——无须其同意、无须付费，而且他们也能以任意合理的方式使用自己所完成的作品），但本文旨在揭示概念的确切内涵，使美术作品的基本理论（独创性、复制等基础性问题）与具体制度在逻辑体系上保持统一，如果某一概念在基本原理和具体制度中的解释不一致，则难免造成司法上的混乱。
五、结语
整个著作权法律制度的构建，实际上是从回答“著作权究竟要保护什么”出发的，在解决这一问题的过程中，理论上逐渐抽象出了关于“思想——表达”二分法、独创性、复制等的著作权基本原理。然而，长时间以来，人们习惯于在分析前述基本原理时，对著作权客体作大一统的认识，即试图使不同类型的作品均能适用这些基本原理的统一解释。然而，著作权制度的历史告诉我们，它是以文字作品为对象而发展起来的，对前述基本原理的解析也是针对文字作品的，因此，当新的作品类型不断被纳入制度范畴时，原有的解释难免漏洞百出，美术作品与文字作品的对比即为典型。有鉴于此，对著作权客体进行类型化分析的意义逐渐凸显出来，紧紧围绕“著作权究竟要保护什么”来区分不同类型的作品，继而对前述基本原理分别进行阐释，以图在司法过程中正确适用之。本文所展开的探讨，即是著作权客体类型化分析的一种尝试，在前述诸著作权基本原理方面对文字作品与美术作品进行比较分析，以期在司法判案中正确适用法律，避免得出有违著作权制度之宗旨的结论。
注释：
① 罗马诗人马尔蒂·阿利斯（约公元41－103年）在给他人的信中这样写道：“据说你在背诵我的诗句时总说它是你自己创作的。如果你愿承认它为我所作，我将无偿地把它奉献给你；但如果你想把它称为你的诗作，你最好把它买下来，这样它就不再属于我了。”参见张玉敏、李雨峰：“中国版权史纲”，《科技与法律》2004年第1期。
② 从宋代开始，出版印刷图书的特权开始被授予一些非官方的机构或个人，清末藏书家叶德辉在其《书林清话》一书中作了详细的记载，详细列举了一些“翻板有禁例始于宋人”的例子。例如：其中引述了南宋时期刻印的《东都事略》一书的牌记，云：“眉山程舍人宅刊行，已审上司，不许覆板。”对违反禁令者，制裁措施为“追板劈毁，断罪施行”。另外，《书林清话》还引述了《丛桂毛诗集解》上记载的“禁止翻版”的公据，申明禁止翻版的理由包括“平生精力，毕于此书”、“嗜好翻版，则必窜易首尾，增损意义”，这与现代著作权法的立法思想也是相通的。相关内容请参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，页15－17。
③ 许多学者在其著述中也有相同之表述，如李明德教授在其《著作权法》一书中即谈到：“著作权最早是对文字作品予以保护。”（法律出版社2003年版，页12）；相似之论断不再一一列举。我们从立法文件的名称上也能看出端倪：被奉为近代著作权法之始的《安娜女王法令》，其全称为“为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法”(See Brad Sherman、Lionel Bently:The Making of Modern,Intellectual Property Law:The Brtish Experience,1760－1911，Cambridge University Press,1999,p.xiii)，显然该权利的客体为文字作品；美国1790年颁布的第一部版权法亦仅仅保护书籍、地图和图表，而其于1831年才开始保护音乐作品、1865年开始保护摄影作品、1879年开始保护美术作品、1900年开始保护建筑作品（参见李明德前揭书，页12）。
④ 各国著作权法理论通常认为，一件作品是否受到著作权法的保护，取决于该作品是否满足“独创性”和“可固定性”之要件。这显然是（或主要是）针对文字作品的，若以之来审视其它类型的作品，诸如美术作品，则难谓恰当——著作权法上已承认临摹不是复制，而是一个独立的创作行为，因此其产物亦是独立的作品，与被临摹作品区别开来，所以，对美术作品独创性的解释不应等同于文字作品的独创性，前者所体现的应为作者的灵感、个性以及技艺（布图的考量、手法的运用、对色彩的把握，等等）；另外，美术作品的固定与文字作品也不同，按照所谓的“思想与表达二分法”之理念，相同的文字作品内容，无论固定多少次都是一个作品的表现形式，而同样的美术作品构思则每固定一次即产生一件“作品”（这里所说的“作品”，实际上已不是著作权法所说的作为权利客体的作品，而是指人们通常挂在嘴上说的有形的“作品”）。
