数据库法律保护若干争议评价，本文主要内容关键词为：法律保护论文,评价论文,数据库论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、前言
数据库的法律保护问题是随现代经济发展，尤其是计算机技术的普及和产业发展而成为知识产权法领域的一个重要课题的。何为数据库？理论上有狭义和广义两种意见：狭义解释为：“数据库一词特指电子数据库（electronic data bases）”。（注：韦之.论数据库著作权.著作权[J]，1996，（3）：21）广义解释则不局限于在计算机系统中组织存储和使用的数据集合，而可以是“任何形式”的。广义解释为国际立法所接受。如世贸组织的《与贸易有关的知识产权（TRIPS）协议》（以下简称《TRIPS协议》）第10条第2款规定“数据或其他材料的汇编，无论以机器可读形式或其他形式，只要根据其内容的选编或整理而成智力创造，均应予以版权保护。这种保护不应延及创意或材料本身，也不损害该数据或材料本身固有的任何版权。”欧盟在其《欧洲议会与欧盟理事会关于数据库法律保护的指令（96／9／EC）》（以下简称《指令》）中首次以法律文件的形式明确了数据库的定义：“数据库指经系统或有序的安排，并可通过电子或其他手段单独加以访问的独立的作品，数据或其他材料的集合。”（注：《指令》第1条第2款，本文采用张广荣，邹忭的译文.著作权[J]，1996，（4）：51）笔者认为应该采用广义解释，因为其能够全面、准确地给出数据库的定义。并且在本文中，笔者采用欧盟《指令》中给出的定义。
对于纷繁复杂的数据库，通过理论抽象，可以给出多种分类以便分析。若按数据库构成的素材为标准，可以分为由作品组成的数据库和由其他材料组成的数据库两种，前者数据库所收集的材料能独立获得版权法保护；而后者数据库所收集的材料不是作品，一般为事实和信息资料，不能独立受到版权法保护。若按数据材料的选择、编排是否体现出智力创造为标准，可分为独创性选排数据库和无独创性选排数据库两种。前者一般获得版权法保护，而后者在多数国家不受版权法保护。实际上，按两种标准所做的分类存在交叉现象，如由其他材料组成的数据库在其内容选择上既可能有独创性，也可能无独创性。应当说，第二种分类对研究数据库法律保护更有意义。在《TRIPS协议》中及欧盟《指令》中，实际上也是采纳的这种分类，如《指令》第二章“版权”和第三章“特殊权利”就是在此分类基础上作出的规定。本文中采用第二种分类方法。
按此种分类，对于独创性选排数据库可予以版权法保护是没有问题的。绝大多数国家也是将其作为汇编作品或其他一类作品（如日本）（注：参见日本著作权法第2条及第20条.）赋予其版权的。 因此理论界以及各国立法的分歧主要在于对无独创性选排数据库应否保护，如何保护上，这也是本文所探讨的重点。
二、应否保护之争
自数据库的法律保护被提上议事日程之日起，关于应否保护数据库的争议不绝于缕，这种争议在美国最为激烈，使美国的数据库保护立法几经波折，以特殊权利体系为保护模式的“资料库投资与知识产权反盗版法”HR3531提案及以反滥用、反不正当竞争为保护模式的“信息汇集反盗版法”HR2652提案先后在国会流产。国家之间也因为信息及资料库产业的发展不平衡而在是否保护问题上产生了利益冲突，进而有不同的主张，这导致世界知识产权组织（WIPO）虽然对数据库法律保护问题几次讨论但始终未能达成协议。（注：以上两例参见王果明.信息权利和数据库的立法保护——欧美资料库立法现状述评.知识产权[ J ]，2000，（2）：42）
