论所有权受侵害的类型化及规范适用，本文主要内容关键词为：所有权论文,类型论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
所有权作为典型的绝对权，是侵权法最重要的保护对象之一。大陆法系侵权法对所有权的保护，通常依据一般条款来完成。其中，《法国民法典》第1382条和第1383条是以过错、因果关系和损害事实这三个核心构成要件提供最基本的框架，而《德国新民法典》第823条第1款在此基础上还需要审查加害人的行为是否具有不法性。①与之不同的是，英美侵权法中故意侵害财产权的类型主要包括非法侵入(trespass)与非法侵扰(nuisance)，而过失侵害财产权的类型，其所保护的是因他人过失造成的物的实体的不利影响获得赔偿的权利。②相比较而言，普通法系以对具体的案件进行精确分析见长，而它的缺陷则在于无法肯定对所有权是否给予了与其重要性相当的全面的保护。
在理论上，与对人格权、身份权等受侵害的关注度相比，对所有权的侵害较少受到学者的重视。但是，所有权受侵害的问题并非无关紧要，该问题是比较法上热烈讨论的议题之一。③例如，对物的所有权而言，是否任何依赖该物可获得的利益都受到保护？在无权占有人致使物毁损、灭失时，是适用侵权法中的所有权侵害规范，还是适用物权法中的占有规范？消费者所购买的产品因具有缺陷而导致其自身的毁损或灭失，是否构成对该产品消费者所有权的侵害？对物的使用功能的妨害是否构成对物之所有权的侵害？如何界定所有权的侵害与纯粹经济损失？
在方法论上，当处理或观察的对象接近于具体的生活，利用归纳认识其共同特征将其类型化，可进一步认识其中更根本的道理。④在比较法上，对所有权受侵害的类型，学者认为主要有以下几种：其一，侵害所有权的归属或所有权人的法律地位；其二，对物的实体的损害；其三，对物的使用功能的损害。⑤此外，在德国法上，拍摄他人之物是否构成对物之所有权侵害，也属于热烈讨论的问题。⑥我国有学者则将侵害所有权的行为分为非法侵入、妨害、侵占以及毁损四种。⑦比较而言，后者对侵害所有权行为的划分接近于英美侵权法体系中侵害他人财产权的类型。由于我国物权法与侵权责任法的概念、制度与体系主要继受大陆法系，因此对于所有权受侵害的类型化分析，前者更为妥当。笔者拟结合我国侵权责任法的规定，运用类型化与比较法的研究方法，主要对所有权的归属、实体以及功能三个方面受侵害的类型与责任承担予以分析与检讨。
二、侵害所有权的归属或所有权人的法律地位
所有权是绝对的归属权，某物置于所有权人的财产之下，就意味着该物受到法律保护并且任何人以任何形式不得干预这种所有权关系。⑧侵害所有权的归属或所有权人的法律地位，主要表现为以下三种形式：其一，无权处分他人之物；其二，非法占有(包括侵夺或扣留)他人之物；其三，非法占有遗产(有体物)。以下分别对此予以探讨。
(一)无权处分他人之物
无权处分他人之物，因“处分”有法律上的处分与事实上的处分之分，其意义有广狭之别。依据我国理论上的通说，《合同法》第51条规定的“处分他人财产”是指法律上的处分，例如出卖他人之物、出租他人之物以及以他人财产设定抵押权、质权等，而不包括事实上的处分在内。⑨无权处分他人之物，若符合《物权法》第106条规定的善意取得的构成要件，善意的受让人可以取得该物的所有权；若不符合善意取得的构成要件，但所有权人其后追认的，第三人也可取得该物的所有权。相应的，因善意第三人取得该物的所有权，无权处分人由于侵害了原所有人的所有权，应当承担侵权责任；若原所有人其后追认的，虽该无权处分行为已经权利人的承认而生效力，但不得因权利人的承认当然免除无权处分人的赔偿责任，原所有权人仍可要求无权处分人承担侵权责任。⑩
(二)非法占有他人之物
非法占有他人之物，是指没有法律根据而占有属于他人之物，例如盗窃、侵夺以及非法扣押等。非法占有他人之物的，若符合侵权责任的构成要件，理应承担侵权责任。依据我国《侵权责任法》第2条并结合第6条(过错责任)或者第7条(严格责任)的规定，非法侵占他人之物的，应当承担侵害所有权的责任。同时，《物权法》第37条规定，“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”依据学者的解释，本条规定的损害赔偿请求权属于侵权的损害赔偿请求权，适用侵权责任法的规则。(11)申言之，该条属于引用性法条，以沟通《侵权责任法》第2条关于侵害物权产生侵权责任的具体规定。
从文义解释上看，非法占有他人之物的情形，应该为《物权法》第37条规定的“侵害物权”所涵盖。但是，对于非法(无权)占有他人财产引起的损害赔偿，《物权法》第242条与第244条又作了特别规定。如何理解与适用《物权法》第242条与第244条，以及其与《侵权责任法》第2条结合第6条或者第7条之间的关系，在理论上颇有争议。易言之，如何衔接物权法与侵权法的相关规范，以免造成既有法律体系的矛盾与冲突？