⑤ 这两起案件的具体内容可参见相关报道，如“高考题引用文章不署名不算侵权”，载“e法网”http://www.efaw.cn/html/fzwz/20071130/4BCD9090.html（2007年11月30日报道），“漫画作者状告教育部考试中心侵权”，载“新浪网”http://news.sina.com.cn/c/2007－11－16/115014321770.shtml（2007年11月16日报道）。实际上，恢复高考30年来，几乎每年都会出现类似的现象（如1983年的高考作文题目之一《挖井》就基本上原封不动地使用了黑龙江漫画作者张新华的漫画作品《挖井》，漫画家庄锡龙的漫画《截错了》被无署名地用于1996年的高考试卷之中，等等），因而这两起案件引起了广泛关注。
⑥ 绘画是美术作品最重要的一种类型，从功用上可将之分为宣传画、广告画、壁画、年画、漫画、连环画、书籍插图等。就此问题，笔者曾请教于北京大学艺术学院朱青生教授，特此致谢。
⑦ 2001年我国著作权法修订时，将临摹从复制的概念中剔除，鲜明地表明了如文所述的这一态度。
⑧ 按照创作方法的不同，美术作品通常以两种方式表现出来，一是人力亲为（即传统意义上的创作）；另一为借助特定的设备进行创作（如用电脑创作美术作品）。笔者认为，后者在作品的特性上与文字作品无异，故本文所讨论之文字作品与美术作品的对比，显然专指传统形式的美术作品。明确了这一前提，本文之研究才不至于白相矛盾（若不做特殊说明，本文均在传统意义上使用“美术作品”这一概念）。
⑨ 参见冯晓青：“著作权法中思想与表达‘二分法’的法律与经济学分析”，《云南法学》2004年第1期。
⑩ 参见李雨峰：“思想表达二分法的检讨”，《北大法律评论》第8卷第2辑（2007），页438。
(11) 同上注。
(12) Melvile B.Nimmer & David Nimmer:Nimmer on Copyright,Matthew Bender & Company Inc.,1978,§ 1.10[B][2],p.349.
(13) Michael D.Murray:“Copyright,Originality,and the End of the Scenes a Faire and Merger Doctrines for Visual Works”,58 Baylor Law Review 779,2006.
(14) 李雨峰，见前注⑩，页437。
(15) 李雨峰，见前注⑩。
(16) Baker v.Selden,101 U.S.99,25 L.Ed.841,1879,from http://wtt.tw/ipr_introd/copyright/BAKER_SELDEN.htm,last visiting Aug.3,2008.
(17) 李雨峰，见前注⑩，页438。
(18) 虽然不敢妄下结论，但笔者总是有着一种深刻的感受，即法官们就是为了让“思想”与“表达”对立起来而将前者朝着后者对立面的方向去解释，好比“以果导因”一般，否则，法官们对“思想”的认识不会出现如此之大的差别。
(19) 见前注(16)。
(20) （美）梯利：《西方哲学史》，伍德增补，葛力译，商务印书馆1995年版，页415。
(21) 参见孙周兴选编：《海德格尔选集》（下），生活·读书·新知上海三联书店1996年版，页1220。
(22) Educ.Testing Servs.v.Katzman 793 F.2d 533,539 (3d Cir.1986).
(23) Paul Goldstein:Goldstein on Copyright,2nd edition,Aspen Publishers Inc.,2005,§ 3.2,pp.235-236.
