反垄断法中与新经济行业相关市场的界定，本文主要内容关键词为：中与论文,新经济论文,反垄断法论文,行业论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、新经济行业相关市场界定
美国著名法学家波斯纳1976年出版的专著《反托拉斯法》，25年一直不曾修订。2001年他对该书进行了首次修订，修订的主要内容就是增加了与新经济①行业有关的内容。可见，新经济行业在当时业已成为美国反垄断法较为关注的领域。按照波斯纳的表述，新经济行业是指三种随着第三次工业革命——信息技术革命逐步兴起，以信息技术开发和应用为主要特征的行业，包括计算机软件制造业、互联网相关行业（互联网接入提供者、互联网服务提供者、互联网内容提供者），以及为前两个行业提供支持的通讯服务和通讯设备行业（波斯纳，2003:2）。新经济行业在带给我们新的经济繁荣的同时，也伴生了更加复杂的新经济行业反垄断问题。尽管新经济行业的反垄断问题有其特殊性，但作为国家干预经济的法律手段，反垄断法当然不能脱离一定时期的经济现实而存在，必然需要对新经济行业发展过程中的反垄断问题作出回应，所以对新经济行业的反垄断法规制业已成为一些国家反垄断法无可回避的新课题。
新经济行业的反垄断法规制主要表现为新经济企业市场优势地位滥用的禁止，新经济企业限制竞争协议的规制，新经济企业合并的反垄断规制。考察各国反垄断法案例，我们不难看出，对竞争行为或限制竞争协议的判定，离不开对行为发生的相关市场的界定，新经济行业的反垄断规制也不例外。所谓相关市场，通常是指当事人在其中从事经营活动时有效的竞争范围和判定各个当事人之间所经营的商品或服务是否存在竞争关系的场所（王为农，2001:66）。在对一个相关市场进行具体界定时，各国的执法机构通常是从两个方面进行考察：一是相关产品市场，即可归为一类的竞争性产品有哪些；二是相关地理市场，即可归为同一类产品的地理区域有多大（刘晓辉，2003:91）。反垄断法中的相关市场界定是一项实践性很强的法律制度，它所关注的是每一个具体的市场以及市场上的竞争状态，而不是抽象的市场。所以，相关市场是各国反垄断法中至为关键的一个概念，相关市场的界定是反垄断法举足轻重的前提。在新经济行业中，相关市场的界定不仅是确定新经济企业市场优势地位的前提，也是合并控制中评价新经济企业市场力量集中度的一个重要前提。
首先，界定相关市场是确定新经济企业市场优势地位的前提。对滥用市场优势地位的规制是当代反垄断法三大支柱制度②之一。滥用市场优势地位这种表述就蕴涵着市场优势地位本身并不违法，而唯有企业滥用市场优势地位的行为才为反垄断法所禁止的意思，体现了行为主义的观点，即当代反垄断法所禁止与规制的行为必须为企业实施的滥用市场优势地位的行为。要对新经济企业所实施的滥用市场优势地位的行为进行法律规制，首先必须认定新经济企业是否具有市场优势地位。目前，确定市场优势地位的标准是多元的，并无统一标准，一般要考虑这样几个因素：(1)市场结构；(2)市场行为；(3)相关市场。因为相关市场的界定不同，市场占有率等具体判断新经济企业是否具有优势地位的标准也就不同在企业的销售额确定的情况下，如果将该企业放在一个较小的市场上，那么它就占有较大的市场份额从而具有支配地位；如果将该企业放在一个较大的市场上，那么它就仅占有较小的市场份额从而不具有市场支配地位（李昌麒，2002:301）。所以界定相关市场是认定新经济企业的市场优势地位的一个重要前提，对于判定新经济企业是否具有支配地位有着决定性的意义。
其次，界定相关市场也是合并控制中评价新经济企业市场力量集中度的一个重要前提，即只有在界定新经济企业的相关市场后，才能根据市场上每个企业占据的市场份额来确定市场集中度。因为新经济企业在较大的市场上活动，所占市场份额就小，在较小的市场上活动，所占市场份额就大，合并后的企业对市场竞争的影响也必定不同。
