二十世纪中国法理学回眸（之二），本文主要内容关键词为：法理学论文,之二论文,中国论文,二十世纪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
四、勃兴：世纪之末法理学的科学化
法律科学的存在与进化总是受制于特定的社会经济结构及由此所制约的社会的文化的发展。宽松的社会氛围与和谐的人文精神在经济改革和政治民主的时代背景烘托下催生出科学的春天，也为法学首先是法理学的恢复与繁荣营造出一个生机勃勃、自由开放的学术研究空间。二十世纪七十年代末八十年代初，法理学界便由此而开始噪动与兴奋，继之出现了在兴奋中沉思，在沉思中探索，在探索中重构，在重构中勃兴的繁盛局面。
反思中国社会和法制发展过去三十年的轨迹，特别是“文革”十年法制与法学被彻底摧毁的历史，令人痛心疾首地认识到法学恢复重在法学理论与思想的解放。1979年中国法学历经磨乱后得以恢复，法理学继续沿用“国家与法的理论”这一传统模式，并出版了一些教材与论著，供高校使用与参考。人们很快就感觉到这种具有强烈政治色彩的理论体系与现实经济政治改革很不协调，为了改变这一现状，1981年，北京大学出版社率先出版了新的法理学——《法学基础理论》（并于1983年修订），明确将法学的研究对象提炼成“法律这一特定社会现象及其发展规律”，而法学基础理论则旨在研究“法律的基本概念，原理和规律等”。将国家理论从法理学中分离出去。1982年法律出版社出版了全国高校统编教材，其框架结构大致为：1.导论。法学的研究对象、方法与特征，法学基础理论的课程体系及意义。2.法的本质特征，法的发展规律，法与其他社会现象的关系。3.剥削阶级类型的法。4.中国社会主义法的本质和作用。阐述了社会主义法产生的必然性，人民意志性及法律与政策、人民民主专政、经济、精神文明，民主与法制的关系。5.中国社会主义法的制定和实施。阐释了中国社会主义法的制定及其原则与程序、法律形式的意义与分类、法律关系及其构成，法律体系与法律部门、法的适用的要求与原则，法律效力与法律解释、法的遵守和对违法的制裁。6.结束语。概括说明了法的消亡的社会历史条件和方式。
毋庸讳言，法学基础理论的问世标志着法理学开始走出国家法学和政治法学的误区，为法学发展和国家建设特别是民主法制实践起到了理论注脚和推波助澜的积极作用。然而，要完全跨越“阶级统治论”和“法律唯工具论”的樊篱又谈何容易！
对法律基本概念和法的普遍本质及具体法理学命题的讨论，离不开探析法学落后之根源与成因。正如马克思所言：“我们应当同原因而不是同结果作斗争”。（注：《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第2卷，第284页。）八十年代初有些学者认为以往的法学成就是不容抹煞的，然而，应该承认我国法学是落后的，它已大大落后于我国生产力的解放与发展，落后于生产关系的改变和巩固，落后于上层建筑中政治制度和法律制度对法学理论的要求。某些方面，甚至还落后于资本主义工业化国家，如经济组织管理和生产力发展与法制建设方面的问题。政治理论课尤其是社会发展史的一般原理被简单地照搬到法理学中，导致在思维模式上，过份强调意识形态的纯洁性，缺乏重视实践经验的科学态度；在理论基点上，用“阶级对立”的简单公式来取代生动的阶级分析方法；在价值取向上，以超现实的理想主义道德尺度约束个体行为，具有蔑视个人的国家主义倾向。进一步具体分析，法学理论（包括方法）落后的主要原因是受到了以下五个“主义”的干扰：（1 ）主观唯心主义。实事求是的传统被遗忘，代之以唯意志论、精神万能论；法学多从原则和概念出发，用以往的现成话来硬套纷繁复杂、不断变化的客观现实；搞“实用主义，一切服从政治需要”。（2）法律取消主义。用专政排斥法制，以政策取代法律，搞人治不搞法治。（3 ）历史虚无主义。离开阶级性与继承性、革命性与科学性相结合的原则，对旧法和法学理论采取一笔抹煞、全盘否定的态度。（4）封建与专制主义。 个人权威高于法律权威，搞家长制、一言堂；法学领域禁区多、忌讳多、帽子棍子多。（5）左倾教条主义。天天讲理论联系实际， 可是在法学研究中又往往脱离实际，引经据典，照搬照抄，把活生生的马克思主义理论变成僵死的教条，（注：吴家麟：《我国法学为什么落后？》，载《西南政法学院学报》1981年第1期，第13—20页；王勇飞、 张贵成：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1992年版，第33—35页。）以至“人权”“法治”被视为资产阶级口号；“法律至上”被当作“以法抗党”；“法律面前人人平等”是“敌我不分”；讲“法律有继承性”是“为反动法律招魂”。（注：郭道晖等：《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版1998年版，第3页。）
