从 “不合法 ”与 “违法 ”认定看法律语词理解
陈子盼
(中国政法大学 法治文化研究中心，北京 100088)
摘要 ：“不合法”与“违法”在现实法律语境中时常被混同使用，掩盖了二者的真实差异。审视学派争议下的法律概念，可为“不合法”与“违法”认定提供广阔视野。在对立的学派争议中，挖掘“不合法”与“违法”的真正差异和可能存在的关联。在语境论与言语行为理论中，二者的内涵呈现出多样性。在法律语词的理解中，语言分析方法能帮助人们认识法律语词含义的多样性与不确定性，规避对法律语词理解之成见，但无法给出客观、唯一的答案。作为一项极为复杂的过程，法律语词的理解需要不同主体发挥自身的理性与才智，通过合法、论辩、审慎与民主的程序性保障来获得对法律语词的理解共识。
关键词 :法学流派；法律语词；不合法；违法
近代法律语词大多以继承古代法律语词、借用外来法律语词(借音词、借形词)、改造旧的法律语词(形式改造、语义改造、语义转移)、创造新的法律语词(意译词、完全自创词)等途径形成。[1]亦有学者认为，法律语词大致分为描述性语词、规范性语词、意义性语词三类，来自于约定俗成、学者设定、外来移植，最终使得汉语“法言法语”实效阙如、难接地气。[2]反观日常生活与法律语境中，“不合法”与“违法”时常被混同使用。法律是人们行为的重要指引方式之一，人们在遇到法律纠纷时，依据对行为是否违法的评价，求助于法律手段来维护自身权益。法官在司法裁判过程中，会借助于法律推理，认定诉讼各方的行为是否违法或合法，以此进行司法裁判。法治社会中，人们习惯将法律要求作为评价手段，违法或是不合法的行为会遭到法律上的负面评价。可见，法治社会中，“不合法”与“违法”似乎是一件事情，此种认识也构成日常语言中人们将“不合法”与“违法”混同使用。对于二者间是否存在差异，人们对此缺乏深入探究。“不合法”与“违法”之间的关系如何，能否将“不合法”与“违法”视为相同的法律行为，以及因“不合法”与“违法”产生的后果是否可以相互代替？从法律思维与语言的视角展开，分析该组问题背后的差异，有助于审视现有法律理论的争议。更为重要的是，以此为切入点可以管窥法律语词理解的困境，以及面对此种困境我们应该以何种姿态予以面对。
PHC临床发病率与病死率均较高，其中男性发病率高于女性，且发病率随着年龄的升高而逐渐升高。多数PHC患者均存在慢性肝病史，多数肝硬化患者病情严重最终导致PHC。目前临床上诊断PHC手段较多，其中肝组织穿刺活检准确性较高，但具有创伤性，会导致肝脏出血、患者身体不适，B超、CT等影像学检查具有无创性，而检测结果需要经验丰富的医师进行判定，且结果容易受到个人主观因素影响，因此医师需要有较高的技术水平才能够保证检测的准确性［8］。
一、学派争议：“不合法”与“违法”中法律的概念认定
对“不合法”与“违法”的关系进行分析，是研究法治精神与思维的重要环节。因为法治的基本内涵之一，便是要求人们遵守法律，从行为上符合现有法律规范的要求。如果人们不知道哪些行为是“违法”的，或者将“不合法”的行为认定为“违法”，便突破了法治所具有的要求，将无法达到法治的效果，也无助于形成法治思维。
“合法”意味着行为符合法律的要求，与法律所追求的基本价值和目标相吻合。问题在于此处的法律应该如何加以认定，构成符合“合法”认知的重要依据与凭依，问题的关键和分歧也从中生发。对此，不得不提及各个法学流派对法律的认定，以及当今法学研究中极为关注的认识法律本体的两种学说。从法学流派来看，包括自然法学派、实证主义法学派、社会法学派等在内的法学流派都对法律的基本定义加以阐述。从自然法学的基本理论看，法律为以道德为评价标准的应然法，以追求公平正义的法律精神为实质内核。正如斯塔姆勒所言，“我们不得将法视为法典条文中规定的内容”，“正义法完全不必得到实在法的认可”[3]。实证主义法学派主张法律为国家有权机关制定的成文法，作为法典化、体系化与形式化的法律规范，具有科学性与独立性，不以法律之外的其他因素为评价标准。例如有学者总结实证主义在看待权利问题时，认为“权利是法律赋予的，如果没有法律规范赋予法律权利，那就根本不存在什么法律权利”[4]。在社会法学派看来，制定法规范并不足以构成法律的全部范畴，将眼光停留在现实生活中法律的运作可以发现，真正的法律包括道德、习惯、政治等一系列社会因素，各种“活法”构成法律规范得以运作的真正面目。正如卢曼所言，“法律是在社会中运作，实现社会，在这里履行着一种社会职能，并且为了这一职能而从社会中分立出来，进行着自己特有的、自我生成的再生产”[5]。