由此可见，在对新经济行业反垄断问题的考察中，相关市场的界定通常是首要的，也是最为重要的环节，举足轻重的前提，对任何特定行为的反垄断意义的所有计算、测定和判断，往往都取决于相关市场的大小和结构（孔祥俊，2001:279）。
二、新经济行业特征对相关市场界定的影响
与传统行业相比，新经济行业存在的基础是网络，新经济行业的产品和服务具有明显的网络性。在新经济行业中，产品和服务的价值并不完全取决于该产品和服务本身的性能，而是随着购买和使用这种产品和服务的消费者数量的增加而不断扩展，即产品和服务价值与用户数量紧密相连，这就是通常所说的狭义网络外部性③。狭义的网络外部性能够在新经济行业中引起正反馈、冒尖、用户锁定、转移成本④等一系列相关现象(David,1996)。另外，基于新经济行业的强技术性，相对于传统行业的产品制造需要大量厂房、机器设备方面的成本来说，新经济行业的成本结构往往是以技术投入为主，技术创新是新经济行业发展的核心。
新经济行业的特征往往可以通过影响新经济行业的市场结构与市场行为，形成有别于传统行业的新的反垄断问题。就连波斯纳也不得不认为，“棘手的问题在于反托拉斯法执法的制度架构，即在新经济行业中，由于产品和服务的技术复杂性而使反托拉斯案件难以判定”。当前主流的观点认为界定相关市场应从相关产品市场与相关地理市场入手，但是新经济行业的特征已经对界定相关市场的两个方面都造成了影响。
第一，降低了需求的交叉弹性。所谓需求的交叉弹性，是指在假定其他条件不变的情况下，A产品需求量的变化率与B产品价格的变化率之比。这一比值越大，说明A、B产品间的可替代性越高；反之则说明可替代性越低；若比值为零，则说明B产品价格的变化对A产品的需求量没有任何影响，所以A、B产品毫不相干（王晓晔，1996:58）。需求的交叉弹性理论的一个具体应用就是SSNIP测度标准。所谓SSNIP标准，简单地说，就是当一种产品进行了一个数目不大（一般为5%）⑤，但很重要的长期性的价格上涨时，客户是否愿意转向购买可以得到的其他替代品。如果回答是肯定的，两者便归入同一市场（孔祥俊，2001:279）。无论美国与欧盟，测度相关产品市场或者相关地理市场的标准都是采用SSNIP方法。在界定传统行业中的相关市场时，需求弹性是重要的考虑因素。在传统行业中，当出现性能更佳的产品时，消费者往往会转而选择这些产品，这时相关市场的范围就会扩大。由于新经济行业的本质特征就是网络外部性，“单位产品的价值会随着该产品的预期销售数量增加”(Nicholas,1996)，所以经营者总存在想方设法扩大产品和服务的市场份额、最大限度吸引消费者的冲动。加之消费者本身对网络又具有较强的依赖性，对产品的沟通性要求很高，当消费者使用某种新经济行业产品时，他必然希望这种产品与他人的产品能够相互兼容，这样从消费者方面无形中推动了新经济行业产品使用范围的扩大，客观上增强了网络外部性。此时，消费者即使知道最优产品存在，只要新产品带给消费者的价值小于其放弃现有产品而转向新产品的转移成本，新产品对消费者毫无利益激励，用户锁定便在情理之中。转移成本的存在，使得消费者被锁定，也使得价格因素对市场的影响极为有限。所以，由网络外部性所引发的用户锁定效应，无疑将制约市场中的需求的交叉弹性，SSNIP方法中的价格上涨5%不会马上导致消费者选择替代品，即使价格上涨25%也是如此，在竞争以产品性能而非价格为核心展开时，SSNIP方法难以准确界定新经济行业的相关市场。