追根溯源是为了立足现实，世纪末期近二十年坚持不懈的大讨论，使法理学从内容到形式，从理论到体系，各个方面都有了质的飞跃，取得了辉煌的成就。体现为以下十大转变：
（一）从政治哲学之法理学转变为法律科学之法理学。从宏观上讲，法学的历史就是法理学的历史。在古希腊罗马的自然法理论中，就显现出法理学的研究成果。古代的法学家，大都是法理学家。近代西方法理思想特别发达，出现了大量的法理学方面的论著，构成启蒙思想的一道风景线。然而，准确地说，从古代到近代，法理学隶属于哲学和政治学，成为政治哲学的分支学科，并不是法学的法理学。从严格意义讲，法理学以法学分支学科出现，始于分析法学派的创始人约翰·奥斯汀的名著《法理学的范围》和《法理学讲义》。虽然其主要观点不一定合理，但把法理学作为一门独立的学科分离出来并确定其研究对象，这是应该肯定的。这就是说，从1832年起，即自《法理学的范围》出版时起，法理学就成了法学中的相对独立的分支学科。从此以后，该学科得到长足发展，具体标志有：其一，形成了各种法学派别，诸如历史法学派、规范法学派、社会法学派、新分析实证法学派、新自然法学派等。其二，出版了不少法理学专著。其三，法理学在法学体系中的地位日益提高，在国家决策中的作用不断扩大。“十九世纪以前，法律理论基本上是哲学、宗教、伦理学或政治学家的副产品。大法律思想家主要是哲学家、僧侣，政治学家。从哲学家或政治学家的法律哲学向法学家的法律哲学的根本转变，还是距今不远的事实。这一转变伴随着一个法律研究、技术和专业训练巨大发展的时期”。（注：W·弗里特曼：《法律理论》，英国伦敦史蒂文斯公司1967年版，第4页。）
从梁启超开始使用“法理”二字，到50年代的“国家与法的理论”，再到80年代的“法学基础理论”直至90年代的“法理学”，中国法理学走出政治哲学的领地而独立为法学学科经历了复杂而曲折的过程。如果说从“国家与法的理论”到“法学基础理论”的转变，开启了政治哲学之法理学转化为法律科学之法理学的航程，那么，从“法学基础理论”到“法理学”的革新，则意味着这一转换过程的基本完成。随着其思想内容与体系的日臻完善，法理学的科学性与独立性特征愈益显现，一个非常明显的例证，就是法理学体系在法律科学的视域内得以重构，一个具有代表性的观点就是将法理学体系归结为“五论”：（注：李龙：《法理学》，武汉大学出版社1996年版。纵观世界法学史，对法理学的理论分类做法不一，其代表性的观点有，统一法学的首创人霍尔主张法理学分为“法律价值论（legalaxioloy ）”、
“法律社会学（sociology of law）”、“形式法律科学（formal legal science）”和“法律本体论（legal ontolohy）”四部分，而帕特森则认为“法理学是法律的（of law）一般理论或关于法律的（about law ）的一般理论组成的。用这样两个命题，人们就可以大体指出两类法律理论和分析：法律的内在方面（internal）和法律的外在方面（external）”。（参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第3 页）。我们认为这些体系分类解析的合理性是不容否定的，但存有不少缺陷：要么过于抽象，要么失之宽泛。而上述“五论”则在高度抽象的基础上，从学科构建必备的“本体论、价值论、范畴论”这一普遍原理出发，并结合法理学和整个法学的具体实际，克服了西方法学派要么研究应然的法、要么研究实然的法，并把其理论体系建筑在这种片面分析与论证之上的局限性，更具有代表性和科学性。）一是本体论。阐述法的“本原”、“本质”和“本身”（要素与功能），认为本体论是学科独立的基石。二是价值论。剖析法律价值的内涵及外延，将正义与秩序、自由与平等、公平与效益作为法的价值形态进行详尽分析。三是范畴论。任何一门学科都由一系列范畴组成，法学也有基本范畴，且是互相对应的，包括权利与义务、民主与法制、人治与法治、主权与人权、法律意识与法律行为五对基本范畴。四是运行论。从动态的角度对法制的主要环节或运行阶段即立法、执法、守法和护法几大方面进行了论述。五是关联论。把法律置于社会现象的大背景中进行宏观分析，论述了法与国家、道德、政策、科技等其他社会现象的关系。