由学派冲突产生的困境，给“法律”一词的认定带来争议。在法律是什么的问题之上，才能回答“合法”与“违法”问题，才能认识“不合法”与“违法”之间是否存在差异。对此，一种旨在探究应该以何种姿态对待现存法律规范体系的学界争议开始在中国法学领域产生，即法学范式的“教义学”与“社科法学”之争。在法律教义学看来，法学研究之所以成立，便在于它始终围绕在法律周围，以国家有权机关的制定法为评价依据和效力核心。与此不同，社科法学认为研究法律和认识法律的关键并不在于法律本身，因为法律的产生根源在于法律之外的社会因素，因此法律居于的社会政治、经济、文化等才是认识法律为何物的基础。
从法学流派的上述争议中，可以发现其背后的基本立场存在较大差异。立场不同会给“不合法”与“违法”中的“法”的认定带来差异，在此疑难中无论一方如何论证“法”的含义，在另一方的立场上均不完全相符，其中的冲突似乎难以避免和化约。那么在相互冲突的学派之中，应该基于什么立场对“不合法”与“违法”加以分析，完全取决于评价者自身，包括评价者的价值立场与先前理解。因此，从学派争议本身入手来化解是不合适的，应该回到“不合法”与“违法”本身。
下面分析算法在一段时间内对运动目标的持续跟踪定位效果.假设目标的初始位置为[50,50]Tkm，以速度[-500,-500]Tm/s运动，测量误差σ=102m，利用仿真1中的布站方式，每1秒对目标进行1次定位.不同算法对目标的跟踪定位性能如图6所示.
根据奥斯汀的言语行为学说，“言语过程”可划分为“话语行为”、“话语施行行为”与“话语施效行为”，分别说明的大致问题是“说了什么”、“话语中的言外之事”与“由此产生的影响”。奥斯汀谈及“话语施事力分类”时，指出“在完整的言语情境中的完整言语行为是唯一实际的现象”，并将其区分为5种一般类型——“裁决式”、“运用式”、“承诺式”、“表态式”与“表明式”加以说明。“裁决式”意味着法官或裁判者的裁决；“运用式”是指某种权利或权力的运用；“承诺式”在说做出承诺或保证并因此产生责任；“表态式”意指与态度和社会行为有关的道歉、祝贺等类似行为；“表明式”是在表明话语应争辩或交谈需要的说明性话语，例如“我回答”、“我争辩”等。[13]奥斯汀的理论说明行为主体的言语本身与行动联系在一起，亦即人们在情境中的所言实有所指，尤其是针对言说的对象或言语接受对象而言，言说本身意味着“施事”。在分析“不合法”与“违法”的词义时，深究背后的“施事行为”十分必要。
维特根斯坦的语言哲学思想可为该问题提供思考。维特根斯坦在早期哲学《逻辑哲学论》一书中，认为语词背后有一客观的“语言图像”，但在后期的研究中，他不断思考和修正前期的“语言图像”理论，提出“语言游戏”与“家族相似性”的概念，以表明语词命题的真实在语境之中。在语言游戏理论中，维特根斯坦认为一方提供的语言，另一方对此做出反应，这一过程可以被认为是“儿童学习他们的母语的种种游戏中的一种”。这种语言游戏意味着“由语言和行动(指与语言交织在一起的那些行动)所组成的整体”[10]7，“‘语言游戏’一词的用意突出下列这个事实，即语言的述说乃是一种活动，或是一种生活形式的一个部分”[10]17。所谓的家族相似性，“刻画这种相似关系：因为一个家族的成员之间的各种各样的相似之处：体形、相貌、眼睛的颜色、步姿、性情等等，也以同样方式互相重叠和交叉”，这样相互关联又存在差异的事物在同样的游戏中构成了一个家族。所以说，“一个词的意义就是它在语言中的使用”。[10]31
二、“不合法”与“违法”：语言与语境分析
语词存在着开放结构，对同一个语词的认识会因为立场和语境不同存在差异，因为语义而产生的经验与理论争议均说明分析语言本质是必要的，分析本质上的语词含义则需要秉持辩证态度。