从《物权法》第242条的规定看，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。依据反对解释，善意的无权占有人在使用占有物过程中造成物的损害，不应当承担赔偿责任。即使在故意和重大过失的情况下，善意占有人也不应当承担赔偿责任。(12)究其原因，在于权利的推定效力，即善意的无权占有人在使用占有物时就被法律推定为物的权利人，具有占有使用的权利。(13)该规定旨在保护善意占有人尤其是自主占有人的利益，依其规范目的排除侵权法的适用。但是，对于恶意占有人责任的解释，理论上认识不一。有学者认为，无权占有人的恶意，从另一层面观察就是故意和重大过失。因此，只有在无权占有人具有故意或重大过失的情况下，遭受损害的物权人才有权向无权占有人请求损害赔偿；在无权占有人就其侵害物权仅有一般过失或没有过失的情况下，不成立损害赔偿责任。(14)但相反观点认为，恶意占有人在使用占有物的过程中造成物的损害，应当承担赔偿责任。而且，恶意占有人的赔偿责任应当是严格责任，即无论是否可归责于恶意占有人，其都应当承担损害赔偿责任。(15)
笔者认为，就恶意占有而言，其是指对于物明知无占有的权利，或对物有无占有的权利已有怀疑而仍然为占有的情形。(16)无权占有人根据物的性质和通常用途对物进行利用时，因具有过错导致占有物的效用或价值减少的，与无权占有人属于“恶意”占有，考量的角度是不同的：前者是无权占有人使用该物时未尽必要的注意义务；后者依据的则是无权占有人占有该物时的主观心理状态。虽然《物权法》第242条并未明文以过错作为恶意占有人承担损害赔偿责任的条件，但是恶意占有人明知无占有的权源，或虽不知但有重大过失地不知其无占有权源，本身足以被认定为有过错。因此，恶意占有人即使根据物的性质和通常用途对物进行的利用，致使占有物受到损害，就应承担相应的赔偿责任，其仍然为过错责任而非严格责任。
就《物权法》第244条的规定而言，占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。对于本条的理解与适用，争议的焦点在于该条与第242条之间的关系。有学者认为，《物权法》第244条与第242条是并列的关系，分别适用不同的情形：第242条规范的是因占有人的原因而导致占有物的损害及其责任；而第244条规范的是因占有人以外的原因而导致占有物的损害及其责任。占有人以外的原因包括了第三人的侵害、不可抗力、意外事故等原因。(17)但另有学者认为，《物权法》第244条不是对第242条的否定，只是对它的补充。第244条规定的恶意占有人的赔偿责任，与第242条规定的相同；规定的善意占有人的赔偿责任，与第242条规定的不同，即第242条未规定善意占有人的赔偿责任，而第244条规定了善意占有人应在其获得的(由占有物被毁损、灭失转化而来的)保险金、赔偿金或补偿金的范围内承担赔偿责任，以免发生不当得利，并且无论善意占有人有无过错均应如此。(18)
笔者认为，《物权法》第244条与第242条之间并非完全并列的关系，而是存在着交叉。一方面，《物权法》第242条规定的是无权占有人根据物的性质和通常用途对物进行的利用时，因可归责占有人的事由，例如占有人自身的原因，或是不可归责于无权占有人的事由，如第三人的侵权行为，自然力原因等，致使占有物发生损害的，善意占有人不承担责任，而恶意占有人承担严格责任。但是，第242条未涉及善意占有人、恶意占有人是否应将因其占有的不动产或动产被毁损、灭失而取得的保险金、赔偿金或补偿金返还给不动产、动产的权利人。对此，第244条作了肯定的回答。因此，从这个角度看，第244条是第242条的补充；另一方面，第244条并不限于无权占有人根据物的性质和通常用途对物进行的利用导致占有物损害的情形，而是包括各种可归责于抑或不可归责于无权占有人的事由所导致占有物损害的情形。在此情形，对于善意占有人而言，只要其对占有物的毁损、灭失受有利益，仅在所受利益的范围内对权利人承担责任，而其造成毁损、灭失的原因可以不必追究。(19)善意占有人此项责任范围，因仅限于占有物因毁损、灭失而所受的利益，学说上称为善意占有人的有限赔偿责任。(20)但是，对于恶意占有人而言，其不仅应将其所受利益返还给权利人，也应承担严格责任，从而弥补权利人未补偿的损害。
从以上论述可以看出，非法占有他人之物的情形，在适用侵害所有权的侵权请求权规范之前，应当优先考虑《物权法》第242条和第244条的规范，据此通向侵权责任法的道路才能畅通。(21)从比较法上看，在德国民法上，在寻找侵害所有权的侵权请求权基础即适用第823条以及结合以保护所有权为内容的法律之前，通常应当优先考虑物权编第985条以下的条款。(22)正如学者所言，“由于物权法的重要性不仅在于给侵权法确立侵权损害，而且在许多国家，物权法已经发展了一些设定赔偿规则的操作技术，以补充那些仅调整绝对权利范围内侵权行为的规则，这导致物权法对侵权法产生了吸收作用。”(23)