争议双方基于不同的利益考虑和立场提出了各自的理由。主张应对数据库予以法律保护一方的理由归纳起来有如下几点：（1 ）随科技和经济发展，每年被产生和处理的信息量呈指数增长，急需投资采用先进的信息处理系统，而数据库是信息市场和其他领域发展的重要工具，对推动科技和经济发展起着举足轻重的作用；（2 ）数据库的制作与维持需要大量的人力、技术和资金投入，而他人复制、使用数据库则仅需极小的成本，并且，随计算机网络的发展，各种复制、传播又是极其容易的，因此，适度的保护有助于培养和保护投资的积极性，否则，投资势必会大量减少；（3）现行法律对数据库的保护不完善， 尤其是对无独创性选排数据库保护极弱，例如欧盟在其《指令》中就谈到了法律保护不协调统一，反不正当竞争立法不完善等问题。（注：参见《指令》，序言部分第（2），第（6）条.）
持反对意见的人士认为：（1）部分数据库已受版权保护， 而事实的资料不应当归私人拥有，这种事实资料的汇集不应受保护；（2 ）再加强数据库法律保护很可能导致信息垄断，造成获取及利用信息上的社会不公；（3）“将来资料及数据库的使用， 因科技急速发展而极难预测，一动不如一静；过度保护可能造成科学研究及教育不良影响、增加价格、减低竞争力和新人进入市场的障碍。”（注：刘江彬.数字信息交流的法律问题，资料与数据库的智能财产权保护.知识产权[J ]，1999，（6）：7）
上述争议主要发生在欧美国家，他们解决数据库法律保护问题的要求也最迫切。这主要是因为这些国家经济、科技发展水平高，数据库大量涌现，作用日益重要，数据库产业发展迅猛，其中美国更是执全球之牛耳，因此要求保护的呼声很高。在传统上，普通法系国家在知识产权问题上以“经济价值观”为哲学基础，注重作品的经济效益，独创性的要求较低。在资料库保护上亦是如此。比如英国在资料库一词流行前，就对电视节目表、律师事务所名册等“事实作品”给予版权保护。另外，欧盟内部经济一体化水平很高，在数据库保护上急需各成员国法律协调一致。这些都使得英美国家对数据库保护予以急切的关注。因此各方的争议也比较多。
那么究竟应否对数据库予以保护呢？笔者认为，对数据库应当予以适度的保护。法律应当为经济的发展创造良好的环境。正如前面所提到的，数据库对信息市场以及其他领域的发展越来越具有举足轻重的作用。要推动数据库产业的发展，就需培养和保护对该产业投资的积极性。投资者的目的是通过数据库的市场运营获取收益，他们既然通过投资数据库产业为社会做出贡献，那就应当取得回报。因此，法律要维持数据库产业的市场运营秩序，具体来说就是要赋予投资者一定的法律权利，限制他人“不劳而获”地利用数据库。在现代科技条件下，对数据库的复制、传播极其容易且代价很小，使得这种限制更为必要。另外，对数据库进行立法保护已经形成了一种趋势。全球经济联系更加密切，对法律协调性的要求加强。发达国家，尤其是美国对数据库立法保护，无论是在立法上，还是在国家经济、政治交往上，对世界其他国家会构成一种比较大的压力，这是不容忽视的。
至于反对意见，不能说没有道理，但这些担忧可以通过立法避免。虽然赋予数据库制作者一定的权利，但法律同时应对这种权利予以严格的限制，避免信息垄断现象的出现，只要立法适当、完善，这是能够做到的。适度的保护可以鼓励数据库制作，对社会发展有利，因此不会阻碍经济、科技的发展。既然目前以及未来可预测的一段时间内这种保护是有利的，那么就不应因未来的不可预测而废止这方面的立法。再则，法律也不是一成不变的，总要根据社会发展情势做出调整，数据库立法也是如此。
法律是社会调节器，调整不同社会群体之间的利益。因此，适当、完善的数据库立法应当做到维持一种利益平衡，即“不受限制地获取信息及观点方面的利益与限制这种获取以鼓励制作信息及观点之间的平衡”。（注：以上两例参见王果明.信息权利和数据库的立法保护——欧美资料库立法现状述评.知识产权[J]，2000，（2）：42）维持这种平衡，不仅仅是维持了一种社会的公平、公正，而且是保证信息充分传播，促进社会经济、科技、文化发展的需要。因此维持这种平衡是数据库立法应当坚持的一个基本原则，也就是立法能否做到适当、完善的关键之处。具体地讲，这种平衡至少应包括以下几点：（1 ）赋予数据库制作人适当的权利，以制止寄生复制形式的不公平商业竞争，这是数据库立法的一个根本目的，制作人投入大量的人力、技术和资金来制作和维持数据库，而竞争对手却仅以极小的成本复制、利用，这对制作人而言显然是不公平的；（2 ）每个人均有权利以合法途径独立地从原始资料来源处取得信息资料，也即任何人都不能对公开的信息资料享有排他的专有权；（3）对数据库的保护不能延及创意及材料本身， 尤其是事实的材料更不能为私人所独占；（4）对数据库的保护不能危害教育、科学、研究的发展；（5 ）公共利益的需要优先于保护数据库制作者利益的需要；（6 ）对数据库的保护不损害其所汇集资料本身固有的版权及其他权利。笔者认为，做到了以上六点，利益的平衡就会得以维持，会使数据库保护沿良性轨道发展。