现从语词的开放结构与语义之刺，审视法律语词的含义。语词本身是否有固定的内涵，对此有不同看法。有学者主张，任何一个语词都有一个固定不变的核心内涵，同时存在一个模糊的边缘内涵。正如英国法学家哈特所言，“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘”，“这使得所有的规则都有着模糊的边缘，或者说‘开放性结构’”[6]。哈特对“规则”的理解来源于“概念法学”神话的打破，运用语义分析方法可见法律具有的开放结构。然而哈特的“开放结构”，可细分为“语言的开放结构、规则的开放结构与法律的开放结构”，可见开放结构“存在着诸多的理论可能性”，很难保证诸层次间的必然逻辑关系。[7]与此相关的是，法律语词的内涵是否可能获得明晰的理解。在茨威格特与克茨看来，法律语词的明确性是可以实现的，“民法典的语言之所以如此清晰明了，正是因为其起草人选择一个词句时都要问：它是否能够经得住如拿破仑这样虽然不熟悉法律专业术语，头脑却机智灵敏的外行人的批评”[8]。换言之，法律语词在现实中存在着模糊性，但在应然层面其内涵可予以明确。对此，德沃金的看法是，基于不同标准而进行的主张判定必定是混乱的，这一观点所体现的语义困境以及提出的语义学理论争议实际上“难中鸠的”。[9]语词的认知理论之发展，可以从维特根斯坦的语言哲学中得到进一步体现。
法律语词的含义仅在相对的意义上成立，带来的争议性、可废止性的命题，成为法律语词理解、认定与解释的难题。人的有限理性与法律语词的生命力，决定法律语词难以驾驭。但是，从西方的法学智识中，可窥视法律语词理解与解释作业的博大精深。对法律语词中的“不合法”与“违法”之认定不无益处。
在语境论下，法律语词的差异进一步凸显。“具有共同语义特征的词语构成的集合就叫语义场，语义特征的提取就是通过对语义场内词语特征的比对而得出的”，语词释义离不开对语义场的分析。[11]语词的基本内涵并不意味着语词的全部意义，它无法给出语词的充分且完满的含义(就语词而谈语词)，唯有在使用中结合语词的家族相似性与语言游戏理论，才能获知该语词的内容或其意欲为何。“语境论”构成对语词理解的基本要求，将语词放置在具体的时空坐标和语言范畴中，以便获得言语主体所要表达的意思。正如富勒所言，“解释的要求是如此的取决于语境，以至于典型案例只能起到揭示一般性原则的作用，而无法表达出将这些原则适用于特定法律部分所涉及到的细微变化”[12]。
在表述“不合法”时，例如，人们说，“你的行为不合法”时，大致存在的语境主要包括：(1)依照法律加以评价，以法律为基础的评价；(2)行为者因为行为缺乏法律基础，被施加否定评价；(3)此种评价的效果是其不受法律保护，不符合法律规范提倡或规定的行为；(4)行为在法律上无依据；(5)行为者受到的心理压力较低，以达至“合法”的正面评价。此时，“不合法”意味着基于法律的否定性评价，导致行为主体的法律评价降低，产生消极的法律效果。在表达“违法”时，例如说“你违法了”，大致存在的语境包含“不合法”中的(1)和(2)，此外还产生：(3)此种行为被评价为违背共同行为标准，被施加严厉的法律谴责；(4)行为者明确违背法律规定的行为；(5)行为者受到较大的心理压力，存在社会危害性。
“不合法”与“违法”均是基于法律做出的评价，但较后者而言，前者的负面评价程度低，行为者面临的压力相对较小，社会共同给予的指责较轻。结合语境论的依据要求，“不合法”与“违法”从命题角度看，是两个不同的命题。在给予行为者“不合法”还是“违法”评价时，实际指向不同的事态，给予不同的法律评价。虽然日常语言中，可能会将二者混同，即用“不合法”来指称“违法”，反之亦然，实则从上述(1)和(2)两项语境的评价，即是在语境的某些片段中进行的言说，如果从整体性加以严谨考察，那么二者无疑存在语境上的差异。
三、语词中的言语行为及评价：“不合法”与“违法”的差异甄别
参照GB 17149-1-1997《化妆品皮肤病诊断标准及处理原则总则》斑贴试验方法进行试验，选取符合标准受试人员32人。将10种防晒剂溶液放入斑试器，取0.02～0.025 mL样品加在斑试器所附滤纸片上。