(三)非法占有遗产
此处遗产的范围，仅限于有体物。非法占有遗产，包括两种情形：①无正当权源的占有人以继承人以外的身份占有他人的遗产。②无正当权源的占有人以继承人的身份占有他人的遗产。对于前者，既然非法占有人不是基于所谓的继承权而占有遗产，因此属于上述非法占有他人之物的类型；对于后者，无继承权人占有他人遗产是以其有所谓的继承权为前提的，在此情形，无继承权人被称为僭称继承人或表见继承人。所谓僭称继承人又称自命继承人，即本无继承权而自称为有继承权而占有遗产的全部或一部分的人。此外，在共同继承人中，有的超越自己的应继份而多占遗产或自命为唯一的继承人而独吞遗产，就其超越部分而言，也为僭称继承人；所谓表见继承人，是指原本有继承权，由于某种原因放弃或丧失了继承权，或者是无效遗嘱、被撤销遗嘱的指定继承人。(24)在僭称继承人或表见继承人非法占有他人遗产时，由于继承人尚未完全明确，继承的身份存在争议，真正继承人很难直接以僭称继承人或表见继承人侵害其所有权为由解决争议。
问题是，僭称继承人或表见继承人是否侵害了真正继承人的继承权？进而，真正的继承人能否以其继承权受侵害为由，要求僭称继承人或表见继承人承担侵权责任？
在比较法上，法国、德国、瑞士以及日本等国民法均否认僭称继承人或表见继承人侵害了真正继承人的继承权，而且将继承权排除在侵权法的客体范围之外。(25)例如，《德国新民法典》第823条适用的绝对财产权中就不包括继承权。(26)但是，对于真正继承人所受的损害，第2025条也在显著的范围之内排除了僭称继承人或表见继承人侵害其所有权的侵权请求权。(27)反之，德国民法是以继承回复请求权制度保障真正继承人的利益。该法典第2018条规定：“继承人可以向基于实际上并不享有的继承权而就遗产取得某标的任何人(遗产占有人)，请求返还所取得的利益。”与之不同的是，我国台湾地区民法理论通说认为，僭称为继承人的第三人行使继承人的权利，作为继承人的事实状态即是对继承人继承权的侵害。例如占有继承财产或申请不动产继承的登记。僭称人为善意或恶意，在所不问。(28)司法实务上对此亦持肯定态度。(29)但是，在继承权被侵害时，适用的规范并非我国台湾地区“民法”第184条第1款，而是“民法”第1146条规定的继承回复请求权规范。(30)申言之，在继承权被侵害时，真正继承人行使的并非侵权请求权，而是继承回复请求权。由此可见，无论是否承认继承权是侵权法的保护对象，在僭越继承人或表见继承人非法占有他人遗产时，上述国家或地区的民法均通过继承恢复请求权制度实现对真正继承人的利益的保护。继承恢复请求权是一种概括性的权利，其特色就在于“包括的请求一切属于遗产的物及权利的返还，并得请求为返还所必要的不动产登记簿的涂销或更正，物权的给予、债权的让与等”。(31)继承恢复请求权不以非法占有他人遗产之人的过失为要件，相比一般侵权责任，更有利于保护真正继承人的利益。
我国民法理论上，对于上述问题的回答，通说持否定态度，认为在继承权发生纠纷以后，原告首先应要求人民法院确认其作为合法继承人的资格，只有在确认原告享有合法继承权以后才能责令非法占有人返还遗产。显然，确认继承权的资格不是侵权之诉所应包括的内容，继承权的回复请求权也不同于基于侵权行为的请求权。(32)但是，2009年颁布的《侵权责任法》第2条明文规定，继承权属于侵权责任法的保护对象。主要理由在于，继承权主要用来确定被继承人死后，遗产的归属秩序，它是使继承人取得所有权的权利，与所有权之间并不完全等同，具有值得保护的独立价值。(33)
笔者认为，继承权作为自然人依照法律的规定或被继承人生前立下的合法有效的遗嘱承受被继承人遗产的权利，包括继承期待权与继承既得权。由于我国《继承法》采取当然继承主义，被继承人死亡之时，继承期待权就转化为继承既得权，依法推定的继承人就转化为继承人；同时，继承期待权也就自动得到了实现，被继承人的遗产就变成继承人的财产或共有财产。(34)易言之，继承既得权只是一种过渡性的权利，仅仅承担了媒介被继承人遗产的财产权利移转于继承人的角色，以连接被继承人因已死亡而不能享有的财产权，继承权不可能作为《侵权责任法》的保护对象。申言之，我国《侵权责任法》第2条将继承权作为侵权法的保护对象乃属具文，并无实际意义。因此，在僭称继承人或表见继承人非法占有他人遗产(有体物)时，依据《侵权责任法》第2条结合第6条的规定，以真正继承人的继承权受侵害为由作为诉因并不妥当。在我国民法尚未规定继承恢复请求权制度的情况下，真正继承人可以通过确认之诉，先确认其继承人的资格，并否认僭称继承人或表见继承人的资格。然后依据《物权法》第34条规定的所有物返还请求权，提起给付之诉，请求僭称继承人或表见继承人返还非法占有人占有的遗产。