（二）从研究方法的单一性转变到法理学研究方法的系统化、科学化。法学研究方法论是决定法学理论研究与发展成功或失败的关键因素，改革开放以来，我国法理学超越单一绝对的阶级分析方法，越来越重视对法学方法论的研究，注重把认识世界的一般科学方法即哲学方法论具体化为认识法律现象的特殊方法，吸收国内法学研究中已积累起来的有效方法及批判地借鉴国外合理的法学方法，并将其他学科的研究方法不失时机地移入法学，正在建立起科学的法学方法论体系。一般说来，法学方法论的内容可分为两个基本层面：一是法学方法论的原则，它构成了法学方法体系的理论基础，并对其他方法的运用发挥着整体性的导向功能。唯物辩证方法是法学总的方法论。二是研究的具体方法，它构成了法学方法体系的主干部分，在解决具体的法律问题方面发挥着广泛作用。包括阶级分析法、价值分析法和实证分析法，而实证分析法又被细分为社会调查的方法、历史考察的方法、比较的方法、逻辑分析方法和语义分析方法五种。（注：张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第15—25页。）
法学方法论被从不同侧面加以分析。“三层次论”就是另一种体系，认为第一层方法是一般科学方法论，即哲学方法，要求用社会存在决定社会意识、理论结合实际以及坚持普遍联系和发展的观点研究法学。第二层是法学研究基本方法，包括社会调查、历史考察、比较分析等。第三层是法学研究的专有方法，包括规范注释方法，法典编纂、法规汇编的方法、法律推理的方法。（注：李龙：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第9—12页。）此外， 案例法理分析法作为一种很有特色的法理学方法亦日益受到学界重视。
（三）从法的唯阶级性转变到法的阶级性与社会性的对立统一。在阶级尖锐对立已不是国家权力存在的主要根源，经济、社会发展变为国家权力的主要任务时，如果一味强调法是阶级斗争的工具，就无法解释为什么还要进一步加强法制。现实与理论的困惑使法学理论界对法的本质属性进行反思，思考的结果便是转变了将阶级性当作法的唯一本质的观点，认识到在阶级性的基础上，法还存在一定的社会性，而这种社会性又是由法本身具有的客观性所决定的。可以说，法的阶级性和社会性问题是深刻思索法的普遍本质的生动反映。最早提出这一问题的是《法学杂志》1980年第1期所发表的《法单纯是阶级斗争工具吗？》一文。 关于这一问题存在以下不同观点：一种观点认为法的阶级性与社会性是互相排斥的，其中又有人认为法只有阶级性、没有社会性，有人则认为这种排斥只表明两者是独立存在的平行的关系，而非以阶级性否定社会性。一种观点认为法的阶级性与社会性不是互相对立互相排斥的，而是统一协调、无法分离、不可分割的，或者说，它们是绝对统一的。一种观点则认为法的阶级性与社会性既不是互相绝对排斥的，也不是绝对统一的，而是对立的统一、矛盾的统一，是辩证的关系。
肯定法的社会性离不开对法的社会性的界定及实证分析。法的社会性被从不同层面定义：或指法的非阶级性或共同性，或指反映全社会的利益和要求的属性，亦或指执行社会公共职能的特性。当然也有少数观点认为法的社会性并不是非阶级性，而是指法是一种社会规范具有调整社会关系，执行社会职能的属性。而法的社会性的理论渊源往往被从国家权力的双重性与法律规范的科学性两方面来加以分析。（注：于浩成、崔敏：《法的阶级性与社会性问题讨论集》，群众出版社1987年版。）尽管讨论中出现了许多争鸣，但承认法的社会性是一个普遍的取向。
（四）从法功能的专政性转变到民主与法制、人权与法律相结合。对把法仅仅当作阶级专政工具的观点的批评，从理论上讲，表现为对法普遍功能的一般分析。法的功能被分解为社会功能与规范功能两部分，社会功能是法对不同社会关系调整的表现形式，包括对政治权力组织与运作及对社会经济文化发展的功能；规范功能则是法本身所固有的作用，一改过去“法者，罚也”的强制惩罚功能分析法，认为除强制外，还有指引、评价、预测和教育四个功能。法的功能是一个由内在（规范）和外在（社会）功能两个层次构成的系统，法的专政功能显然不过是置身于这个系统的一个要素。法律是专政的武器，但更应该是民主、人权的保障。