(24) 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，页139。
(25) 446 F.2d 738.742 (9th Cir.1971),from http://www,altlaw,org/vl/cases/889079,last visiting Aug.4,2008.
(26) 例如“Herbert Rosenthal Jewelry Corp.v.Kalpakian”案中，原告主张其蜜蜂型的珠宝别针享有版权，但是，蜜蜂型珠宝别针只是一个抽象概念，它的表达形式有很多，且彼此之间可能大相径庭，所以，只有结合原告的产品，我们才能了解原告生产的到底是个什么东西。而就蜜蜂型珠宝别针这个创意来说，它还不能与某个外部定在对应起来，故当然不能给予著作权的保护。
(27) 不少人认为，保护艺术作品之创意的必要性在于，如果他人窃取该创意而抢先发表了自己的作品，将会给原创者带来重大的损害。笔者不敢苟同，上文已述，“思想－表达”二分法能够很好地适于美术作品，（其他艺术作品如雕塑也是如此），即使窃取创意者抢先发表了作品，原创者仍然可以创作完成自己的作品，并予以发表。反观文字作品，此时原创者甚至都不能再进行创作了——因为一旦内容相同或相似，就会被认定为抄袭，且原创者一旦发表自己的作品，反而构成侵权。既然在文字作品方面，著作权法都无法规制“他人窃取创意而抢先发表作品”的行为，那么为何针对美术作品就非要考虑保护创意的问题呢？当然，笔者也承认，原创者可能在参加美术作品比赛及其他类似活动中遭受损害，但这已不属于著作权法的范畴了。
(28) 吴汉东、王毅：“著作权客体论”，《中南政法学院学报》1990年第4期。
(29) Melvile B.Nimmer,Paul Marcus,David A.Myers & David Nimmer:Gases and Materials on Copyright,west publishing co.1991,p.2.美国1909年版权法即在第102条“版权的客体、种类”a款中率先明确了“独创性”作为作品的实质要件。但很有意思的是，该法第101条虽然对版权法所涉及的很多重要概念都进行了解释，却惟独没有对“独创性”的内涵进行界定。
(30) Michael K.Erickson:“Emphasizing the Copy in Copyright:Why Noncopying Alterations Do Not Prepare Infringing Derivative Works”,2005 Brigham Young University Law Review 1261.
(31) 李明德，见前注(24)，页143。
(32) Ralph S.Brown & Robert C.Denicola,Cases on Copyright :Unfair Competition and Other Topics,Westbury,New York,the Foundation Press,Inc.,1995,p.83.
(33) Burrow-Giles Lithographic Co.v.Sarony,111 U.S.53,4 S.Ct.279 (1884),from http://www.law.uconn,edu/homes/swilf/ip/eases/burrow,htm,last visiting Aug.6,2008.
(34) Sheldon v.Metro-Goldwyn Pcictures Corp.,81 F.2d 49 (2nd Cir.1936) ,from http://www,faculty.piercelaw,edu/redfield/library/Pdf/ease-sheldon,mgm.pdf,last visiting Aug.5,2008.
(35) Feist Publications,Inc.v.Rural Telephone Services Co.,499 U.S.340,111 S.Ct.1282 (1991),from http://en.wikipedia,org/wiki/Feist v. Rural,last visiting Aug.5,2008.