三、物之实体的侵害类型
(一)物之实体侵害的涵义与范围
对物的实体的侵害，又称为对物之物理完整性的侵害，表现为对所有权赖以存在的物之本体的任何干涉，即物受到毁损或者灭失。(35)所谓毁损，是指原物仍然存在，但已遭受损坏或使物的价值上减少；所谓灭失，是指物因遭受非法侵害而不复存在。物之实体受侵害的类型是所有权侵害中最常见的表现形式。若符合侵权法的其他构成要件(如过失、因果关系等)，对他人所有的物造成毁损、灭失的，各国法律理所当然的要求加害人对所有权人承担侵权责任。
在大陆法系，物之实体的损坏常常是一些特别侵权法上的赔偿的必要条件。典型的是在严格责任的领域内，对物的赔偿责任通常被明确限制在物之实体遭受损坏的情况下，如产品责任、机动车责任、能源及环境污染责任等。(36)与之类似，在英美法上，适用严格责任的各种侵权行为，如饲养动物致人损害之责任、逃逸物致人损害之责任，法律均不对物之实体以外的损失提供救济。(37)从保护人们的民事权益与维护人们的行为自由的角度，这一做法具有积极的借鉴意义。准此以言，在对我国《侵权责任法》第2条结合第7条(严格责任)规定的“损害”的解释上，物之所有权的侵害应限于对物之物理完整性的毁损。
但是，对于什么情况下构成法律意义上的“物的毁损”，理论认识上并不一致。加之不同法域对物的毁损与财产损失的其他形式，尤其是纯粹经济损失之间予以区分的理由并不完全相同，因而差别更大。所谓纯粹经济损失(pure economic loss)，又称之为纯粹财产损失(reines Verm
gensschaden)，是目前欧美侵权行为法上广受关注的概念。对于纯粹经济损失的定义，各个国家以及不同学者的表述有较大区别，但从中仍然可以总结出两个流派：其一，纯粹经济损失是指那些不依赖于物的损害或身体及健康损害而发生的损失；其二，纯粹经济损失是指非作为权利或受到保护的利益被侵害的损失。(38)
在承认纯粹经济损失这一概念的国家，比如德国、希腊、英国、美国等，原则上将纯粹经济损失视为责任排除性规则。(39)易言之，物是否遭受实体损坏抑或仅仅遭受的是纯粹经济损失的侵害，对加害人侵权责任的承担至关重要。例如，在Spartan Steel and Alloys Ltd.v.Martin and Co.Ltd.一案中，原告在伯明翰经营一家不锈钢工厂，1960年被告在原告工厂附近挖掘道路，因工人疏于注意损坏电缆，电力公司在修复期间切断供电长达14小时。原告工厂因停电受有如下损害，请求被告赔偿：①锅炉中的铁块受损减少价值368磅；②此等铁块若顺利炼成可以获利400磅；③工厂因停电不能营业损失1767磅。丹宁勋爵判决认为，前两项损失形态属于因物的损坏而导致的损失，因而可以获得赔偿，但工厂因停电不能营业而导致的损失，并非基于铁块所有权受侵害而引起，属于不得获得赔偿纯粹经济损失。(40)
在很多情况下，法院可以通过扩大“物的完整性”的范围，以达到保护物之所有权的目的。例如，德国联邦最高法院认为，如果鱼食用了混合了抗生素的饲料，虽然健康状况仍很好，也没有遭受任何动物医学上的伤害，但鱼的生理条件改变了这一点就足以要求行为人承担侵害所有权的责任。又如，将“病毒”输入计算机，或将广告贴在他人墙上，以及在特定情况下破坏一个有效运作的物的整体也都构成对物的损坏；甚至物的凝聚状态的改变也被认定是对物之实体的侵犯而导致的物的损坏。(41)
(二)物因内在缺陷导致自身毁损、灭失：是否构成物之所有权的侵害？
若出卖人转让给买受人的标的物自始具有缺陷，在标的物交付之后，该物因内在缺陷而毁损、灭失的情形，出卖人应当向买受人承担违约责任。但有疑问的是，在此情形，该物因内在缺陷导致自身毁损、灭失，是否构成出卖人对买受人所有权的侵害？例如，甲出卖其制造的A物给乙，乙受让其所有权后，发现该物因具有缺陷，不堪使用或毁损、灭失时，甲应对乙承担违约责任。问题在于乙可否主张“A物所有权受侵害”，依侵权法的规定向甲请求侵权责任？这一争议，是德国法与英美法上热烈讨论的问题之一。(42)
在德国法上，原来的学说与判例通常认为，标的物自始具有缺陷或瑕疵，在交付以后该物因此而毁损、灭失时，属于物之瑕疵担保责任问题，并不构成对物的所有权的侵害。(43)究其原因，物因内在缺陷引起的毁损、灭失，如为修理缺陷之物而支付的费用，因缺陷之物不能使用而丧失的营业利益，缺陷之物自身的毁损、灭失以及因转售该缺陷之物须对受让人承担的损害赔偿等，其性质均为纯粹经济损失。(44)据此，买受人不能以物之所有权受侵害为由获得赔偿。
