我国刑法中主观主义地位的界定——兼与张明楷教授、周光权博士商榷，本文主要内容关键词为：主观主义论文,地位论文,教授论文,博士论文,我国刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在刑事责任的理论根据问题上，西方刑法学说史上最经典的对立是刑事古典学派与刑事近代学派之间的论战，而两派的争论很大程度上就是主观主义（又称为行为人主义）与客观主义（又称为行为主义）的对立。（注：正因为如此，下文对于刑事古典学派与客观主义学派、刑事近代学派与主观主义学派不加区分予以使用。当然，严格讲来，客观主义学派与主观主义学派的提法可能并不是非常准确。）客观主义学派和主观主义学派是西方刑法发展历史上存在的两种非常重要的学术流派。
1997年刑法修订前后，我国刑法学界已经有学者开始致力于引入西方刑法的学派之争，并结合中国刑法具体问题进行研究。然而，上述的引介却对主观主义评价不一，其中不乏有学者对与主观主义相对的客观主义予以褒扬，而对主观主义则持否定或怀疑的态度。上述学者中影响最大的要首推张明楷教授，张教授旗帜鲜明的站在客观主义立场来展开自己的刑法思想，为我国刑法学研究吹入一股清新之风。另外，周光权博士也紧随张教授之后，表明自己的客观主义立场，而对主观主义则从根本上持反对的态度。如张明楷教授认为，我国1997年刑法是向客观主义立场倾斜的，向主观主义倾斜的刑法及其理论，不利于发挥刑法的机能，即不利于发挥刑法的行为规制机能、法益保护机能以及保障公民自由的机能。（注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002版，第64～65页。）周光权博士主张刑法客观主义与现代法治观念是契合的，而“刑法主观主义与科技理性相结合将有导致社会陷入灾难的一面，从而与法治理想和思潮相抵牾。”（注：周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第160页。）
然而在中国的具体的背景下，全面贯彻刑法客观主义立场未必合理，主观主义也不乏可借鉴之处，主观主义对繁荣中国刑法学的发展也同样起着不可替代的作用。
我们先来谈谈在我国贯彻客观主义刑法立场的缺失之处。众所周知，作为两种刑法思想体系，客观主义与主观主义对世界各国的刑法发展的影响无疑都是巨大而深远的。尽管两种学派在历史上有过针锋相对的对立，可随着时代的发展，对立已基本上缓和，走向了折衷。在立法上尤其如此。李斯特就曾经指出，科学上不能妥协，但立法上必须妥协。（注：转引自赵秉志主编：《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年版，第13页。）当今世界各国已很难看到，在刑事立法上仅仅单纯强调主观主义或者客观主义。在我们看来，在中国，仅仅是片面的强调刑事立法的立场倾斜，恐怕无助于合理吸收两种思想体系的宝贵思想，也不利于中国刑法的全面发展。事实上，我们也承认，无论是1979年刑法典，还是1997年刑法典，主观主义与客观主义都有其反映。只不过，从立法技术上来看，1997年刑法典的立法技术更加完善，更加科学一些。这与刑法的立场选择本身并无直接的联系。而张明楷教授认为，1979年刑法对犯罪构成条件的规定比较简单，多处使用“等”、“其他”之类难以限定行为范围的用语，过多地将“情节严重”、“情节恶劣”作为构成条件，对法定刑升格的条件没有具体规定，而是代之以情节严重、情节特别严重等表述。这些都是主观主义所赞赏的，而为客观主义所反对的立法体例；而1997年刑法却对常见、严重犯罪中的影响法定刑升格的因素作了具体规定，从一个方面说明了刑法向客观主义倾斜。（注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002版，第61页。）我们认为，张教授的上述见解不免有些牵强，其最大的问题在于误读了主观主义与客观主义的思想精髓（主观主义与客观主义的思想精髓在于对于刑事责任之理论根据的不同见解上，而与具体的法律技术问题无直接关系）——上述张教授提及的犯罪构成条件的规定差异问题反映的仅仅是刑事立法技术上的粗疏与细密的差别问题，这与我国刑法制定的历史背景相关联，而与主观主义、客观主义并没有必然的联系。