日本公司经营者监督制约制度简介_法律论文

日本公司经营者监督制约制度简介_法律论文

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在现代公司制度中,企业经营者的权限已经非常大则是勿容争辩的普遍事实。因此,各国公司立法也在不断地寻求对策,强化对经营者的监督制约机制。由于日本是后起的资本主义国家,其现代企业监督制约制度可以说是在不断地学习外国经验的基础上确立起来的,因而具有集众家之长的特点,特别是日本在移植外国有关法律制度中的经验教训或许在世界各国企业立法中还是独一无二的。研究日本的企业经营者监督制约法律制度,对于促进刚刚开始的我国公司制度研究,完善公司立法,加快建立现代企业制度的步伐应该是十分有意义的。

监督制约的思想不论多么深刻,其实践性首先体现在适当的监督制约主体的定位上,日本商法等根据现代公司制度的基本原理,采用专门监督与一般监督相结合的方法,将对企业经营者的监督制约权限程度不等地赋予多个公司法律关系主体。日本的股份公司的组织机构是按照三权分立的原则设置的,其中专事监督之职的常设机构是监查人。监查内容包括业务监查与会计监查,前者是对企业的经营者经营行为的监查,后者是对企业的财产状况,即对经营成果的监查。规定股份公司监查制度的法律主要有《商法》和《关于股份公司监查的商法特例法律》等。在公司监查制度上日本的规定更接近大陆法系国家。

监查人与董事都是由股东大会选出,与公司的关系也都属于准委任关系,[①]但各个董事只是董事会的成员而已,监查人则不同,监查人可以是一个人,也可以是数人,在有数人时,监查人之间各自独立作为公司的机关履行职责。

如果说日本自有公司制度以来,围绕公司三机关的规定就几乎都没有停止过变化的话,但有关监查人制度规定的变化与有关股东大会和董事会规定的变化具有完全不同的特点,股东大会和董事会的规定变化都是直线条的,随着商法的一次次被修改,股东大会的权限不断被缩小,董事会的权限不断被扩大,而关于监查人的权限的规定,却经历了一会扩大,一会缩小地反反复复地修改过程。这一方面说明了日本立法机关对监查人的重视,以及试图寻找一种有效的监督途径的长期努力,另一方面也说明了对象问题的复杂困难。现行日本商法将股份公司分为大中小三类,根据企业大小不同,对监查人的设置以及权限作了不同的规定。大公司的监查人同时具有业务监查和会计监查的权限,但考虑到大公司财务的庞大与复杂,还要求另外设立只能由公认会计士或检查法人担任的会计监查人。会计监查人发现董事履行职务中有不正行为或违反法令或章程的重大事实时,必须向监查人报告。小公司的监查人只进行会计监查。介乎大公司与小公司之间的公司监查人同时进行业务监查和会计监查而不需要另设会计监查人。

监查人的权限主要有:(1)对董事的业务执行进行监查。任何时候都可以要求董事或管理人或其它职员报告营业情况,或对公司的业务及财务状况进行调查。董事发现有可能造成公司显著损害之虞的事实时,须直接向监查人报告。(2)有出席董事会并陈述意见权。出席董事会不是监查人的义务,仅在认为必要时出席。但不管监查人出席与否,召开董事会的通知必须送交监查人。若没有通知,董事会的决议原则上无效。(3)对董事的违法行为有请求停止权。因董事为公司目的范围之外的行为及违反法令和章程的行为,有给公司造成重大损害之虞时,监查人可以直接或者通过法院请求董事停止其行为。(4)代表公司诉讼的权利。公司对董事或董事对公司提起诉讼时,监查人在其诉讼中代表公司。

为了保证监查人的独立性和监查行为的公正性,监查人不得兼任公司或子公司的董事、经理或其它职员。在股东大会选任、解任监查人时,该监查人可以出席股东大会,并有陈述自己意见的权利。关于监查人的任期,日本商法曾经规定过1年,2年,现在延长为就任后3年内的最终的决算期有关定期大会终结日,较之董事的任期延长了1年。为了避免给人以经济上从属于董事的感觉,1981年修改商法时改变了过去将监查人的报酬作为公司高级职员的报酬与董事的报酬一起来处理的作法,改为由章程单独作出规定或由股东大会以决议确定。