就法制与民主的关系而言，学者们认为两者是相辅相成、互相制约的，没有民主作基础，不受民主制约的法律，本身没有权威，不可能成为真正的法制；民主也要受到法律的制约和保障。有观点认为虽然如此，但不能对两者等量齐观、主次不分，民主是主要的，法制只是实现民主的一种手段，（注：李步云：《法制·民主·自由》，第193—194页。）民主是出发点和归宿；相反的观点则认为，这种观点是片面的，在一定意义上民主也是健全法制的一种手段，反之亦然。在社会主义条件下，民主是法制的基础和条件，法制是民主的体现和保障。对民主法制关系思考的最终结果便是得出了“民主法制化”和“法制民主化”的科学结论。
理论界对人权法理论与实践的讨论掀起过两次高潮。第一次是七十年代末到八十年代初，主要围绕“人权”究竟是资产阶级的专利，还是人类社会的普遍现象，社会主义可不可以使用“人权”概念展开争论。第二次是八十年代末到九十年代末，争论的焦点是资产阶级人权观与马克思主义人权观，西方大国的人权观与第三世界人权观的根本区别与对立。较为一致的结论有：（注：参见韩德培、李龙：《人权理论与实践》，武汉大学出版社1996年版，第63—65页。）从本源上看，人权不是天赋的，而是决定于社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展；从本质上看，人权是普遍性与特殊性的统一，不存在抽象的绝对的人权；从主体上看，人权是个人人权与集体人权的统一，集体包括民族和国家等也是人权的主体；从内容上看，人权既具有政治民主的内容，也有经济社会文化的内容；从形式上看，以个人主义为基点的传统人权或称“第一代人权”，如生命权、自由权、财产权、平等权等固然不可否定，但生存权（注：徐显明：《生存权论》，载《中国社会科学》1992年第5期。）与发展权（注：汪习根：《论发展权的本质》， 载《社会科学战线》1998年第2期。 ）则是整个人权系统中的两项基本人权形态；从保障上看，人权虽然是国际社会共同关注的问题，离不开国际法保障，但其本质上是一国主权范围内的事项。法律不应离开人权，但在对人权的确认和实现及其障碍排除方面大有可为。从方法论而言，人权法研究正从关注意识形态的根本对立与分歧逐步走向既对抗与对立又对话与沟通，在对立的基础上强调普遍性人权法理念的构筑和人权的具体保障及实现形式的探讨。
（五）从法的批判性转变到在“扬弃”前提下肯定法律继承和法律移植。法的继承性论题是针对法的阶级性而提出的，理论界早在五十年代就已开始讨论，（注：主要代表作有杨兆龙：《法的阶级性和继承性》，载《华东政法学院学报》1956年第3期； 张晋藩：《关于法的阶级性和继承性的意见》，载《政法研究》1957年第3期等等。 ）当时的焦点是法的阶级性与继承性是互相排斥、绝对对立还是互相包容、同时并存的。1979年以后，恢复了这一中断20年的大讨论。否定论认为继承旧法就是对旧法的整体继受与承接，而旧法是上升为条文的统治阶级意志，故无什么“积极因素”与“合理内核”可言，不能继承。肯定论则认为，法律继承不是全盘照搬，是批判地继承，指依次更迭的法的发展的延续性，即在根本否定旧法本质之后，选择性地吸收旧法中科学合理的积极因素。
贯穿于讨论过程始终的一个核心问题就是法的阶级性与法的继承性的关系。历史上的每一个法律类型在其产生和发展过程中大量吸收和利用了旧法，由于被吸收的旧法已被同化为新法的有机组成部分，便丧失了原有的本质属性，而反映新法所处时代的本质要求。奠定西方近代市场经济法律基础的《法国民法典》就是以罗马法为范本但又与罗马法的阶级本质有明显的区别。法的阶级性与继承性的辩证统一是法发展的一条基本规律。法的继承的必要性在于它能提高法的效率，其必然性则在于法存在的客观条件具有历史延续性和共同性，并且法律既是一种制度存在、又是一种观念、文化存在，现存的法律制度作为政治上层建筑也是在人类历史法律文化遗产基础上提炼而成的。因此，否定旧法的整体效力和固有本质，并不排斥继受其中适合新的社会形态需要的合理要素，包括：（1）法律规则，如交通规则、技术法规等；（2）法律制度，如审判制度、仲裁制度等；（3）法律文化，如法律概念，范畴等；（4）法律原则，如反映市场经济价值规律的法则。