但是，1976年11月24日德国联邦法院在一项重要判决(BGHZ67，359)，即游泳池清洁器开关案中改变了上述规则。在该案中，K向B购买其制造的游泳池清洁器，由于开关转换器存在缺陷，致使该清洁器因电线过热而毁损。因其瑕疵担保请求权已罹于时效，受害人K依据《德国新民法典》第823条第1款的规定主张所有权受侵害而请求损害赔偿。德国联邦法院肯定了原告的请求，认为该移转所有权的物并非自始全部具有瑕疵，而是功能上可以界定的部分(开关转换器)具有瑕疵，延伸扩大及于其他原无瑕疵的部分，导致整个游泳池清洁器受有损害，应构成对买受人所有权的侵害。此种由物之部分瑕疵延伸扩大侵害其他部分的损害，德国判例学说上称为继续侵蚀性损害(Weiterfresserch
den)。(45)尽管该判决受到学者的批评，但德国联邦法院一直坚持自己的见解。在其后的轮胎案(BGHNJW1978，224)中，K自B购买的其制造的跑车因轮胎具有瑕疵爆炸而受有损害，也被联邦法院认定为是跑车的所有权受到了侵害。在瓦斯案(BGHZ86，256)中，对汽车因瓦斯管设计不当自动加速而遭到的毁损，联邦法院也采用了同样的见解。在上述两件案件中，联邦法院提出了“损害材料同一”说。在损害材料同一的情况下，不存在对财产所有的损害。所谓损害材料同一，即买卖标的物因其部分具有瑕疵而致的损害，与标的物因缺陷而发生的价值降低的损失大致相当。反之，若标的物因其部分具有瑕疵而产生的损害超过瑕疵的价值损失时，则构成对所有权的侵害。(46)
德国联邦法院关于继续侵蚀性损害案件所创设的见解，旨在保护买受人，尤其是使与产品的生产者没有合同关系的消费者，使其有权向缺陷产品的生产者依据侵权法的规定请求损害赔偿，而不受合同关系的约束。此外还在于规避瑕疵担保责任的短期诉讼时效的规定。(47)应该说，德国法上的继续侵蚀性案件具有启示性。但是，问题的关键在于如何区别因标的物自身的瑕疵引起的损失(纯粹经济损失)与所有权的损害。虽然德国联邦法院曾先后提出“功能上可限定”和“损害素材同一”的判断标准，其区别功能仍然备受学者质疑，迄今并无定论。(48)
在英国，物因内在缺陷导致毁损、灭失的案件，一般通过合同的明示或者默示条款予以解决。但是，受合同相对性理论的约束，这种担保理论不能够保护合同之外的第三人。其后，依据Donoghue v.Srevenson案确立的规则，英国法院第一次开始应用侵权法的理论来解决具有缺陷的物(通常是产品)造成消费者损害的案件。同时认为，过失侵权法仅仅保护原告对他们的人身和财产享有的利益，但不保护他们的纯粹经济损失。(49)产品因存在缺陷导致品质方面的瑕疵，即属于纯粹经济损失而被排除在外。这一案件所确立的规则对于随后涉及缺陷产品造成损失的案件都具有普遍的指导意义。在Murphy v.Brentwood District Council一案，Bridge勋爵对此作出了精彩的评述：“如果制造商因疏忽，将含有对人身、财产构成危险的有缺陷产品投入流通，在侵权法领域，缺陷产品造成的人身或者其他财产损害适用Donoghue案的规则。但如果制造商生产或者销售的产品存在的缺陷只是使产品在原有的使用目的上丧失价值，在判例上，制造商的责任只有依据制造商为合同一方并以此物品为标的的合同条款才能确定。因此，在侵权之诉中，制造商对于购买此项有缺陷产品后因这一缺陷遭受这类纯粹经济损失的人不承担责任。”(50)
(三)我国《侵权责任法》第41条和42条的解释与适用
依据1993年《产品质量法》第41条的规定，产品因不合理的危险即缺陷导致他人财产损失和人身损害的，生产者与消费者应当承担产品责任。但是，产品责任的赔偿范围限定为“缺陷产品以外的其他财产”，因此在司法实践中，通常认为产品的修理费、更换、退货、赔偿损失等产品自身的损失，只能依据违约之诉而不能依据产品责任这一侵权之诉获得赔偿。(51)
但是，依据我国《侵权责任法》第41条和第42条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者和销售者应当承担侵权责任。这一立法表述上的细微差别，引起学者对缺陷产品自身损害是否构成侵权责任的争议。有学者认为，从文义解释来看，《侵权责任法》第41条和42条使用的是“他人损害”，而没有如同《产品质量法》第29条那样将缺陷产品自身的损害排除在外。由于“他人损害”这一概念非常宽泛，因此即便是缺陷产品自身的损害也能通过产品责任加以赔偿。(52)由于产品责任属于特殊的侵权责任形态，申言之，缺陷产品自身损害就是对买受人的物之所有权的侵害。(53)相反，另有学者则认为，产品责任中的财产损害，不是指缺陷产品本身的损失，而是指缺陷产品外的其他财产的损失。单纯的缺陷产品本身的损失，并不能依据侵权责任法获得赔偿。(54)