我们知道，由于历史的原因，我国1979年刑法的许多条款规定得过于概括笼统，以致于一些用语含义较为含糊，把本应由立法者加以解决的问题推给了司法者去处理。（注：高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学1997年版，第59页。）而随着我国刑事法治进程的推进，刑事立法技术的不断完善，粗疏化的立法规定必然会为细密化的规定所取代。因此，1997年刑法典中具体操作性规定的增多，实际上是刑事立法技术提高的客观表现，是刑事立法上细密化的凸现，这在本质上与刑法的立场选择无关。另外，1997年刑法规定尽可能具体化，增加了很多可操作性的条文，在很大程度上是考虑到我国目前司法能力不足的现状而作出的一种选择。因此，客观地讲，1979年以及1997年两部刑法典都吸收了主观主义和客观主义的有益思想，很难讲，哪部刑法典就一定表现出什么样的立场倾向或者刑法经过1997年的修订，就由主观主义转向客观主义。
另外，周光权博士主观主义与法治立场冲突的观点也值得推敲。首先，主观主义也完全可以与法治立场共融。李斯特作为主观主义的集大成者，其犯罪构成的理论体系至今仍为人们所称颂，很少有人说他的观点有违法治立场。其实，主观主义关注具体的行为人，凸现刑法的人文关怀品格，可能更加与依法治国的理念契合。其次，主观主义强调人身危险性的作用，过分强调人身危险性确实存在会被利用的危险，但这不是主观主义学者的本意。主观主义学者所提出的犯罪征表说，实际上是贯彻了“无行为不处罚”的责任主义原则的，并不是没有行为就随意处罚他人。将主观主义的主张理解为残忍、危险的，实际上是一种误解。
进而言之，从刑法模式变更的视角，张明楷教授和周光权博士等学者较为赞赏客观主义，似乎也能说得过去。因为从刑法模式选择角度而言，西方社会在初期——法治国阶段，刑法主要是采客观主义，而进入到文化国家，才是主观主义发挥作用的时期。因此，在我国目前的法治国家阶段，客观主义应当是刑法所能选择的立场。（注：陈兴良、周光权：《困惑中的超越与超越中的困惑——从价值观念角度和立法技术层面的思考》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，第41～42页。）但我们认为，这种机械的亦步亦趋的观念也是值得研究的。根据马克思主义原理，一定的经济基础决定了特定的上层建筑。这样，我们似乎应当遵循西方法治发展的模式，采取客观主义立场。但是，社会现实也是纷繁复杂的，马克思主义原理也允许在发展的过程中出现飞跃，也不排除在一些情况下发展的轨迹有变化。比如在社会形态上，可以由资本主义社会过渡到社会主义社会，同样也允许直接由封建社会跳跃至社会主义社会。因此，从刑法模式选择上可能存在的跨越式发展角度而言，上述认为我国在目前阶段只能是客观主义立场的观点，不免有些机械和僵化，难以令人信服。
通过以上剖析，我们可以了解到我国刑法并不是简单的倾向于客观主义立场。实际上，我们的刑法制度已经揉和了客观主义和主观主义的合理成分（鉴于客观主义与中国刑法的关系张明楷教授和周光权博士等学者已经论述比较多了，笔者下文只就主观主义与我国刑法具体制度的联系展开论述），很难说两者孰多孰少，或者说我国的刑法是采什么样的立场。我国刑法在新的时代背景下，应当有一种博大的胸怀，吸收世界刑法文化中的合理成分，而不应当固步自封，僵化地将自己的理论定位在一种理论体系。
在我国，刑法中主观与客观相统一原则，是指构成犯罪和追究刑事责任，要求行为人在客观上必须实施了危害行为，在主观上必须具有罪过，两者相互依存，缺一不可。我国刑法中主客观相统一原则与主观主义存在着非常密切的联系。