法律移植是对法的继承在法理上的更进一步突破。1995年沈宗灵先生撰写《论法律移植与比较法研究》一文，肯定了法律移植的必要性和可能性。研究的分歧表现在：一种意见认为笼统地讲法律移植是片面的，且具有一种非政治化，非意识形态的倾向，“在借鉴和移植历史上或其他民族的法律时，关于姓资姓社的问题，正确的态度应当是：首先要分，其次是不分。”（注：孙国华：《当前我国法理学研究中的几个问题》，载《法学》1996年第4期。）另一种意见则认为， 一切能够与时代融为一体的富有生命力的积极因素都在移植之列，法律移植必须突破姓“资”姓“社”政治意识形态的束缚，破除“中体西用”的陈腐信条。（注：张文显：《论立法中的法律移植》，《法学》1996年第1期。 ）如何进行法律移植？学界对移植所面临的价值合理性与工具合理性冲突及其化解的途径作了探讨，认识到审度国情、选择方向和吸收改造这三方面尤应引起重视。
（六）从法与经济的一般关系论转变到市场经济实质上就是法制经济论。法与经济的辩证统一关系被定位于上层建筑与经济基础之间关联分析的框架之内，这固然是正确的，但其过于抽象与宽泛。随着九十年代市场经济目标模式在中国的确定，法学理论迅即出现了讨论市场经济与法律的内在关系的学术研究高潮。主要议题为：1.市场经济与法制经济。考察法与商品经济—市场经济关系的历史发展，提出了三个命题：法的产生是商品交换的产物，商品经济是法的发展动力，市场经济带来了法的兴旺与繁荣。以权利、契约、竞争、秩序和开放这五个市场经济与法的契合点为立论基础进行探究，得出了一个著名结论：社会主义市场经济是法制经济。2.市场经济法的功能。法的功能与宏观调控的结合是二十世纪人类最伟大的发明，法在宏观调控中具有引导、促进、保障和制约四个方面的作用，在规范微观经济行为中则能够确认市场主体的法律地位、调整各种经济利益关系、化解经济活动中的种种纠纷、维持正常的市场经济秩序。 （注：沈宗灵：《法理学》， 高等教育出版社1994年版，第136—154页。）3.市场经济法的价值和法文化。有一种观点认为效率是市场经济法的主要价值形态，公平则是辅助价值。其直接根据就是国家经济政策中的“效率优先、兼顾公平”。反对者则认为法的基本价值在于正义与秩序，市场经济条件下的法也不例外。（注：强世功：《法理学视野中的公平与效率》，载《中国法学》1994年第4 期；李兵：《“法律价值优先论”质疑》，载《法学研究》1995年第5期。）从不同的视角分析，市场经济法律观念有不同的含义，或被归结为权利义务统一、平等、公平、诚信；或被归结为人权、契约精神等。而这一切又往往被统括为民法精神和私法文化，据此提出了“私法优位观”、“权利本位论”。（注：徐国栋：《市民社会与市民法》，载《法学研究》1994年第4期；郑戈：《市民社会中的市民法》， 载《法律科学》1994年第6期；魏振瀛、钱强波：《市民经济与民法观念》， 载《中外法学》1994年第5期。）4.市场经济法律体系的构成。 存在几种不同观点：一是根据市场经济的共性认为应由公法和私法两大类构成；二是从经济制度、价值要求和当代世界潮流出发，主张由私法（民商法）、公法和社会经济法（环境和社会保障法）三大类组成。三是认为上述做法均将私法置诸首位，实际上公法和私法应当并重，公私法的划分不是市场经济与民主政治发展的原因，而是其结果。不要对公私法划分的积极意义评价过高，不要被这种分类法所禁锢。（注：杨亚非：《公法和私法划分的历史启示》，载《吉林大学学报》1995年第3期。 ）多数观点仍坚持市场经济法律体系不是单纯的商品交易规则体系，而应是以宪法为核心的整个国家法律部门构成的统一体。
（七）从重政策轻法律转变到法律、政策并重，进而转变到治国主要依靠法律。政策与法律关系的法理探讨始于建国初期重政策轻法律的客观倾向，直接起因是学界针对这种现象有人提出了反对“以政策代替法律”的主张。争论的焦点集中在以下几方面：1.政策的内涵和形式。围绕政策是否仅反映统治阶级意志、被统治阶级有无政策、执政党以外的党派有无政策；政策是方针路线与方式方法的总和，还是方针路线、原则的总和，方式方法是否能包含在政策之内展开讨论。所谓政策，即“统治阶级为进行阶级斗争和国家领导，必须根据当时当地的客观情况，制定工作的一定的方针和路线与方式方法，这就是这个阶级的政策。”（注：朱恩霖：《政策和法律的关系》，载《法学》1957年第6期。 ）对此，以《法学》杂志为典型代表展开了大讨论。有人认为，政策不仅统治阶级有，在一定条件下被统治阶级中的某一个阶级也可以有；工作方式与方法不属政策之列，政策是一切方针、路线、原则、准则的总和；党的政策和国家（或政府）的政策不是一个东西。时至今日，对政策的认识已趋于统一，一般地说，政策是国家或政党为完成一定时期的任务而规定的活动准则。按主体可分为国家政策和政党政策，而政党政策又有执政党政策与非执政党政策之分，按范围可分总政策、基本政策和具体政策。