强化监查人制度的最近的努力是1993年日本商法改正时引入了公司外监查人和监查人会制度。前者是大公司的监查人中,1人以上必须在其就任前5年内没有担任过公司或子公司的董事、经理或其它管理人员。这样规定是考虑到如果完全都是公司内出身的监查人,在行使监查权,对董事等进行监督时可能会有顾虑等。但也不能都由“外人”组成。因为日本是采用独任监查人制,一个公司不论有几名监查人,彼此都是独立地享有权利承担义务。对于大公司来说,由于监查对象复杂且范围广,如果具体的监查活动都是各管各的话,其工作效率可能会受到影响,实际效果也不一定好,为了提高监查效率规定大公司必须建立监查人会,监查人会由全体监查人组成。监查人会虽有一定的权限,本质上却只是具有协调性的机关,可以通过决议决定监查的方针、公司的业务及财产状况的调查方法等其它有关监查人的职务的执行事项,但并不影响监查人的独立性。监查人会的决议对监查人的个别的活动也不具有限制力,即使监查人会作出了决定,哪个监查人如果认为该决定妨碍了自己的监查权限的行使,可以无视该决定,自主行动。但是,在监查人会有请求时,不论何时,监查人都必须就其执行职务状况向监查人会报告。监查人会有权也必须基于各监查人的监查结果制作监查报告书。监查人的意见不一致时,以过半数的监查人的名义作成监查报告书,但可以附记各监查人的监查意见。

与监查人概念相接近的,在日本,还有所谓检查人,是根据情况需要通过法院或由股东大会选任的公司的临时监督机关,其任务是对公司设立的手续、股东大会的召集手续或决议的方法等与业务执行有关事项进行调查。通常都是选任律师担任。除了监查人、会计监查人和检查人这些专职的常设或临时监督机构外,法律还赋予董事会、股东大会、股东以及公司的债权人等一定程度上对公司经营者的监督权限。

董事会是有关公司业务执行的决定机关,在主要是被监督的对象的同时,法律也规定了其对代表董事等其他具体执行公司事务的董事的一定的监督制约权限。主要体现在:(1)有关公司经营的一些重要事项,如果法律没有规定由股东大会决定,为了防止经理等专权,由董事会决定。(2)为了及时了解董事的经营行为,对董事执行业务行为的合法性和妥当性进行监督,有权要求董事报告执行业务的情况。日本商法规定董事负有至少每3个月向董事会报告一次业务执行状况的义务。

不论股份公司的结构多么复杂,其经营方式发生了多么大的变化,就法律意义上股东仍然是公司的所有人这一点在日本商法学上是没有争议的。但由于股东人数众多,不可能象在普通民事法律关系中行使权利那样完全尊重每一个民事主体的意志,而只能通过股东大会这样的合议体的形式,通过多数决定的原理来反映股东的意思。尽管随着公司制度的发展,股东大会的权限较之最初的万能主义时期已经大大缩小,但关乎股东利益、公司利益的最重要的一些权限仍然为股东大会所有,特别是这种缩小其出发点是为了股东的利益,即仍然没有超出所有权实现方式的范畴。股东大会对企业经营者的监督主要是通过选举和罢免经营者,决定有关股东根本利益的重大事项以及企业经营者可能滥用权限的事项等方式实现的。这种监督是所有人对受任人的监督,其自觉性来自对自己财产安全的担忧与对财产增殖的期望。因而,理论上应该是最直接和最有力的。股东享有的以股东大会为中介的监督制约权的具体形式是表决权、质问权与提案权。为了促使股东广泛地参与公司管理,日本在1981年商法改正时,在立法上正式确认了股东的提案权制度。实践中股东行使提案权的事项主要是公司不便或不愿提出的,如追究经理的责任等议案。为了便于股东行使表决权,在表决前,董事应对公司的提案作出说明,股东有请求作出说明的权利。股东若有质问,董事或监查人等必须给以回答。说明和回答不充分被认为是股东大会程序上的瑕疵,可以成为取消其决议的事由。董事若有实施公司经营范围以外的行为或违反法令、章程规定的行为可能给公司造成难以弥补的损失时,股东有权请求其停止,仍不中止时,可以向法院起诉。