第二，增大了市场进入壁垒。从生产者供给的可替代性来看，相对于消费者需求的替代性，生产者供给的替代涉及的是市场的“潜在竞争”，即当涉案产品的价格足够高时，有可能诱发其他生产者的生产，从而使市场的供给增多，形成对产品价格的抑制。生产者供给替代性的理论基础是供给弹性理论。若供给数量的增加比例十分敏感，则表示其他厂商容易转换生产，厂商价格的抬高可能不易维持。反之，若供给的弹性很低，则表示涉案厂商抬高价格后，可能由于高进入障碍或高转换成本，阻碍其他厂商增加相同产品的供给量（李昌麒，2002:301-302）。新经济行业的网络外部性导致转移成本，并引发用户锁定效应。潜在竞争者如果希望进入当前市场，与现有的产品经营者展开竞争，必须首先克服对方的转移成本，使得其他经营者参与竞争的可能性大大降低，相关市场的范围较之传统行业也会大大缩小。
第三，弱化了相关地域市场。所谓地域市场，是指消费者能够有效地选择各类竞争产品，供应商能够有效地供应产品的一定区域（李昌麒，2002:302）。由于新经济行业交易的虚拟性以及网络的无边界性，一些产品如计算机软件、音乐CD、书籍等，特别适合于在线交易，一家拥有既定市场力量的经营者，有可能在任何地方都具有相同的市场力量，传统意义上的地理空间所产生的障碍将难以限制这些产品的相互替代性。
第四，市场范围分合难定。由于新经济行业交易不仅可以销售诸如计算机软件等纯粹新经济行业产品，而且也可以销售传统商品，那么，是将传统市场与新经济行业交易市场划分为同一个市场，还是将二者分别划分为不同的市场，则直接影响相关市场的大小和结构。譬如在电子商务中出售图书，通过互联网销售的图书与通过书店销售的图书并无不同。假设美国有10%的图书通过网络销售，如果将电子商务与传统市场都看成是图书市场的一部分，那么某些网络销售商所占市场份额会很小，比如亚马逊仅占美国图书市场6.5%的市场份额。但是如果认为电子商务是一个单独的市场，那么亚马逊则在网络图书销售中占有65%的市场份额，从这一份额看它占有主导地位。
三、对新经济行业相关市场界定的几点建议
1.遵循合理原则
所谓合理原则是指对市场上某些反竞争行为并不必然视为违法，而需要根据具体情况来判定，尽管该行为形式上具有限制竞争的后果和目的，但同时该行为可能又具有推动竞争的作用，或者可能显著改变企业的经济效益，或可能有利于社会整体经济利益和社会公共利益的实现，或有利于采用新技术降低产品成本，更好地满足消费者利益的需要，则该行为就不应被视为违法（李钟斌，2002:3）。合理原则起源于美国，是美国反垄断司法实践中适用反垄断法对特定商业实践或商业行为的违法性进行判断的重要司法原则，它与本身违法原则⑥一并被各国反垄断法作为基本的违法认定原则，有人甚至认为“无论哪个国家或地区，只要规制垄断行为，就一定有合理原则和本身违法原则”（李钟斌，2002:36）。但鉴于新经济行业的特殊性，一些国家在处理新经济行业中的反垄断问题时，已经提出放弃本身违法原则而把合理原则作为企业违法认定的唯一原则⑦。
在新经济行业中，相关市场的界定是反垄断司法和执法的一个关键步骤，对企业行为违法性的认定具有决定意义，有时一个案件的最终结果几乎完全取决于如何界定相关市场。因此，在新经济行业相关市场界定中遵循合理原则实质上就是反垄断法之违法认定原则在判定新经济企业行为是否违法过程中的一种具体应用，是认定该企业之限制竞争行为违法与否的决定性步骤。
由于合理原则具有不确定性的特点，即它没有形成一个确定的判断标准，只关注限制竞争行为的后果而不关注限制竞争行为本身，要求司法机关和执法机构对被诉行为进行细致的经济学分析，以评价其是否会造成限制竞争的结果，从而认定企业行为的违法性。由此，在新经济行业相关市场界定中遵循合理原则，将不仅有助于司法机关和执法机构重视新经济行业内部不同行业的巨大差异，对经济数据进行复杂的分析以及广泛的调查，也有助于司法机关和执法机构将当代经济学工具用于分析具体反垄断法案例，以较好地适应与传统经济不同的新经济行业规律，避免对新经济行业中的经济效率行为的错误规制。譬如对于在线交易与传统店铺交易两种方式所销售的同种传统商品（如图书），是将两者合为一个市场还是分别划为两个不同的市场，实践中很难有一个确定的判断标准，因此确有必要在相关市场的界定中遵循合理原则，根据产品类型、性质、支付方式、交易习惯等多个具体因素进行综合考虑。可见，新经济行业相关市场界定本身是一个复杂的问题，难以做到绝对精确，只能尽可能做到相对合理。