三、保护方式之争
在确立了应当保护以及立法原则之后，就到了采取何种部门法保护的问题了，也即以何种方式保护才能有效地维持前文所论述的利益平衡。目前，在立法及理论上主要有六种观点，现述评如下：
（1）版权保护。 这是世界上对有独创性选排数据库进行保护的一种通行做法。只要在数据库内容的选编或整理上构成智力创造，达到版权法所要求的独创性要求即可获得保护。一般这种数据库被归入版权法的汇编作品一类，如中国（包括中国台湾地区亦是如此）、德国、美国的版权法以及《TRIPS 协议》。（注：分别见大陆著作权法实施条例第5条第11项，台湾著作权法第7条第1项，德国著作权法第4条，美国版权法第 101条，《TRIPS协议》第10条第2款.）WIPO的《数据库知识产权公约草案》均作此规定。日本版权法虽不将数据库列入汇编作品中，但仍当作著作物的一类，受该法保护。
除英国等少数几个普通法系国家的版权法保护无独创性选排数据库外，采用版权法保护的国家并不保护此类数据库。前面已论述了，出于对数据库投资积极性保护的需要，对此类数据库也要给予适度的保护，以制止寄生复制性的不正当商业竞争行为。若降低版权法保护标准，对不构成智力创造的数据库亦予以保护，并不符合多数国家的立法理念，同时还会打破版权法上已形成的鼓励创作、保护作者利益与信息自由流通、维护公共利益之间的平衡，损害社会公共利益，得不偿失。因此版权法并不能给数据库以全面的保护，但是对独创性选排数据库予以保护是适当的。
（2）邻接权保护。邻接权是作品传播者的权利， 是对作品传播者在传播作品过程中所创造的劳动成果的保护。持这种观点的人认为“数据库开发者的实际地位同传统的邻接权人如出版者、广播电视组织、唱片制作者等非常相似，他们都在自己的工作过程中投入了人力、资金和技术，但都没有创作出独立的作品来。所以一方面应保护他们的利益——主要是经济的利益，另一方面又不能赋予他们同作者一样的法律地位。”（注：韦之.论数据库著作权.著作权[J]，1996，（3）：21）因此可以这种方式保护不具备作品性质的数据库。
数据库开发者的地位同邻接权人的地位确有相似之处，但是否能因此就采用邻接权方式保护呢？笔者认为不可以。邻接权是与版权紧密联系在一起的，保护为作品传播所付出的劳动。因此若是非作品的信息资料的传播就不应纳入邻接权的保护范围之内，否则就有扩大邻接权之嫌。笔者不是主张因循守旧，而是因为这种扩大会导致邻接权的部分内容与版权无关，反倒有失邻接权的本意。另外，采用邻接权保护还会导致一个弊端，由于这是与版权保护并行的双轨制，而两种权利又是紧密相联的，因此在具体保护中就要严格区分某一数据库是否是作品，从而确定采用哪种法律。这会给司法实践带来很大的麻烦。
（3）特殊权利保护。这是欧盟在其《指令》中采取的方式， 并且也是双轨制，对构成作品的数据库采用版权法保护，不构成作品的数据库则采取赋予其制作者几项特别权利的方式。欧盟在《指令》中规定数据库制作者享有禁止他人撷取和反复利用其数据库内容的全部或实质部分的权利，特别权利的保护期为15年，期间内数据库内容发生实质性变化，特别权利获得新的 15年保护期。这种保护不包括精神权利。（注：《指令》第7条，第10条，序言第（28）条.）