由于股份公司实行有限责任原则,公司经营状况和财产的变化,对公司债权人债权的安全有直接的影响。因此商法也赋予了债权人一定的监督制约权限。对可能涉及公司财产变动的重大公司行为,如公司合并、减资等,债权人有提出异议的权利,必须按规定履行债权人保护手续,否则不得实施有关法律行为,已经实施的无效,债权人有权提起诉讼请求法院予以撤销。为了保证股东和债权人等能够有效地行使对企业经营者的监督制约权,便于对公司经营状况及其财务状况的监督,日本商法和证券交易法等规定股东和债权人有查阅董事会的记录以及公司的财务报表及其附属资料的权利,并规定公司负有一定的信息披露义务,即要求公司按照法律规定的要求,真实、及时、充分地提供有关公司的内部情况。这一制度本身就将企业经营者的经营行为置于公众的监督之下。

除了上述对企业的经营者行使监督制约权限的主体外,关于股份公司日本还制定了许多非讼事件法规,规定对某些与公司有关的法律关系,国家机关特别是法院有广泛地干预权。例如法院可以发布命令允许少数股东招集股东大会,查阅董事会会议记录,在听取检查人的有关报告后,若认为有些事项不妥等,可以发布变更命令予以变更,法院有权监督公司完成公司整顿等。此外,大藏省有令董事提出有关报告的权限,公司登记机关有权要求董事按照规定提出登记文件,在违反垄断禁止法的规定进行公司合并等行为时,公正交易委员会甚至还可以对公司提出诉讼。

上述各种监督制约主体,由于在公司法律关系中所处地位不同,监督制约的方式内容以及强度也不同。监查人是专门的监督机关,对保证经营者依法经营起着重要的作用,是最主要的监督制约主体。监查人监督的法律依据是与公司的受任关系,对公司负契约上的义务,监督制约活动是其履行契约的一部分。监查人监督存在的问题主要是由于监查人和作为监督制约对象的董事等都是企业的高级职员,是同事关系,有时难免出现监督不力的情形。董事会的监督更是这种情况。问题比较多的是股东大会的监督,其实际情况与前面提到的理论效果恰恰相反。由于股份公司的巨大,股东人数众多,股份分散,召开会议困难,为经营者操纵股东大会提供了条件。日本的股份公司的股东大会很少召开,几乎所有的股东公司,一年只召开一次股东大会。不论公司多大,股东多少,议题多重大,多复杂,实际召开股东大会所花费的时间一般都很短。据日本《商事法务—股东大会白皮书》(1993年版)的统计,股东大会所用时间20分钟以内的,占16.2%;20—25分钟以内的占30.6%;20—30分钟以内的占33%;超过30分钟的只有20.2%。[②]法律规定的股东权利,很少有股东行使。总之一句话,现实中的日本的股份公司的股东大会,已近乎徒有其名,日本商法学者将这种现象称之为股东大会的形式化。

任何一种监督制约机制,其有效性都必须赖于不可逃避的责任制度。日本商法等在这一方面作了很大的努力,明确具体、责任到人地规定了经营者对企业所负的义务和应该承担的各种责任。这主要体现在:

1.责任场合明确。日本商法等明确规定了各类企业经营人员在不同情况下对公司所负的义务以及不履行或不适当地履行有关义务要承担的相应责任。董事等在履行职务中必须遵守法律、法令和章程的规定,还必须遵守股东大会的决议,对公司及股东负善良管理人的注意义务和忠实履行职责的义务。不履行注意义务和忠实义务,对公司负损害赔偿责任。为使董事忠实履行义务,防止其利用自己的地位牟取私利,损害公司的利益,日本商法等还明确规定了企业经营者的竞业禁止义务和禁止自己交易义务。前者指董事欲为自己或第三人经营属于公司营业部类的交易时,应向董事会报告其交易的重要事实,并须经董事会允诺。后者指董事自己作为一方当事人,或作为他人的代理人或代表人与公司进行交易,也必须取得董事会的承认。另外,公司为董事的债务提供担保,由公司承担董事的债务或作连带保证人等,虽不是公司与董事之间直接交易,但因为该交易与公司的利益相反,在公司没有可取得利益的情况下使公司承担风险,与自己交易同样,也必须取得董事会的承认。董事负有资本充实责任,即董事负有保证公司所实际拥有的资产不少于用金钱表示的公司资本额。董事这一责任存在于公司存续的整个过程。其它关于董事在股票的发行,利润的分配等场合应负的责任也都规定得很明确。董事在执行职务的过程中,因故意或重大过失对第三人造成损害时,对受损害人也要负连带损害赔偿责任。对于企业的经营者在什么情况下应承担刑事责任,日本商法等也规定得非常明确。