2.应用产品性能测试法
就目前来看，新经济行业相关市场界定还没有一个固定不变的规则，也没有一个确定的分析框架，最多只能总结出一些相对普遍的方法。迄今为止，为了使其对相关市场的界定更加符合实际的情况，各国纷纷将经济分析的方法引入反垄断司法和执法实践，从而提出了种种具体的界定标准。例如：SSNIP测度标准、需求的交叉弹性理论、供给的交叉弹性理论、合理的可互换性理论、最小市场原则，以及次级市场理论和商品群理论等等（刘晓辉，2003:91）。这些传统的相关市场界定标准、方法大都有一个共同特点，就是以价格理论作为界定相关市场主要根据，把价格的波动所引发的产品的供给与需求变化量作为测度相关市场大小的核心指标。这种相关市场界定标准、方法能够较好地适应以价格竞争为主要市场竞争方式的传统产业，但对于市场竞争以产品品质而不以价格为核心展开的新经济行业，则难以发挥作用。
事实上，产品品质的竞争本质上就是技术的竞争，所以，技术创新是新经济行业发展的核心。在新经济行业中，由于产品品质的竞争或技术的竞争已经远大于价格的竞争，以价格理论为基础的SSNIP测度标准根本不能有效界定相关市场。因此一些学者建议运用SSNIP测度标准的原理，以产品性能的变化取代价格的波动来测试需求弹性，进而界定相关市场，即所谓的产品性能测试法。产品性能测试法就是指当一种产品进行了一定比例（一般为25%）关键性能特征的提高（或降低）时能否吸引到足够多的消费者（或客户是否转向购买可以得到的其他替代品），如果回答是肯定的，两者便可归入同一市场。产品性能测试法取代了SSNIP测度标准，为新经济行业相关市场的界定提供了一种较为客观的标准，但由于该方法的应用必须以产品的关键性能特征为基础，所以主要被应用于关键性能特征相对稳定且性能变化能够被量化的部分新经济行业。
3.增加考量因素
新经济行业相关市场的界定还应该针对不同的产品或地域市场特征增加考量以下因素，具体问题具体分析。
(1)新经济行业的网络外部性因素。由于新经济行业的网络外部性能够引起正反馈、冒尖、用户锁定、转移成本等一系列相关现象，因此司法机关和执法机构在界定相关市场时应充分考虑网络外部性的影响。比如网络外部性引发转移成本，转移成本引起的用户锁定效应降低了需求的交叉弹性，导致用以测度相关产品市场或者相关地理市场的SSNIP方法失效；同时也使得价格因素对市场的影响有限，经营者之间要展开竞争必须克服对方的转移成本。所以，在竞争以产品品质而非价格为核心展开时，不能因为一种产品进行了一个数目不大，但很重要的长期性的价格上涨时，客户不愿意转向购买可以得到的其他替代品，便把两者归入不同市场。例如当Linux操作系统完全免费而Windows操作系统的价格提高10%，用户继续使用Windows时，不能据此认为Linux与Windows是两个不同的操作系统市场。
(2)消费者需求的部分可替代性因素。传统理论认为：从消费者需求的可替代性来看，要了解产品间是否具有替代性，应以消费者对该等产品的评价为判断标准，如果消费者对两种产品就其价格、品质和用途都认为是可替代的，则该两种产品应属于同一市场（李昌麒，2002:301-302）。但是，由于部分新经济行业产品往往存在部分功能的重叠，比如部分电脑软件在杀毒功能方面出现竞合，但其他大部分功能不同，我们一般不能简单地依据产品在价格、品质与用途方面的可替代性而将其归入同一市场。
(3)平台（即硬件与操作系统）与配套产品因素。由于新经济行业的存在基础是网络，所以平台与配套产品匹配与兼容情况都可能会影响到对相关市场的界定。比如应用软件市场的界定就必须考虑平台，在Autodesk与Softdesk的交易中，美国联邦贸易委员会就将Windows的计算机辅助设计引擎作为一个特定的市场。