笔者认为，物因内在缺陷引起的损失，例如为修理缺陷之物而支付的费用，因缺陷之物不能使用而丧失的营业利益，缺陷之物自身的毁损、灭失等，性质上为纯粹经济损失，属于物的瑕疵担保责任的问题，并不构成出卖人对买受人物之所有权的侵害，这涉及合同责任与侵权责任的规范功能。合同法的设计是用来规范合同双方的经济上的利益关系，买卖合同明示或默示担保责任的规范目的即在于确保产品的价值即品质，如产品不具有预期功能，违反担保责任，消费者可以拒收，并有违约损害赔偿请求权。而严格产品责任制度的设计，并非用来削弱合同法的规范功能，而是用来保护消费者、使用者的人身或其他之财产不受侵害。在立法政策上固可要求产品制造者，就其产品缺陷所造成身体或其他物的损害负责，但不可认为制造者应对其产品不能满足所有消费者经济的期待而承担责任。因为合同当事人通常具有商议能力，可妥善分配商品不合用的风险，并可以约定条件，使双方能在所得利益与所失代价之间取得平衡，例如双方可约定减少出卖人的担保责任，但同时减少买受人所支付的价金。合同条件既然经双方合意而成立，产品未达到合同所预定效用而生的损失，对出卖人而言，应属可能预见，因此对出卖人而言，其责任并非不确定或无限制，由其负责，实属妥当。(55)对于物的内在缺陷导致的该物自身的毁损、灭失，不能完全参照对财产所有权的侵害的理论来处理，否则将会过度扩大侵权法的规范领域，使合同法淹没在侵权法的汪洋大海之中。(56)在对《侵权责任法》第41条和42条的解释上，可以通过目的性限缩，将产品责任的赔偿范围限制在“缺陷产品以外的损害”之内，以维持合同法与侵权法的二元救济体系。
四、对物之使用功能的损害
(一)对物之使用功能的侵害：物之所有权的侵害还是纯粹经济损失？
对物之所有权的侵害，不以物之实体的毁损、灭失为前提，这一点已经为欧洲各国所共同认可。(57)因此，即使没有侵害物的实体，但对物的确定用途造成的严重损害时，仍可能构成对物之所有权的侵害。例如，擅自将车停放在他人车库之前，致使车库的所有权人不能使用其车库，即构成对车库所有权的侵害，在此情形，受害人可以请求加害人赔偿因不能使用其车库所受损害，或赔偿拖吊该违规停车所支出的费用。(58)为避免使加害人承担过重的责任，以维护人们基本的行为自由，如前所述，对物之使用功能的损害，通常仅限于过错责任而不包括严格责任。
物之功能受到妨害引起损失时，其是否受到保护与侵权法所采取的立法模式密切相关。
在比较法上，例如法国、比利时、西班牙、意大利等国民法中，由于存在单一的一般条款，该条款并没有事先排除纯粹经济损失，财产损失与纯粹经济损失都属于实际损害这一大类。依据该一般条款，过错、损失和因果关系，尤其是因果关系的灵活认定，是构成责任的全部要件。(59)由于这种立法体系缺乏立法者所确立的对受保护利益的列举条款，因此对孤立的纯粹经济损失并无原则的反对。在此种放任式立法体系之下，区分所有权侵害与纯粹经济损失对于侵权责任的承担没有实际意义；与之不同的是，德国、奥地利、芬兰、瑞典等国并未将纯粹经济损失置于受其侵权法保护的“绝对权利”之列，纯粹经济损失的获得赔偿仅仅属于例外情形。在此种保守式的立法体系之下，区分物之损害是所有权的侵害还是纯粹经济损失，是受害人能否获得赔偿的关键。对物之功能的侵害使用所导致的损失，究竟是侵害物之所有权的结果还是纯粹经济损失，其界限比较模糊且存在争议。在德国民法理论上，有学者认为，对物之使用性的侵害极其接近于纯粹经济损失；(60)但不同观点认为，所有的使用妨害都是对所有权的权能的侵害，因此也就是对所有权的侵害。然而在所有权人的容忍义务范围之内，应当排除侵害的不法性。(61)此外，在英格兰、苏格兰及荷兰的实用式体系中，裁判结果既不是由宽泛的侵权法规则指令所推动的，也不是法典中规定的绝对权力所推动的，对赔偿做出选择的主要方法是通过“注意义务”的这一概念予以完成。(62)
不同国家侵权法的立法体例对侵害物之功能的案件的影响，可以通过“电缆案件”予以形象地说明。在该案中，被告地下工程公司的挖掘机司机在M公司的地基上施工，损坏了埋在地下的电缆，这条电缆通过M公司的地下通往属于原告的工厂，该工厂的机器因长时间断电而停工从而产生损失。对此，德国联邦最高普通法院认为，绝对权未受侵害，原告的损失属于纯粹经济损失，依据《德国新民法典》第823条第1款，机器停工的损失不能获得赔偿，从而否定了物(机器)之所有权的损害。(63)与德国一样属于保守式立法体系的奥地利、葡萄牙、瑞典和芬兰等国，亦认为机器停工的损失并非对所有权的侵害，而是属于纯粹经济损失，因而不能获得赔偿；反之，在法国、比利时、西班牙以及意大利等放任式立法体系中，由于财产损失与纯粹经济损失没有任何区别，只要存在充分的因果关系和具体确定的损害，就是可以获得赔偿的。(64)
由此可见，物之功能受到妨害引起损失时，该损失究竟是物之所有权的侵害的结果还是纯粹经济上损失，取决于侵权法采取的立法模式是放任式还是保守式，其不仅决定着区分所有权的侵害抑或纯粹经济损失的实际意义，而且对损失可否获得赔偿有着极大影响。
(二)我国《侵权责任法》的立法模式与解决方案