采用特殊权利保护方式，对数据库制作者权益的保护力度还是很大的。但正是由于力度很大，所以才引起很大的怀疑，主要是担心这样容易导致信息垄断，对公众和社会发展不利。《指令》中的“撷取”指“采取任何方法或以任何形式，将数据库内容的全部或实质部分永久或暂时转载到别的载体上”，“反复利用”指“销售拷贝、出租、联网或其他传输方式将数据库全部或实质内容以任何一种形式提供给公众。”尽管《指令》同时规定了权利穷竭、合法用户的权利、特殊权利的例外等限制内容，但人们还是担忧数据库制作者的权利可能会导致信息垄断。这种忧虑不是多余的。正是因为这种担忧，所以美国最初提交以特殊权利体系为保护模式的法案被国会否决。其实，即使是采用这种保护模式的欧盟对此也不放心，所以才在《指令》第16条第3 款规定：“最迟不迟于第1款所指定的第三年底，并且在此后每隔三年， 欧盟委员会应向欧洲议会、欧洲理事会和欧盟经济与社会委员会提交一份本指令执行情况的报告。报告应主要根据各成员国所提供的具体情况，详细审查特殊权利，包括第8条和第9条的执行情况，而且特别是这项权利的实施是否造成了滥用垄断地位或其他干扰自由竞争情况的发生，而这些情况可以说明是否应采取适当的措施，包括规定非自愿许可安排。如确有必要，报告应根据数据库领域的发展情况提出建议对本指令进行调整。”在欧盟、美国这些经济、法制条件很成熟的国家，这种保护模式尚且面临这一问题，我国作为发展中国家，数据库产业刚处于起步阶段，采取这种模式更是不恰当的。
（4）专有权保护。 这是王果明先生在其《信息权利和资料库的立法保护——欧美资料库立法现状述评》一文中提出的一种建议。理由主要是数据库保护的关键是其内容，所以比照专利法采用专有权的保护方式，籍以解决数据库抄袭难以认定的问题。
应当说，数据库的抄袭难以认定的确是司法保护中的一个难点，采用专有权的方式也的确可以有效解决这一难题。但笔者认为，这样做会带来更大的难题，这就是信息垄断。对此，王先生亦有认识，并提出了几种限制手段。但是一旦在法律上确定对信息资料的“专有”，垄断是不可避免的，这就违背了数据库立法的根本原则，造成社会不公，阻碍信息的正常传播，影响社会发展。另外，采用专有权保护方式的主要理由——资料库保护的关键是其内容这一观点也是值得商榷的。对独创性选排数据库，保护的是其内容选排上的智力创造，对无独创性选排数据库，保护的是制作者获得合理的投资回报，总之，不是数据库的内容。对此基本上已达成共识，《TRIPS协议》10条第2款明确指出保护的是数据库内容选编或整理而成的智力创造，保护不应延及创意或材料本身；欧盟《指令》中也明确特殊权利的授予针对的是“在数据库内容的获取、检验核实或选用方面”（注：《指令》第7条第1款.）做出实质性投入的制作者。应当说，采用专有权保护方式造成信息垄断的危险比欧盟的特殊权利方式还要大得多。
那么数据库抄袭难以认定的问题如何解决呢？笔者认为，可以通过举证责任的分担来解决。即由原告方证明对方的数据库与己方数据库在内容的选择、编排上实质相同，由被告方负责证明自己数据库内容的合法来源。并且创意不受保护，因编排方式的选择范围小而出现相似情况不是侵权。这样，抄袭认定问题亦可以得到比较有效的解决。
（5）不当得利理论。该主张认为， 不当得利有四个特点：不正当性、被告获利、原告做出支出、没有其他适当的保护，因此可以很适当地保护数据库不受不正当的妨害，而不必详细确定信息是否享有物权。（注：这种保护方式为Fitzberald和Gamertsfelder提出，转引自[5].）
这种观点的理论前提之一是侵权法保护有形物权，而信息产品不是有形物权，因此不受侵权法保护。但笔者认为，知识产权包括财产权和人格权两部分，而财产权和人格权受到侵害时，都完全符合侵权行为的构成条件，受侵权法保护是无疑的，也未见司法实践中有不将侵犯知识产权作为侵权处理的现象。侵权及不当得利有共同之处，如不正当性、被告获利、原告受损失等，但是二者是债的两种不同的产生方式，有严格的区分。比如不当得利之债完全是基于法律的规定，而不是基于当事人的意思，因而是一种法律事实；但侵权之债的发生一般要有被告方的过错，是一种法律行为。抄袭及不正当利用数据库从本质上讲是一种侵权行为，因此用不当得利理论来处理这一问题在理论上得不到恰当解释。