第一，主观主义以责任主义为基础，与我国刑法中主客观相统一原则并不矛盾。在关于如何看待我国刑法中主客观相统一原则之价值的问题上，国内学者往往将刑法中的主客观相统一的原则作为反对主观归罪和客观归罪两种倾向的有力武器。如有的论著指出，“主客观相统一的原则是与奴隶制和封建制刑法中的主观归罪和客观归罪的刑事责任原则根本对立的，同时，也是对资产阶级刑法理论中的主观主义和客观主义两种片面的定罪学说的否定。”（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第64页。）这主要是因为国内有些学者将主观主义与主观归罪混为一谈，因此得出主观主义与刑法中主客观相统一原则是针锋相对、水火不容的关系。在我们看来，上述看法是值得怀疑的。首先，主观主义并非意味着主观归罪。（注：当然，客观主义也不是客观归罪。客观主义主张刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害，但这不意味着仅仅有外部行为及其实害就可以成立犯罪。由客观主义提出的成立犯罪所需要的三要件（即构成要件符合性、违法性和有责性）可知，客观主义实际上是主客观相统一的认定犯罪。）从历史的角度看，在奴隶社会和封建社会，由于其社会政治、经济、科技、文化等因素的制约，刑法处于不完备状态，古代刑法在立法上对“规定什么是犯罪”、司法上对“认定什么是犯罪”长期存在主观归罪的现象。（注：齐文远、周详：《对刑法中“主客观统一”原则的反思——兼评主观主义与客观主义》，《法学研究》2002年第3期。）主观归罪往往会将一些不属于行为的思想、言论、以及事前的意思或规定为犯罪或认定为犯罪。显然，主观归罪严重违背刑法“主客观相统一”原则，导致践踏人权。近代的启蒙思想家和刑法学者对此提出了有力的批判，如孟德斯鸠在对古代的“思想犯”批判后提出应当将思想与相应的行动连接起来认定犯罪的论点。其后，意大利刑法巨匠贝卡利亚也主张不处罚思想犯罪，应当坚持“任何人不因思想受处罚”的法律格言，反对主观归罪。在旗帜鲜明地反对主观归罪的过程中，学者们提出了著名的责任主义原则，即无责任则无刑罚的原则。具体来讲，责任主义一般是以主观责任和个人责任为内容，如果行为人没有责任能力，没有故意、过失以及不具有实施合法行为的期待可能性，其行为便不构成犯罪，对行为人就不得科刑。（注：张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第189页。）责任主义原则是主观主义体系的应有之义。主观主义虽然认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，但同时认为，除了外部行为之外，还不能直接认识行为人内部的危险性格；只有当犯罪人的危险性格征表为外部的行为时，才能对之科处刑罚。（注：张明楷：《新刑法与客观主义》，《法学研究》1997年第6期。）从具体的犯罪成立条件来看，主观主义刑法学者一般也接受构成要件符合性、违法性与有责性的主客观相统一的体系。即使不采取这一体系的学者，也没有否认行为对成立犯罪的意义。（注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002版，第58页。）例如主观主义学派的领军人物——德国著名刑法学家李斯特所构建犯罪论的体系是：作为行为的犯罪、作为违法行为的犯罪、作为有责行为的犯罪，所谓的可罚的客观条件的犯罪。在李斯特的犯罪论体系中，要成立犯罪，首当其冲的就需要有客观行为，并且这种行为只要求是身体动作；其次，上述客观行为必须侵害或者威胁了法益；再次，行为人对其行为必须具有应受谴责的心理状态；最后，行为人的客观行为必须符合刑事法规所规定的构成要件。（注：［德］李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第176～328页。）由此，李斯特并没有断然否认构成要件的意义，并不是主张只要有危险性格就构成犯罪。可见，主观主义并非主张主观归罪，而是主客观相统一地认定犯罪。但这种统一，既不是体现在构成要件中，也不是以客观行为作为基础的，而是以行为人的危险性格作为基础的。（注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002版，第59页。）因此，主观主义是建立在责任主义基础之上的，与我国刑法中主客观相统一原则从根本上并不矛盾。