我国《侵权责任法》第2条对侵权责任法规定的权益保护范围进行了详尽的列举，不仅列举了所有权等绝对权，而且采用了“等人身、财产权益”，表明其他权益也属于侵权责任法的保护对象。依据立法起草机关的解释，侵权责任法主要考虑到权利和利益的界限较为模糊，很难清楚地加以划分，而且权利和利益本身是可以相互转换的。因此《侵权责任法》对民事权利和民事利益受保护程度和侵权构成要件上没有作出区分。(65)由此可见，至少从表面上看，我国《侵权责任法》的一般条款采用的是法国为代表的放任式立法体系。在此立法模式之下，由于一般条款原则上并不排斥纯粹经济损失，因此在物之功能受妨害引起损失时，分析其是所有权的损害抑或是纯粹经济损失，对于侵权责任的承担没有实际意义。
但我国大多数学者认为，《民法通则》与《侵权责任法》对纯粹经济损失的态度与法国为代表的放任式立法体系的立场并不相同。有学者认为，依据我国《侵权责任法》，纯粹经济损失原则上是不能获得赔偿的，但在例外情况下，从保护受害人需要出发，且因果关系具有相当性或可预见性时，应当对纯粹经济损失提供救济。(66)还有学者认为，结合《合同法》关于违约责任与侵权责任竞合的规定、关于缔约过失责任的规定，并且探悉立法机关在制定诸多专门保护纯粹经济利益的立法时的态度，应当认为，从体系解释和历史解释(法意解释)的角度，不应将《民法通则》第106条第2款中的“财产”一般性地解释为包括纯粹经济利益，并给予其绝对权的同等保护。从我国的司法实践中体现的观点来看，大体上虽然认为该款规定的保护范围及于纯粹经济损失，但是保护的程度低于绝对权。(67)最高人民法院的法官也认为，虽然《侵权责任法》原则上将民事权利与利益均纳入保护范围，但是由于民事利益的特殊性，并不能不加区分地一概予以保护，而是应考虑保护性法规、加害人的主观故意以及受害人的合理信赖等因素。(68)此外，即使是赞同法国一般条款的模式而不采纳德国列举式的学者，也认为对纯粹经济损失应该“原则不赔，例外赔偿”，以彰显立法维护人们行为自由的基本价值面向。(69)
笔者认为，从文义解释与体系解释的角度，《侵权责任法》第2条和第6条的规定与法国民法的表现形式类似，但是不宜认为应像放任式立法体系一样一般性地对纯粹经济损失予以赔偿。在放任式立法体系中，关于纯粹经济上损失的保护，确定性标准一直是困扰立法与司法的一道技术难关，如何在诉讼经济之前提下，使案件在定性与定量上均取得公允的效果，极不易于把握。(70)这必然赋予法官较大的自由裁量权，并对其提出较高的要求。另外，作为一个新兴的市场经济国家，在诸项制度和配套措施尚不完善的情况下，如对纯粹经济损失给予充分的补偿，则会影响市场主体的积极性和创造力。因此，权衡利弊得失，在对《侵权责任法》第2条和第6条解释上，应持保守的态度。(71)因此，在物的使用功能受他人的过错行为妨害引起损失时，依据我国《侵权责任法》第2条和第6条的规定，区分该损失是所有权的损害还是纯粹经济损失，是非常必要的。从我国的司法实践来看，在重庆电缆案中，法院否定物之所有权受到侵害。(72)从该判决来看，其目的应该在于阻止赔偿损失请求权的过度适用。因为停电可能会影响到许许多多的企业的生产经营以及家庭的日常生活，假如在这些情况中一律承认对物之所有权的损害，将会给加害人造成极其沉重的负担。这显然是依据保守式而非放任式的立法体系而作出的判决。因此，就我国侵权法而言，在物之使用功能受妨害引起损失时，区分其是所有权的侵害的结果还是纯粹经济损失，是完全必要的。
在物之使用功能受妨害引起损失时，如何区分其是所有权的侵害结果还是纯粹经济损失，涉及侵权法上的利益衡量。将所有权的受侵害的范围扩大到对物之功能的类型，虽然有利于给予所有权人以广泛的保护，但由于物之使用性障碍所导致的损失与纯粹经济损失之间的界限比较模糊且存在争议，过于强调受益人利益的保护，将会导致责任的泛滥，进行限制行为人的行为自由。在现代社会生活，物的使用多依赖电力、电话、天然气、公共道路或水道及各种网络。此等公共设施虽然属于物的使用的外在条件，但不能据此认为，个人享有使用此类公共设施不受妨害，以及其物之使用不因此受影响的权利。因上述外在条件暂时中断，致使机器、计算机、电梯、电话等不能使用的不利益，应属于纯粹经济损失。因为中断时间通常不长，遭受的金钱上损失之人众多，责任范围难以控制。(73)但是，若加害人对物之使用功能的妨害引起的损失具有较高程度的可预见性或者存在重大过失，并缺乏相反的抗辩，如超过一般人对该损失的容忍度的情况下，对物之使用功能的阻碍就足以构成对物之所有权的侵害。对此，应斟酌时间长短、物之市场价值、受害人的范围、可预见性等因素，就个案加以认定。
注释：
①参见王利明：“侵权法一般条款的保护范围”，《法学家》2009年第3期。
②See W.V.H Rogers Winfielo & Jolowicz on Tort,Sweet&Maxwell 16th ed(2002),p.130～140.