2.责任形式明确。在经营者应承担责任的场合,承担什么性质的责任,承担多大的责任,日本商法等都规定得很明确,十分便于操作。例如:向股东大会提出违反利润分配限制规定的议案或违反中间分配限制规定实施中间分配时,实施该行为的代表董事本人,就违法分配额对公司负返还责任。在发行新股,有未被承购的新股,或股份应募被撤销时,董事共同负承购责任和损害赔偿责任。违反利益给予禁止规定实施利益给予行为的董事就其给予的利益的价值对公司负返还责任。该给予行为得到董事会承认时,赞成该决议的董事也负同样的责任。尽管得到承认,该利益给予行为也无效,接受该利益者,必须将其所得利益返还给公司。受益人的返还义务与董事的责任并存。公司设立时,作为实物出资对象的财产在公司成立时的实价不足章程确定的价格时,公司成立时的董事就其不足额负填补责任。未获董事会承认而为竞业交易的董事必须对公司负损害赔偿责任,损害额的算定,推定为该董事或第三人所获利润额。同时,这也是解任事由之一。在企业经营人员实施了违法经营等行为需要追究其刑事责任的场合,绝对没有“构成犯罪时,依法追究刑事责任”一类的规定,而是明确实施了什么行为,罚款多少日元,应判处多长的刑期等。

3.责任主体明确。董事会的职责主要是就公司的业务执行作决定,如果说决定公司业务执行的行为属于企业的经营行为的话,全体董事都是企业的经营者。代表董事直接负责公司业务的执行和对外代表公司,也可能将执行公司业务的权限同时赋予其它董事,实际生活中,日本的公司一般通过章程或董事会规则等给执行公司业务的董事冠以社长、专务董事、常务董事等名称,其中社长是公司业务的最高执行者。一般意义上讲董事都要负经营者的责任,但在具体规定上则是直接将责任落实到人,日本商法中没有“依法追究有关责任人员的责任”之类的用语。例如:贷款给其它董事,必须得到董事会的承认,承认时,实施贷款行为的代表董事和对该决议投了赞成票的董事负连带责任。如果未取得董事会的承认,该贷款行为无效,仅代表董事负返还责任。董事所实施的自己交易,没有取得董事会的同意时,如果给公司造成了损害,该董事和在该交易中代表公司的代表董事对公司负连带赔偿责任;在取得董事会的同意的情况下,实施自己交易的董事以及在董事会上赞成该交易的董事,不论是否有过失,就其给公司造成的损害负连带赔偿责任。代表董事在履行职务中为不法行为给他人造成损害时,除公司应负责任外,代表董事也应负个人不法行为责任。

为了保证企业经营者责任能被有效地追究,除了明确具体地规定了责任的主体、责任的场合与责任的形式外,日本商法等还十分注重法律规定的实际效果,突出有效地追究经营者责任的手段与法律程序。其作法是:

1.规定监督制约主体的责任,促使其认真履行监督制约义务。对于股东和公司的债权人来说,对企业经营者的监督制约是其权利而非义务,自然可以行使也可以不行使,放弃权利将可能给企业,最终也是给其自身造成财产损失足以保证其在是否行使权利之间作出明智的选择。值得研究的是关于监查人的规定,由于监查人与公司的关系属于准委任关系对公司负善良管理注意义务,对企业的经营者进行监督制约就不仅是其权利,也是其义务,为了保证监查人尽其职责,日本商法规定,在监查人不履行或不适当履行监督义务时要对公司承担损害赔偿责任甚至还要负刑事责任。对董事向股东大会提出的违法议案及有关财务报表等未尽调查并向股东大会报告义务的监查人,与董事对公司负连带损害赔偿责任。监查人在履行职务中故意或重大过失造成在监查报告书上应记载的重要事项有虚伪记载时,应对第三人承担连带损害赔偿责任。由于设立了监查人会制度,在监查人会上对监查报告书的内容作决议时,如该决议有虚伪记载,赞成该决议的监查人被视为行为人,在监查人会议事录上没有明确记载异议的监查人,推定为赞成,都应负规定的责任。