2.政策与法律的关系。大约从五十年代末到六十年代，我国政法机关和法学界基本上是按照政策高于法律，法律低于政策，从属于政策的原则办事，或者把两者等同起来。如强调“不应该在党的政策和法律之间找什么区别”，“违反党的政策，就是违法”。可以说，政策与法律关系上的高低论、大小论、主从论、等同论这“四论”在我国法学理论和司法实践中曾长期占居统治地位。（注：高克明：《正确认识政策和法律的关系》，载《西南政法学院学报》1980年第1期。 ）反复探讨的形成的一致意见认为，只有将法律与政策的关系定位于共产党的政策与社会主义法律的关系这一特定框架之内才有分析的现实可行性。党的政策与国家的法律是辩证统一的关系：两者在经济基础、阶级意志、指导思想和历史使命诸方面具有同一性。但是，无论是在制定组织、调整范围、表现形式，还是在实施方式上，政策又都不等于法律。对两者的相互关系，则存有多种说法：“政策是法律之母”，任何法律都依政策而制定，没有无政策的法律；政策是法律的灵魂，法律是政策的定型化；政策与法律是内容和形式的关系，法是具有法律形式的政策等。尽管争议较多，但总的说来，有一点可以肯定：共产党的政策是社会主义法律的依据，社会主义法律体现和反映了共产党政策的精神和要求。
研究政策与法律的关系时常会陷入两难境地：当政策与法律发生发生矛盾时，究竟是依政策抑或依法律？有的认为应先按政策办，因为政策是法的精神之所在，法必须服从政策；更多的学者认为应先按法律办；若法与实际不符，可依法定程序修改或废止它，但在此之前，不能否定其法律效力。从理论上讲，这反映了法的稳定性与政策的灵活性的冲突与矛盾，即客观目标和政策的变动给法律带来了变化并由此滋生出法律运行中的不确定性和混乱性，这势必助长法律在特定时空和程度上是可以被忽视甚至被突破的心理，有悖于法治的基本精神。（注：王晨光：《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》，载《法学》1997年第3期。）
（八）从注释法学转变到实然法研究与应然法研究并重。阐释与论证国家和党的政策、形势甚至领导人的言论，对现行的实在法规范进行理论注疏是法理学的一大使命，无可否认。然而，若仅仅囿于此道，势必不利于拓展法理学的研究视野和运用技术，使法理学因理论基础和实践能力得不到强化而缺少科学性，甚至于会失去存在价值。惨痛的历史教训迫使法理学走出注释法学的怪圈，既重视对实际是什么样的法的研究，也注重于应该是怎样的法的研究。
“法律价值论”是应然法研究的核心成果。“法律价值”一词自八十年代初被我国学者从西方借鉴来后，立即引起了学界的浓厚兴趣，并展开了广泛讨论。主要涉及价值范畴、价值体系和价值重心三大问题。对法律价值概念的分歧主要是：（1）、 法律价值除了包括对人的积极作用即正价值外，是否应包括负价值和无价值？（2）、 法律价值应强调客体的主导性还是主体的主导性？从外延上讲，法律价值既指法律本身的价值，又指法律促进哪些价值，还指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价；从内涵上讲，则指在法与人的关系中，作为客体的法按照主体的需要对主体产生效应的属性。
受存在主义关于法是用来实现一定价值的规范体系及法价值多元的观点的启发，中国法理学界一般认为法的价值是由正义与秩序、自由与平等、公平与效率构成的一个价值系统。在众多的价值形式中，对效率是不是法的价值重心争议颇多，现在人们往往从法的实质价值（正义、人权、自由等）和形式价值（秩序）之区分的角度来讨论，认为站在不同的角度会得出不同的价值重心。