上述争议进一步表明，法律语词面临明确性与模糊性张力。法律语词于日常法律理论分析、法律实践中均有重要意义，诸多争议亦从中产生。对法律语词的正确理解，成为法律人思维的基础。然而，试图以完满性、自洽性为追求的“概念法学”已陷入严格的“形式主义”中而被现代法学所打破。法律的明确性虽为法律学家的追求，在制定法律时追寻法律语词的融贯性，避免出现模棱两可、矛盾等语词的缺陷，此种尝试无疑有助于减少法律语词的模糊性，增强法律的安定性与可预测性，然而，任何法律语词都无法做到完美，甚至有些法律语词在制定出来之后便落后于社会，立法者的法律语词认定亦有可能与社会实践中的法律语词相距甚远。法律语词的明确性与模糊性之间存在着无法规避的张力。
从语言的整体环境考虑，“不合法”与“违法”在不同言语主体间存在差异。首先，如果言语主体为法官或者裁决者，宣布或做出某项决定时认为某项行为属于“不合法”或“违法”，就可化为奥斯汀理论中的“裁决式”。裁决的真假、理由充分与否、公正与否直接关系到此裁决的效果，显然此处的“不合法”或“违法”的裁决于相对者干系较大，并因此产生消极的法律效果。其次，根据法律通说，“不合法”与“违法”中的“法”应为制定法规范，在必要情况下进行释法或者在裁决中表明法律依据，均说明“不合法”或“违法”以制定法为规准。再次，制定法意义上的法律义务因私法与公法的划分而不同，呈现出强制性规范与选择性规范的差异，在不同法律意义中的“不合法”与“违法”并不完全相同。私法领域强调当事人意思自治，“法无规定即可为”，只要符合当事人真实意思表示、主体合法、没有违背强制性规定，则默认为合法。在私法领域中，言说某种行为“不合法”，意指其违背法律的强制性规定，与言说某种行为“违法”的意蕴相同。放置在公法领域则遵从法无规定即禁止、限制公权与保护私权的基本价值考量，因此在裁决者认为某项行为“不合法”时，存在两种情形：一是违背现有法律的强制性规定，二是行为缺乏法律依据。而在同样的情形下，裁决式的“违法”表达则仅仅表明行为违背强制性的法律规范。
与“语境论”有关、又不完全相同的“言语行为理论”，意味着人们在表达“不合法”与“违法”问题时会涉及“言外之意”与“言语效果”。不同主体使用不同的“话语施事力类型”会导致不同的言语行为。在表达“不合法”与“违法”时，存在真假、理由充分与否、正义与否，它为辩论和交流互动提供了必要与可能。
其实，人们用橡皮擦除铅笔痕迹到现在只有200多年的历史。铅笔和橡皮看似一对密不可分的伙伴，但它们却不是同时被发明出来的。在橡皮诞生之前，人们一直用面包擦掉铅笔的痕迹。柔软的质地加上适当的黏性，使面包纤维可以吸附铅笔的石墨分子，从而达到擦除铅笔痕迹的效果。不过，用面包擦除笔迹之后会产生很多黏黏的面包渣，很不卫生。在粮食匮乏的年代，这样使用面包无疑也是一种奢侈的行为。
自由贸易园区和自由贸易协定是各国开放市场、发展对外经济的两种主要制度工具。据学者统计，目前全球约75%左右的国家设立有自由贸易园区项目，其为促进一国对外市场开放发挥着重要作用[1]。而自由贸易协定数量更是不断增长，尤其在全球多边经贸体制达成新规则持续陷入僵局的现状下，自由贸易协定发挥着越来越重要的作用。据WTO统计，截止到2018年1月25日，共有284个自由贸易协定生效并通报WTO组织。自贸园区与自由协定两种制度工具在法律制度定位上的异同，决定了两者同时具有相互冲突和协调的互动关系。
此外，“不合法”与“违法”是否可以在其他的语境类型中加以表达呢？语句转换是可能的，但会涉及意蕴的深刻变化。例如在“运用式”中，监督机关建议被监督机关纠正“违法”行为或“不合法”行为，此时“违法”或“不合法”表现为一种评估，并不会产生“裁决式”意义上的效力。运用式中包含着“你的行为应该是违法或不合法的”，同样也存在真假、公正与否。在“承诺式”中可以表达为证人所表述的“我保证他的行为是不合法或违法的”，此种承诺意味着他有为自己的决定做出证明或提供依据来支持自己主张的责任。“表态式”中如“我很抱歉我的不合法行为对你造成伤害”，“表明式”中如“我为自己的违法行为提供辩解”等。现实语言是丰富多彩的，在不同的语境和话语施事力类型中存在差异，差异背后显然也会涉及对“法”的理解，对“不合法”与“违法”的认定，存在真假、理由充分与否、公正与否的问题。