（6）反不正当竞争法保护。 在美国当初效法欧盟的特殊权利体系保护法案被国会否决后，后来提交的几个法案都是以反不正当竞争法保护为模式，理论界中对这种保护方式赞同者不少。笔者认为，这是一种最为恰当的保护方式，理由将在下文中论述。
四、笔者建议
对数据库尤其是无独创性选排数据库进行保护的目的实际在于制止他人对制作者以对其数据库寄生复制的方式进行不公平的商业竞争，而反不正当竞争法本身的立法宗旨就是制止市场经济中违背公认的平等、公平、诚实信用等商业道德，进行不公平竞争的行为。所以数据库保护立法的宗旨及理论基础与反不正当竞争法是一致的，这就决定了数据库保护立法可以采取反不正当竞争法的方式。不仅在理论上，在司法实践中也有例可循的，比如1967年的《保护工业产权巴黎公约》第1条之2“不正当竞争”第2 项规定“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争的行为”。德国《反不正当竞争法》第1 条规定“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿”，德国法院从中引申出“竞争法上的成果保护”制度，禁止直接占用他人成果，给予不能获得版权法或工业产权法特别保护的成果以不正当竞争法保护的机会（当然这种保护是有限制的）。数据库当然可以列入这种成果范围内。实际上欧盟《指令》关注的重点是数据库制作人的投资回报，它“表面上体现为著作权制度向新技术领域的延伸，实质是产业竞争政策的法律化”因而“欧盟《数据库指令》基本上是一个投资保护法令”。（注：韦之.欧盟数据库指令评介.著作权[J]，2000，（2）：48）其立法的基点是制止不正当竞争，不过设计成了“特殊权利体系”的方式。
不正当竞争法保护方式比其他几种方式更能有效地维持数据制作人与社会公众之间的利益平衡，一方面它赋予数据库制作者适当的权利，即制止他人以对其数据库寄生复制的方式进行不正当竞争，通过数据库的商业化运营获取投资回报。另一方面，这种权利对社会公众的影响是最小的，只要不以寄生复制的方式对制作者构成不正当竞争，即可自由获得、利用信息资料（当然也不能违背其他法律的规定）。这样就避免了信息垄断，不阻止他人独立获得信息资料，不妨碍教育及科学研究利用信息资料，不保护数据库材料本身，更不损害材料本身固有的版权及其他权利。因而，相比较来讲，这是一种最优的保护方式。
当然，反不正当竞争法保护亦有其不足之处，这体现在法律适用上。一则在目前利用反不正当竞争法进行保护，并不规定明确的权利归属，仅根据具体的市场行为，从公平原则出发，看是否侵权。因而利用法律原则进行裁判的情形比较多，虽然这样做也符合法理，在判例法国家这种司法裁判也很常见，但不可否认，这样可能会出现裁判结果的不一致，有损法制的统一。在我国这种情况可能会更突出。但这一弊端也是完全可以解决的，方式就是完善反不正竞争法，明确禁止对数据库寄生复制的不公平商业竞争。这既不违背反不正当竞争法的本意，也会解决以上问题。另一不足是由“双轨制”引起的，即对数据库的保护同时适用反不正当竞争法和版权法，前者适用于所有的数据库，后者适用于独创性选排数据库，这样就会引起法律况竞合现象。虽然这种竞合可以从不同角度保护竞争机制和数据库制作人，加强保护力度，但也给法律适用造成一定的困难。不过，只要一方面在适用中遵循“特别法优先于普通法、后法优先于前法、高层法优先于低层法、责任严格的法优先于责任较轻的法”的原则，另一方面努力提高法官素质，这一问题也是完全可以解决的。
数据库立法在理论上及立法实践上存在着很多的争议，不过立法保护已渐成趋势。我国作为发展中国家，数据库产业尚处于起步阶段，但有着广阔的发展前景。为了给数据库产业的发展提供良好的法制环境，我们应该密切跟踪国际上理论及立法实践的进展，深入分析利弊得失，作出适当的数据库立法。