对实然法研究的突破也很多：“法的要素论”突破传统法律规范逻辑分析法，对构成法的基本元素进行了微观剖析，分为三要素论（即法的要素由规则、原则和概念三要素组成）（注：沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第35—43页。）和四要素论（即法的要素由原则、规则、概念和技术性事项四要素组成）。（注：李龙：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第70—82页。）对各构成要素的含义、结构、特征及在法律实践中的地位与运用五个方面都进行了不厌其详的论述。“法律解释学”对传统的学理解释与法定解释进行了从体制、方法到价值多角度的探讨，并开始对传统的文义解释、法意解释、语境解释和司法解释等进行反思，指出它们不能为人们提供可靠的、众口称是的发现法律“真理”的方法，而仅在于判定什么样的决定是比较好、能为社会接受的。（注：苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第4期。 ）有人认为行政解释会在总体上侵消司法审判解释权；（注：张志铭：《关于中国法律解释体制的思考》，载《中国社会科学》1997年第2期。）有的则相反， 认为审判解释可能导致滥用解释权力，激化司法腐败，毁损社会公平正义即形成解释异化。阻却异化的机制有更新审判解释价值观、塑造理性法官文化、制约解释权力、规范解释技术运作。此外，对法律责任中责任关系与责任方式的区分、（注：孙笑侠：《公私法责任分析》，载《法学研究》1994年第6期。）法律效力的定义、表现形式、 效力主体及与公权力的关系、行为的效力性（注：陈世荣：《法律效力论》，载《法学研究》1994年第4期； 李琦：《法律效力：合法行为发生法律上效果之保证力》，载《法学研究》1995年第2期；陈世荣：《法律效力补论》，《法学研究》1995年第3期。）等进行的探讨都表明法律技术研究的深化。
（九）从注重法的适用转变到法的适用与法的监督制约并重。从法理学视野探究法律监督是八十年代以后才开始出现的，过去一直没有引起人们的重视，而只从正面研究法的运行机制即法的制定与法的适用。即使是对法的适用也研究得很不深入。法的适用的基本原则就经历了一个从“理论禁区”到“反动谬论”再到复苏与发展的艰难成长历程，“法律面前人人平等”和“司法独立”这两大基本原则的命运就是生动的写照。伴随法的适用理论体系的确立，法律监督问题被提上议事日程。
对法律监督的涵义，存在广泛的争论。有的认为法律监督是指国家权力机关及由它产生的检察机关对法的适用的监察与督导；有的认为它仅指国家检察机关保证法律实施的活动；有的则从广义上把它当作社会生活中各种维护法制、监督国家法律实施的活动；有的视之为权力制约，即监督和保证国家权力的合理运行。而教科书几乎都确认其是指一切国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性依法所进行的监察和督促，从狭义上讲专指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监督，其由监督主体、监督内容和监督方式三层次构成。
以前在把握法律监督质的规定性时往往回避权力制约问题，以区别于西方的“三权分立与制衡论”。理论分析显示；三权分立与制衡是西方资本主义国家权力运行的监督制约制度，显然不适于中国国情。但它并不等于权力制约，相反，它只不过是权力制约原理在西方近现代社会的一个具体表现形式。权力制约是权力运行的一条普遍规律，对此大可不必有所忌讳。权力制约的历史必然性在于：它是国家权力本质属性的科学反映、是权力运行成败得失的深刻总结、是市场经济客观规律的必然反映、是依法治国方略的有力保障。权力制约的内容就是要依法配置权力资源、依法制约权力主体、依法监控权力运行、依法矫正权力滥用。（注：李龙：《依法治国——邓小平法制思想研究》，江西人民出版社1998年版，第206—237页；汪习根：《论依法制约权力之历史必然性》，中国人民大学报刊复印资料《邓小平理论》1997年第11期。）从立法上落实这一制度，要求制定《党政关系法》、《权力监督法》、《人民代表法》等。（注：张浩：《论完善我国的权力制约》，载《政法论坛》1990年第5期。）
（十）从工具性法制价值分析转变到依法治国的法治论。人治与法治的讨论是在对“法律唯工具论”提出置疑与否定后，从治国方略这一最高层面对法价值与功能进行的分析。法学界进行了两次大讨论，一次是1979年到1982年，一次是九十年代。如果说第一次讨论达成了社会主义条件下必须实现法治或“以法治国”的共识，那么目前进行的这场讨论则无论在法治理论还是在依法治国实践进程的研究上都取得了重大突破与成功。其标志是“依法治国，建设社会主义法治国家”获得了执政党和根本大法的双重确认与高度重视。