思维导图是英国“记忆之父”托尼·布赞20世纪60年代发明的一种独特的记笔记的方法，它在快速阅读，提高记忆力以及开发大脑等方面作用显著，不但是一种有效的教学策略、学习策略，而且还是一种操作性极强的评价策略，因此备受教育界的关注。
诸多的“话语施事力类型”下存在更细微的划分，在表达“不合法”与“违法”的语境中均体现出差异化。言说者说出了一句包含“不合法”或“违法”的话，从其主体、对象以及真假、理由充分与否、正义与否等方面均存在论辩的可能性，对其中“不合法”或“违法”的语词含义分析完全可能存在冲突。正如沃尔夫所言，“使用明显不同的语法的人，会因其适用的语法而有不同的观察行为，对相似的外在观察行为也会有不同的评价；因此，作为观察者他们是不对等的，也势必会产生在某些程度上不同的世界观”[14]。
四、结语：理解法律语词的应有姿态
“不合法”与“违法”在严格的法律语境以及言语行为理论下，呈现出不同的立场和法律评价效果。现实中将“不合法”与“违法”混同使用，显然并不符合法律概念精确化与严密性的要求。但法律语词的内涵理解是否在语境论和言语行为理论考察之后便结束了呢？答案是否定的。语境论与言语行为理论仅仅是考察法律语词内涵方法中的冰山一角，并且在理论自身体系中也存在争议。如，语言哲学中的指称理论(描述指称理论、直接指称理论与意向性理论)可为借鉴，“一般法律词项的所指是由立法意图、客观知识与语言惯习共同决定的”[15]。再如，引入哲学解释学的理论，理解法律语词时，“采取解释的方式，即解释者与文本之间进行对话式互动整合，从而达到视域融合”[16]。总之，语词的考察是必要的，但却无法寻找出一种符合理论的法律语词概念。
维特根斯坦试图论证的“原子命题”(元命题)，作用于语词依然适用，他认为将语词划分至无法继续分割时所得到的原子命题，其真假意味着原子事实的真值是否成立。但维特根斯坦在后期的哲学中，认为原子命题的真值也无法获致语词的真实意义。语词理解即获得语词的意义，实际上会因为生活形式的差异而产生巨大偏差。因此，若要获得对语词理解的认同，就需要从共同的生活形式进行考察，在共同体的共识基础上形成对语词的认知。在法律语词，诸如“不合法”与“违法”的理解中，也需考察认识的共同体问题。此外，在法律适用中，并非存在唯一的法律共同体，除了由法律人组成的法律职业集团之外，还存在诉诸法律的其他各种共同体。不同共同体的生活形式并不相同，那么应以何种姿态理解法律语词呢？
首先，在此种情况下有必要从法律适用的基本制度着手。法律语词的理解是在法律制度下进行的，在认知法律语词时，制度性要求可以给出决断性的裁判，以终结法律语词理解的无限倒退与循环论证。其次，法律作为实践科学，实践理性意味着理解法律语词的主体应该充分发挥自身的逻辑理性、价值理性与经验理性，以便充分权衡法律语词包含的价值诉求。再次，不同主体间对法律语词的理解无法达成一致时，各方有权利亦有义务为本方的主张提供辩护，在相对理性的环境下进行论辩与协商，以获得法律语词上的最大共识。最后，当不同主体对法律语词的认知存在严重对立并且无法获得共识时，裁决者对法律语词含义加以认定，应以公平投票的方式进行民主决策。
中国法律语词的形成很难脱离本土化，内涵的发展变化既受西方法律影响，亦有本土之历史继受、改造等，因此无法以“放之四海而皆准”的姿态来认识法律语词。通过对“不合法”与“违法”这一对法律语词含义的分析，初步可以获得一种认识，即法律语词的理解是一项极为复杂的过程，需要法律理解与解释者发挥自身的理性与才智，通过合法、论辩、审慎与民主的程序性保障来获得对法律语词的理解共识。
参 考 文 献
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中图分类号 :DF0-05
文献标志码： A
收稿日期 ：2018-08-27
作者简介 ：陈子盼(1990-)，男，博士研究生；E -mail： 278647619@qq .com
文章编号 ：1671-7031(2019)01-0045-05
标签：法学流派论文; 法律语词论文; 不合法论文; 违法论文; 中国政法大学法治文化研究中心论文;