③参见[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下)，焦美华译，法律出版社2004年版，第37页以下。
④参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第575页。
⑤参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓锟译，法律出版社2006年版，第22页。
⑥参见德国联邦最高法院在1974年9月20日作出的判决中认为，对房屋的拍摄构成对房屋所有权的侵害。但学者对此仍然存在激烈的争议。参见前注③，[德]冯·巴尔书，第48页。
⑦参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2004年版，第149页。
⑧参见[德]M.沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第5页。
⑨参见王利明：《合同法研究》(1)，中国人民大学出版社2004年版，第588页。
⑩参见孙森焱：《民法债编总论》(下)，法律出版社2006年版，第181页。
(11)参见崔建远：《物权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第125页。
(12)参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第514页。
(13)参见谢在全：《民法物权论》(下册)，三民书局2003年版，第566～567页。
(14)参见崔建远：“侵权责任法应与物权法相衔接”，《中国法学》2009年第1期。
(15)参见王利明：《物权法研究》(下)，中国人民大学出版社2007年版，第742～743页。
(16)参见陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第544页。
(17)参见前注(15)，王利明书，第743页。
(18)参见前注(14)，崔建远文。
(19)参见胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第518页。
(20)参见前注(16)，陈华彬书，第560页。
(21)值得注意的是，法律为保护善意占有人，或制裁恶意占有人而在《物权法》上设有特别规定时，应依其规范目的排除侵权法一般规定的适用。但是，无论是善意占有人还是恶意占有人，此处并不排除不当得利规范的适用(参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第516～518页)。这与不当得利制度的机能，在于认定财产变动过程中受益者保有其所受利益的正当性是否具有法律上的原因有关。
(22)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，法律出版社2007年版，第640页。
(23)[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上)，张新宝译，法律出版社2004年版，第653页。
(24)参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，三民书局2009年版，第76页。
(25)参见前注③，[德]冯·巴尔书，第5页以下。
(26)参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第223页。
(27)参见前注(22)，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第642页。
(28)参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第158页。
(29)1940年(民国29年)最高法院上字第1504号判例认为：“兄于父之继承开始时，即已自命为唯一继承人而行使遗产上至权利，即系侵害弟之继承权。”参见孙森焱：《民法债编总论》(上)，法律出版社2006年版，第221页。
(30)参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第684页。
(31)史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第122页。
(32)参见王利明：《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2010年版，第90页。
(33)参见奚晓明：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第25页。
(34)参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第895页。
(35)参见前注(22)，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第643页。
(36)参见前注③，[德]冯·巴尔书，第43页。
(37)See Simon Deakin,Angus Johnston and Basil Markesinis:Markesinis and Deakin's Tort Law,5[th]edition,Clarendon Press,2003,pp.85ff,358ff,501ff,532ff.
(38)参见前注③，[德]冯·巴尔书，第32页。
(39)参见[意]毛罗·布萨尼、(意)弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第5页。
(40)参见王泽鉴：“挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿”，载《民法学说与判例研究》(7)，北京大学出版社2009年版，第63～65页。
(41)参见前注③，[德]冯·巴尔书，第38～40页。
(42)参见王泽鉴：《侵权责任》，北京大学出版社2009年版，第158～159页。
(43)参见前注⑤，[德]马克西米利安·福克斯书，第23～24页。
(44)参见Hager，Zum Schutzbereich der Produzenterhaftung，Acp 184，413。转引自王泽鉴：“商品制造者责任与纯粹经济上损失”，载《民法学说与判例研究》(8)，北京大学出版社2009年版，第163页。
(45)参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第159页。
(46)参见前注⑤，[德]马克西米利安·福克斯书，第25～26页。
(47)参见李昊：《纯粹经济损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第75页。2002年，德国通过《债法现代化法》的改革，物之瑕疵担保责任的时效已从六个月延长至两年，但较与之竞合的侵权行为法上的请求权，还是要短些。
(48)参见前注(45)，王泽鉴书，第160页。
(49)参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第621页。
(50)星际游：“英国产品责任法中的经济损失赔偿问题研究”，载王军主编：《侵权行为法比较研究》，法律出版社2006年版，第465～468页。
(51)参见“郭某和王某诉北京现代汽车有限公司、北京胜鸿都汽车销售服务有限公司案”，载中国法院网：http://www.chinacourt.org/public/detail.php? id=231461&k_title=%CE%B2&k_content=%CE%B2&k_author，上网时间：2001年1月22日。
(52)参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第216页。
(53)参见高圣平：“论产品责任损害赔偿范围”，《华东政法大学学报》2010年第3期。
(54)参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第314页。
(55)See East River Streamship Corp.v.Transamerican Delvaval Inc.476U.S.858(1986).
(56)参见[德]格哈特·瓦格纳：“当代侵权法比较研究”，高圣平、熊丙万译，《法学家》2010年第2期。
(57)参见前注③，[德]冯·巴尔书，第47页。
(58)参见Larenz/Canaris，Schuldrecht，Ⅱ/2，S.390。
(59)参见[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第91页。
(60)参见Larenz/Canaris，Schuldrecht，Ⅱ/2，S.380。
(61)参见前注(22)，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第646～647页。
(62)参见前注(59)，[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编书，第92页。
(63)参见BGHZ29，65，70。
(64)参见前注(59)，[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编书，第324～327页。
(65)参见王胜明：《〈中华人民共和国侵权责任法〉解读》，中国法制出版社2010年版，第10页。
(66)参见王利明：《侵权责任研究》(上卷)，中国人民大学出版社2010年版，第96页。
(67)参见葛云松：“纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为”，《中外法学》2009年第5期。
(68)参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第26页。
(69)参见张新宝：“侵权责任法的利益衡量”，《中国法学》2009年第4期。
(70)参见朱广新：“论纯经济上损失的规范模式——我国侵权行为法对纯粹经济上损失的规范样式”，《当代法学》2006年第5期。
(71)参见葛云松：“《侵权责任法》保护的民事权益”，《中国法学》2010年第3期。
(72)该案基本案情如下：某建筑公司在其某河堤工程的施工过程中，不慎损坏埋藏在该地段的某供电公司的电力电缆，致使输电线路中断，造成某医院停电26小时，影响其正常营业。医院主张其营业收入减少，要求建筑公司、供电公司赔偿3万余元。一审法院判决建筑公司赔偿25000元。二审重庆市第四中级人民法院于2005年终审判决认为，除因用户的人身或所有权遭受的侵害外，原则上不予赔偿，因此驳回医院对建筑公司的诉讼请求。参见重庆市高级人民法院编：《重庆审判案例精选》(第二集)，法律出版社2007年版，第191～196页。
(73)参见前注(45)，王泽鉴书，第163页。