2.不断完善股东大会制度,强化股东大会的机能。为了解决股东大会形式化问题,日本商法等采取了许多措施,例如限制公司取得自己股份以及规定如果某股份公司持有它股份公司已发行股份总数的1/4以上的股份或它有限公司的资本的1/4以上的出资份额时,它公司在该股份公司的股东大会上不得行使表决权,即所谓相互保有股份不得行使表决权等。这些规定的目的显然都是为了防止表决权的不正常行使,从而削弱对经营者的监督制约。

3.采取适当的立法技术,堵塞可能推卸责任的漏洞。关于企业经营者的责任,在很多情况下,法律明确规定为无过失责任,这一方面简化了举证程序,也加重了经营者的责任,避免了借口无过失推卸责任。此外,在某种经营行为由董事会等决议作出时,为了使责任到人,对于投赞成票的董事,视为实施了该行为,对于虽然反对,但却未将其反对意见明确记录于会议记录者,推定为赞成等。无论是视为还是推定,都明确规定与行为人对公司负连带损害赔偿责任。

4.考虑到实际追究经营者责任时可能遇到的困难,预先规定必要的措施。例如,考虑到无论董事也好,监查人也好,都是公司中的同事,在某些情况下,由他们来追究企业经营者的责任实际上可能会有困难,日本商法建立了代表诉讼制度,即由股东直接代表公司以追究经营者的责任为目的提起诉讼。在特殊情况下,由少数股东直接召开股东大会等也是基于同样的考虑。董事在履行职务时有不当行为或违反法令、章程规定的重大事实,但对该董事的解任在股东大会上被否决时,6个月前起就持续地持有已发行股份总数的3%以上股份的股东,从决议成立日起30日内,有权向法院请求解任该董事。再如在出现违法分配时,按照规定债权人等可以直接请求接受违法分配的股东就其不当接受的分配金额返还公司,但考虑到让股东向公司退还比较困难,而由董事负损害赔偿责任。

重视监督制约法律规定的实际效果还体现在监督制约不应限制企业活力和有效经营,也不应忽视对企业经营者权益的保护。由于法律和公司章程对企业经营者的权限有明确规定,经营者没有超出规定的履行职务的行为以及根据股东大会的决议实施的行为或得到其认可的行为自然不承担法律责任。在被提起诉讼等场合,法律也规定了一些保护企业经营者的措施,例如可以要求原告提供担保,在原告败诉时,要求原告负损害赔偿责任等。由于市场经济的多变与不可避免的风险性,很多情况下,冒一定的风险是必要的,如果不允许企业的经营者冒一点风险,不允许出现任何的失败,则可能使企业坐失许多经营机会,最终还是要损害股东等的利益,因此,也不是在任何情况下,只要给公司造成损失就要承担责任,只要是在合理经营的范围内,也可免其责任。基于委任关系的一般原则,董事在任何时候,也都可以主动辞职。公司虽然在任何时候都可以通过股东大会的特别决议解任董事,但规定有任期时,如没有正当理由,在任期满了前解任董事,被解任的董事对公司有权请求损害赔偿。此外,董事的上述责任如果得到全体股东,在某些情况下甚至只要已发行股份总数的2/3以上同意,可以免除。参加经营责任保险也是日本的许多公司的董事选择的自我保护措施。

注释:

①日本民法上将法律行为的委托,例如缔结契约等称为委任,而将非法律行为的事务,例如会计帐簿的检查等的委托称为准委托。但两者在法律适用上没有什么区别。

②转引自(日)岸田雅雄:《会社法入门》(日本经济新闻社,1994年3月版)第115页。

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