第二，我国刑法中主客观相统一原则与主观主义在逻辑上并不相互排斥。从逻辑上分析，我国刑法中主客观相统一原则与主观主义之间也并非属于同一层面的问题。刑法中主客观相统一原则应当和主客观相背离主义在逻辑上处于二律背反的关系。而这里所说的主客观相背离主义就是我们通常所指的主观归罪和客观归罪。我们认为，通过责任主义的桥梁作用可以将我国刑法中主客观相统一原则与西方刑法史上的主观主义有机地联系起来。而西方刑法理论上，一般是在责任主义原则的框架下来具体探讨主观主义和客观主义的。因此，可以认为，主观主义和客观主义是责任主义的下位概念。而从追究刑事责任角度来看，西方刑法上的责任主义与我国刑法上的主客观相统一原则基本上是等同的。因此，我们可以大致得出结论：主观主义是刑法主客观相统一思想的下位概念。值得一提的是，国内也有学者将主观主义理解为“偏一主义”，并且认为“偏一主义”是刑法中主客观相统一的具体表现形式，从而得出主观主义与客观主义是刑法中主客观相统一的下位概念的结论。我们认为，上述观点是值得称道的。偏一主义实际上是在责任认定的过程中过于偏重主观要素或客观要素，但其还是贯彻责任主义即刑法主客观相统一原则的。因此，借助责任主义这座桥梁，刑法中的主客观相统一原则与主观主义并不构成对立关系，两者从根本上看是属于不同层面的问题。准确地讲，刑法中的主客观相统一原则与主观主义之间是一种内在精神与外在表现的关系，主观主义是在刑法主客观相统一原则的框架下，从宏观层面对定罪问题所进行的一个角度的思考。
第三，主观主义的精髓以及其与客观主义之间的经典对立将是刑法理论持续发展的基础。如前述，我国刑法中主观与客观相统一原则其实就是主观主义和客观主义的矛盾的统一体。尽管客观主义与主观主义之间的对立性十分强烈尖锐，但主观主义与客观主义之间的对立却是刑法理论得以发展的内部动力。尽管在某一个特定的时期，不同的学者在同样问题上的观点会相互对立，甚至同一学者在不同时期对同一问题的观点也有所差异，甚至会出现矛盾与对立。我们认为，从微观上分析，观点对立的原因是多种多样的，对同一问题不同学者由于考虑的因素不一致导致所理解的问题主要方面也就大相径庭，不同时期的观点差异可能是研究深度广度不同、研究者的兴趣发生转移、研究问题的角度产生变化，或可能是学者当时所处的历史条件的变迁等因素所致。而从宏观上考察，刑法中主客观相统一原则下的刑法主、客观主义非平衡性也是如此。一国立法可能吸收主观主义多些，而他国可能借鉴客观主义多些。之所以出现这种状况，就在于各国的具体文化观念和客观的历史条件不一样。在特定时期，一个国家采取什么样的刑法价值取向并不是立法者主观任意选择的结果，而是因为事物矛盾运动过程中主观主义与客观主义对立面之间的相互转化与平衡统一的客观依据和条件发生变化。不同的国家、不同的历史时期有着不同的亟待解决的现实课题，当面临着复杂的特定社会情势时，我们只能把各种问题和事情放在具体的背景下来具体问题具体分析。而在我国当前深入研究主客观相统一的刑法基本原则的关键不在于一味强调主观主义和客观主义的对立和分歧，而在于如何正确认识客观主义与主观主义的矛盾，并且将两者有机地结合在一起，不断地完善和发展刑法主客观统一原则，为我国的刑事立法和司法实践作出应有贡献。诚然，两种思想体系均有其明显的不足，但是正是缺点的存在，为刑法理论的进一步发展提供了空间、指明了方向。正是弥补缺陷与不足的愿望，为刑事法治建设进一步拓展提供了动力之源。在人类思想史上，客观主义与主观主义都可以算作为一种深刻的片面，“深刻的片面突破平庸的全面，因而在旧的全面面前，它是叛逆，是反动。但正是这种片面所引起的深刻，瓦解了人类的思维定势，促进了思想的成长。而思想总不可能永远停留在一个水平上，片面的深刻必然否定片面本身，无数个深刻的片面组合成为一个新的全面。这样，在人类思想史上就呈现出一个全面——片面——全面的否定之否定的发展轨迹。而恰恰是这种片面，代表了一种否定性的力量，一种革命性的、批判性的力量，成为人类思想发展的伟大原动力。当然，全面与片面的否定之否定是一个生生不息的过程。惟有如此，人类的思想才处于永远的进步之中，呈现出一种螺旋式上升的态势。”（注：陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社2003年版，第267～268页。）可见，客观主义的缺陷正是主观主义产生与发展的空间。反之，主观主义的不足也正是客观主义完善的动力。这样，由客观主义与主观主义有机融合所形成的刑法中主客观相统一原则，才能与时俱进，不断推动我国刑事法治建设的发展。