1.法治和依法治国的含义与意义。法治的普遍含义为：（1 ）法律优良。法治要求“良法”治国，形式完备和内容完善的法律体系是法治的基本前提。（2）法律权威是法治的关键与核心， 也是法治与人治的根本区别。（3）民主政治是法治存在的制度基础，人权、平等、 自由是法治的应有之义。（4）司法公正、 司法独立与律师自由是法治的必然要求。（5）权力制约既是法治的重要内容、又是法治的保障措施。 （6）法治意识与法律信仰构成法治的精神支柱与观念基础。 要准确地把握“法治”含义，应正确区分“法治”与“法制”的不同，法制既可以是法治下的法制，也可以是人治下的法制。与专制相结合的法制只能是人治的工具，只有民主政治和法律至上社会的法制才是法治。
“依法治国”是法治在中国的表现形式，学界的争议主要集中在：究竟是国家机关，还是人民群众是依法治国的主体。观点有三：一是认为人民是主体，国家机构是客体；二是认为国家机构中的立法、行政和司法机关是治理主体；三是认为人民是本原性主体，国家机构是执行性主体。一般认为至少第二种观点是不正确的，若将人民置于客体地位，依法治国就会蜕变为依法治民的工具。而依法治国的依据就是以宪法为核心的社会主义市场经济法律体系，核心就是法律权威至上尤其是宪法至上，使法律制度“不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。
国家现代化与法制现代化是思索法治意义时研究的一个重大课题，法制现代化的结果就是法治，法治是先进的政治文明、进步的治国方式和发达的市场经济的表现和必然要求，是当今世界各国几乎普遍选择的治国模式。
2.法治的构成。“模式论”认为法治经历了古代法治、近代法治和现代法治三大模式，其中前者实质上不是真正的法治。（注：李龙：《法治模式论》，载《中国法学》1991年第6期。 ）“要件论”把“普通守法”作为法治的形式要件，“良法”作为法治的实质要件。（注：徐显明：《论“法治”的构成要件》，载《法学研究》1996年第3期。 ）“体系论”则认为法治理论的体系由四者构成：个体自然独立、平等观——法治国的主体论基础；理性自律观——法治国的立法论基础；性恶观——法治国的人性论基础；众人智慧优越观——法治国的认识论基础。（注：《依法治国，建设社会主义法治国家学术研讨会纪要》，载《法学研究》1996年第3期。）如此等等，分析愈益深化。
3.法治的实现。法治观念与法律信仰被称为实现法治的内驱力，应从以国家为根本立足点和基本价值取向的国家优位法理念转变到以社会为核心的社会优位法理念，（注：周永坤：《社会优位理念与法治国家》，载《法学研究》1997年第1期。 ）从传统的主人意识转变到现代的公民意识。（注：马长山：《从主人意识走向公民意识》，载《法律科学》1997年第5期。）而肃清专制、人治传统习惯， 塑造公民特别是领导干部的法治意识是建设法治国家的首要任务。从实现法治的要领看：既要民主法制化，更要法制民主化；既要掌握与监控国家权力，又要培育和发展社会权力；既要建立法治国家，又要建立法治社会；共产党既是执政党，更是领导党。（注：郭道晖：《实现法治的“四要”》，载《法律科学》1996年第3期。）为此就要健全和完善民主制度、 权力制约制度、人权保障制度及政党制度，包括正确处理依法治国与党的领导的关系。（注：孙国华：《依法治国是改进和加强党的领导的需要》，载《法学》1996年第10期。）
从操作层面讲，法治的动力究竟来自国家抑或社会？除了存在两种对立的观点外，拆衷论认为中国法治应当走政府推进型和社会推进型相结合的道路，以政府推进法制的改革为主导，辅之以社会、民间自然生成的具有现代法治精神的制度、规范和力量。（注：《依法治国，建设社会主义法治国家学术研讨会纪要》，载《法学研究》1996年第10期。）
可以预见，随着法治理论共识之达成并进化到对法治实践进程之研究，一个社会主义的法治国家必然以崭新的形象屹立于世界的东方。而促进这一转化的实现，既是法理学的重大历史使命，也为法理学的兴旺发达注入了新的希望与不绝活力。
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