(36) 见前注(32)，p.54。
(37) 同上注。
(38) 也许有人会反驳，美术作品也体现着作者的某种思想，但笔者认为，此处所谓的思想，应该是观看者在欣赏了美术作品之后的个人感悟，具有很强的主观色彩。而文字是对思想最直接的表达，虽然文字本身有时也很晦涩、存有歧义，但相较于图案、色彩，文字作品还是对思想更为客观的表现。
(39) （德）M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，页139。
(40) 实际上，除了漫画、连环画之外，任何利用机器设备而非人力亲为所创作出的美术作品，在保护方法上均与文字作品相同，这是由此类美术作品的创作行为本身的特性所决定的。实际上，这样的创作行为已不完全取决于作者的技艺，作品亦无区分原件、复制件之必要，其与传统创作形式的美术作品已相去甚远了。
(41) 美国版权法和德国著作权法上对“复制”概念的界定，基本类似，一如文中之表述。参见李明德，见前注(24)，页180，以及雷炳德，见前注(39)，页226。
(42) 在古代希腊和罗马，智力劳动已同经济利益产生了某种关系，毕达哥拉斯、西塞罗等人都曾从自己的演讲或写作中获取过报酬。在这一历史时期，随着出版业的出现及扩大，作者与作品的销售联系变得十分紧密，一种不太成熟的文字产权理念开始出现（参见联合国教科文组织编：《版权基本知识》，中国对外翻译出，版公司1984年版，页2）。作者通过与出版商签订合同，允许后者发行和出版其作品，未经作者的同意而出版其作品的将会受到舆论的谴责（see Christopher May and Susan K.Sell:Intellectual Property Rights:A Critical History,Lynne Rienner Publishers Inc.,2005,p.49）。
(43) Brad Sherman,Lionel Bently:The Making of Modern Intellectual Property Law:The British Experience,1760-1911,Cambridge University Press,1999,pp,10 - 11.
(44) 雷炳德，见前注(39)，页226。
(45) 实践中，人们往往在不同的意义上使用“原件”、“复制件”这一对概念，比如：人们通常把作品第一次固定下来的产物称为“原件”，而利用一定的复制技术对该原件进行复制，所得之产物被称之为“复制件”。两个概念的存在，给人以两种作品载体彼此相区别之感，而根据前述之“复制”的含义，它们均为复制行为的产物，在著作权法意义上是等质的。实际上，原件、复制件只有在美术作品上才有区别之意义，此时二者不可能等同，在著作权法上也是区别对待的（例如著作权法上关于美术作品原件展览权的规定），而文字作品等其他类型的作品是无所谓原件、复制件的。之所以会产生如此之差异，是美术作品与文字作品产生著作权的基本原理之间的差别所致。下文笔者还将专门讨论此问题。
(46) “抄袭”即为典型，行为人通常不会原封不动的照搬作者的文字，但只要其利用了作品中的独创性部分，如小说情节、学术观点等，即使表面看起来已有了较大的不同，行为人仍然构成复制。再比如翻译，如果未经作者同意而将作品翻译成另一种文字，应该说表达形式上差别甚大，但为何还是构成著作权侵权呢？笔者认为，背后的理论基础在于翻译者仍然构成了对该作品的复制（正像文中提及的，著作财产权是以复制权为核心而构建起来的，翻译权当然不例外）。
(47) See Elizabeth A.Brainard :“Innovation and Imitation :Artistic Advance and the Legal Protection of Architectural Works”,70 Cornell Law Review 81,1984.
(48) 在“什么是创作”的问题上，也体现着文字作品与美术作品的区别：文字作品的创作与内容有关，而与作者的行为无关，特定内容的形成即是创作的完成，即使同一内容将来以不同的形式再现（无论是通过人的行为抑或复制设备），也不认为有新的创作行为存在；而美术作品的创作与内容无关，而与创作行为本身有关，只要有创作行为存在（即由人来完成的行为），即使内容并无新意，也产生新的美术作品。至于利用机器设备进行美术作品创作的问题（如数字化作品），参见前注(40)。
(49) 唐昭红：“论壁画应有的法律地位”，《中国版权》2004年第2期。