通过以上对客观主义立场不足的剖析以及主观主义与我国刑法具体问题的联系介绍，我们不难看出主观主义对于我国刑法也不乏借鉴意义。但现实情况是，我国国内部分学者对主观主义存在一定的偏见。在笔者看来，主观主义在我国刑法中之所以受到怀疑，主要是因为长期以来存在一些认识误区和偏见。正如有学者指出，“认识误区却导致我们又盲目地、不加区别地批判主观主义的刑法理论主张。”（注：鲁兰：《牧野英一刑事法思想研究》，中国方正出版社1999年版，第301页。）“我国刑法学界对主观主义的刑法理论一向怀有偏见，认为这种理论是一种破坏刑事法治的体系，并将其与人治相联系，导致在理论上出现了重客观轻主观的苗头。”（注：童德华：《国外现代刑法学中主、客观主义源流论》，《浙江社会科学》2001年第5期。）当然，主观主义学的确有可指责之处，而且在现实中尤其是在第二次世界大战期间为当时的法西斯所利用。然而，这不是理论本身的错误，也不是我们大肆批评它的理由，我们更不能因为刑法主观主义学出现的时机不对而鄙弃它，事实上，该理论发展的初衷是为了克服客观主义的不足，遏制累犯等社会问题而提出的。我们不能因噎废食，从而抹煞其历史进步意义。正如有学者指出的那样，主观主义思想“虽然有其严重的缺点，但它在刑法发展中的作用是不可低估的，可以说没有近代学派（即我们所指的刑法主观主义学派——引者注）也就没有近代刑法的各种制度。对此日本学者也客观地对刑法主观主义的地位进行了界定，“（主观主义——引者注）如下的功绩也不能忽视，即由于认为以特别预防为中心、改善犯人是刑罚最重要的使命，如何执行刑罚的问题就成为值得关心的重大事情。在此，不定期刑或累进处遇等新的行刑制度被引进，教育刑思想被展开，进而还可以列举短期自由刑的限制、缓刑执行制度、缓宣告制度、少年犯或累犯的特殊处遇、保安制度、缓起诉制度等功绩。”（注：［日］正田满三郎：《刑法体系总论》，良友普及会1979年版，第21页。）基于此，笔者认为，主观主义可能而且也应当受到正确的评价，并且对我国刑事法制建设作出其独特的贡献。比如在我国深入贯彻刑法的主客相统一原则，就必须对主观主义重新进行认识。
那么，究竟如何来认识和评价主观主义呢？勿庸置疑，与主观主义相对应的客观主义确实对当今世界各国的刑事立法、司法和理论都有着深远的影响。比如说罪刑法定原则、罪刑相适应原则、适用刑法面前人人平等原则三大原则，在世界各国的刑法中几乎都有着明确的规定，这在很大程度上是客观主义努力的结果。客观主义在人权保障、限制刑罚权的滥用等方面有着不可磨灭的贡献。在我国，2004年宪法修订将“人权保障”写入宪法，这一修订意味着我国法治建设将向着人权保障方面转向，而人权保障正是客观主义所积极倡导的，从此意义上，客观主义在我国可以说得到了进一步拓展。上述客观主义的发展，我们并不否认（当然，也从来没有试图否认过）。但在肯定和褒扬客观主义的同时，我们不应当抹杀主观主义的积极意义。在刑法各种具体制度的形成过程中，主观主义也发挥了重要的、不可替代的作用，主观主义的犯罪预防思想以及刑罚个别化思想在各国刑事立法中都得到了充分地体现。如果说客观主义给世界各国刑法提供一种原则和框架，那么，主观主义带给人们的则是原则之内的灵活和变通。在我国，主观主义和客观主义应当在刑法主客观相统一原则的框架下进行重新审视。（注：限于篇幅，笔者对主观主义及客观主义之于我国刑法主客观相统一的具体借鉴价值，将另文详讨。）
需要指出，笔者论述主观主义对中国刑法的积极意义，并不是主张在我国全面贯彻主观主义，恰恰相反，我们也不赞成我国刑法完全采主观主义的观点。问题不在于我们究竟采取的是何种立场，而应当是在我国刑法的理论架构内如何进一步地吸收世界先进的刑法思想，不管是主观主义也好，客观主义也罢。因此，对于主观主义，我们更需要一种理性的姿态去面对它，去接受它的合乎理性与科学的那些思想。
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