(4)产品和服务的技术因素。新经济行业发展的核心是技术创新，技术创新速度快是新经济行业的突出特征。由于市场的范围往往会随着技术进步而不断变化，这就意味着司法机关和执法机构界定新经济行业市场不能仅仅看当时情况，还要看将来的情况。所以，对于技术创新速度极快的新经济行业，将产品和服务技术作为界定相关市场的一个重要因素实属必然。
(5)相关地域市场因素。就目前来看，新经济行业交易的虚拟性以及网络的无边界性，并不意味着电子商务市场是全球性的，因为地区、语言、时差、贸易管制、运输成本等的不同都可能导致具体的目标群体不同，从而可能影响市场的大小。
(6)其他相关因素。比如盈利方式、传统市场与新经济行业交易市场的差异、顾客偏好、信用状况、新经济行业产品的稳定性等。新经济行业产品种类繁多，产品的差异性也决定了新经济行业相关市场的界定中考量因素的多元性，因此难以确立一个对任何产品都能够适用的统一考量因素，需要根据不同的产品特点具体问题具体分析。
注释：
①目前与新经济概念近似的表述还有知识经济、信息经济、网络经济、互联网经济等。对于何谓新经济，目前学者的认识也多有差异，但一般认为整体经济可被相对划分为两个组成部分：旧经济（或称传统经济）与新经济。旧经济是指由传统行业所带动的经济部分；新经济是指基于信息技术的全球化经济，是整体经济中以新型企业和新行业为主、成长潜力巨大的部分，从时间上看，由于出现于20世纪90年代，因此被称为新经济。美国芝加哥学派的代表人物波斯纳以及后芝加哥学派代表人物夏皮罗、萨罗普、贝克尔等表述其为new economy，国内学者也多译为新经济，故本文沿用之。
②三大支柱制度即滥用市场优势地位的禁止、对限制竞争协议的规制以及合并控制。
③广义的网络外部性既包含狭义的网络外部性，也包含因狭义的网络外部性引起的正反馈、用户锁定、冒尖等现象。
④正反馈指一个产品目前的用户越多则这个产品对其他用户越具吸引力，当它吸引到一个用户后又会使其更容易地吸引到另外的用户，以此类推，就形成了正反馈机制。冒尖指当消费者认为几个竞争的产品中某个会在将来获胜时或拥有更多用户时，全部消费者都会倾向于这个产品，而其他产品则会在竞争中失败，简言之就是胜者全得，胜者会成为标准。用户锁定指消费者即使知道最优产品存在，也不愿意转向它。转移成本指消费者放弃现有产品而转向新产品所付出的成本，它不仅是以新产品替代现有产品的价格成本，还包括信息产品所特有的因不兼容或由于基数小而造成的彼此无法沟通的损失等。
⑤对于测试中使用的涨价幅度标准，美国《1992横向兼并指南》规定为5%，但是可以大于或者小于该标准；欧盟于1997年12月发布的关于界定相关市场的通知中则规定为5%～10%。
⑥本身违法原则是英美法中的一种经验性的司法规则，是指某种行为本质上是合法的，就是合法的行为，本质上是违法的，就是违法的行为，不存在可能合法，也可能不合法的情形。如果是本身合法，该类行为的每一个具体事例都被裁定是合法的——也就是说，是不可诉的。如果是本身非法，该类行为的每一个具体事例都被裁定是非法的。
⑦尽管合理原则存在诸如运行成本过高、可能给反垄断司法和执法者腐败提供可乘之机以及不能使社会就某种行为以确定的合法性预期等缺点，但由于合理性原则更能契合新经济的行业特征，反垄断的结果可能更有效率，更符合实质正义原则，而新经济中的限制竞争行为不一定会危害经济效率，若采用本身违法原则判定其为非法，就与反垄断法的终极目标——提高经济效率相悖，会造成对一些本身具有经济效率的行为或者是有益的商业策略的错误惩罚，付出高昂的社会成本，因此有人主张反垄断法在规制新经济时应完全放弃本身违法原则而把合理原则作为企业违法认定的唯一原则。
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