(50) 虽然作者使用作品原件或复制件均能实现其著作权，但对于美术作品来说，出售原件与发行时出售复制件显然不可同日而语。在此方面，其与文字作品区别明显，这也正是笔者所谓美术作品的特殊性之所指。
(51) 美术作品的收藏者肯定都愿意持有原件，正是因为原件与复制件在价值上差别甚大，而对于文字作品来说，持有打印稿和买本书是一样的（如果不考虑阅读方便性和保存的长久性）。
(52) 需注意的是，有人可能会提出来，即使是文字作品，“原件”这一概念也是有意义的，如手稿十分珍贵而不能与其他复制件等同视之。笔者认为，该观点没有弄清手稿的价值是来源于著作权还是物权。手稿的珍贵性主要源自稿件（指呈现在人们眼前的有体物）的稀缺性，应该说与作者本人的关联不大。举例而言，鲁迅的手稿很珍贵，可是同样的书稿如果鲁迅曾经抄写了很多遍（仅仅是假设），那么这些手稿的价值肯定比仅存孤本的情形要小得多。另一方面，鲁迅的手稿出版发行之后，虽然作者、内容均相同，但手稿的价值显然比出版发行的书要高得多，所以笔者才认为手稿的价值与作者本人并无太大关联。
(53) 唐昭红：“美术作品著作权保护的比较研究”，《武汉科技大学学报（社会科学版）》2004年第1期。
(54) 正因为如此，学理才有关于合理使用性质的争论，即所谓“权利限制说”、“侵权免责事由说”、“使用者权利说”，请分别参见John S.Lawrence & B.Timberg:Fair Use and Free Inquiry:Copyright and the New Media,Ablex Publishing Co.,1980,p.271.张静：《著作权法评析》，台湾水牛图书出版事业有限公司1983年版，页241；L.Ray Patterson & Stanley W.Lingberg:The Nature of Copyright:A Law of User's Right,The University of Georgia Press,1991,p.207.无论这三种观点孰优孰劣，它们的共同之处在于，均认为合理使用的行为本质是对作品的复制或传播。
(55) 此处所引用的这两种观点，参见李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，页124。
(56) 参见《汉语大词典》第7卷（罗竹风主编，中国汉语大词典编辑委员会、汉语大词典编纂处编纂，汉语大词典出版社1991年版）、《中国大百科全书·美术卷》（中国大百科全书出版社1990年版）关于词条“临摹”的解释。
(57) 正因为临摹是由自然人亲力所为，因而无论临摹者在主观上多么想“原封不动”的照搬原作，我们都无可否认，临摹者在该过程中会加入自己对原作的理解（不论水平如何），而这些不同之处完全可以构成著作权法所要求的“独创性”。在前文提到的美国1903年“Bleistein案”中，Holmes法官就曾指出：“对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相像，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西。”参见前注(32)，pp.54－55.
(58) 相当多的知名书画家都以临摹前人作品闻名，例如张大千早期以临摹石涛等人的作品闻名；齐白石临摹徐渭的作品。由此可见，临摹实际上是由作者通过对原作的观察和思考，根据自己的感受，凭借自身技艺而人工地再现原作的外在形态及内在精神。这种人工的摹仿与通过机器设备而进行的复制（如印刷、复印、拓印）有着本质的不同，前者需要作者熟练的经验与技能的融入；而且，由于临摹者在艺术修养、思想感情等方面与前人不同，所以临摹品不可能与原作完全一致，甚至可能在某些方面还会有所突破、超越，即使是同一个人进行的两次临摹，所得之成果也不可能完全一致。
(59) 李琛，见前注(55)。
(60) 有时候，临摹所表现的“独创性”甚至是极高的，连通常的创作行为都无法与之相提并论。例如敦煌研究院第一任院长、著名画家常叔鸿先生，自20世纪40年代起，穷数十年之力，在艰苦的条件下临摹了大量敦煌壁画；20世纪40年代，张大千率领门生子侄在敦煌历时两年多，临摹276件敦煌壁画，在成都举办了敦煌壁画临摹展，引起轰动，被陈寅恪先生称为“敦煌学领域中不朽之盛事”。这两位画家对敦煌壁画的临摹，不仅为文物和艺术研究留下重要资料，其本身也是极其珍贵的艺术作品，它们的艺术价值从来无人置疑。参见兰晓星：《论书画临摹作品的著作权》，来源于http://blog.sina.com.cn/s/reader_49a777130100045f.html，最后访问时间2008年8月5日。
(61) 李琛，见前注(55)。