证券监管自由裁量权及其制约机制研究，本文主要内容关键词为：制约机制论文,证券监管论文,自由论文,裁量权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
为维护资本市场秩序，对资本市场进行监管是当今社会经济生活中的普遍现象(Shleifer，2005)，[1]然而对监管机构是否能够公正执法却是有疑问的。譬如，2010年初中国证监会工作人员李莉涉嫌内幕交易事件(简称“李莉”事件)引起了各界对证监会能否公正监管的极大关注。2010年3月28日中国中央电视台《新闻30分》对该事件进行了报道，随后中国证监会在3月29日就该事件作出回应，称“经查证，没有证据表明李莉利用该信息从事内幕交易①”。虽然“李莉”事件就此暂告一段落，但证监会的回应未能化解社会关注的疑点，甚至有评论认为，杭萧钢构内幕交易案、广发证券原总裁董正青内幕交易案处理也不过两年的时间，这样一个简单的“李莉”事件却拖了两年，这只有一个解释——证监会有意偏袒内部人②。事实上，如果监管机构不能秉公执法，避免监管失灵就成为一个重要问题。本文拟从证券监管自由裁量权角度对此作一探索。
二、证券监管及其自由裁量权存在的必要性
关于证券监管的必要性，理论界有过长期的争论。以Pigou(1932)为代表的“公共利益目标理论”认为，由于垄断或外部性等问题的存在，不受约束的市场经常有失败的时候，政府是仁慈的，并且有通过管制来纠正市场失灵的能力，因此，政府应该对证券发行市场进行管制，以防止投资人上当受骗。[2]公共利益目标的管制理论成为现代公共经济学的基石，为政府管制行为提供了政策依据。然而，公共利益目标的管制理论受到了以Coase(1960)为代表的“契约理论”[3]和以Stigler(1971)为代表的“俘获理论”[4]等来自芝加哥大学法和经济学学派的批评。这些理论批判的逻辑思路如下。
第一，他们认为市场和私人秩序可以在完全没有任何政府干预(更不用说管制)的情况下解决绝大多数市场失灵问题。公共利益目标理论夸大了市场失灵的程度，而没有充分认识到竞争和私人秩序解决这些所谓“失灵”的能力，不能被客观的竞争力量所约束的市场失灵或者有害行为，其范围其实是非常有限的，因此，需要政府进行干预的范围也非常有限。
第二，进一步而言，在市场不能有效运转的少数情况下，也可以用私人诉讼的方式来解决。这一批判源于以Coase(1960)为代表的“契约理论”，他们认为即使在竞争和私人秩序不能成功解决市场失灵的少数情况下，也可以由公正的法院来强制执行合同和法律，制止侵权行为。在理论上，只要有法院来执行这类合同，那么就可以实现有效率的均衡结果，而且在实际上，即使没有合同，法院也可以通过合乎情理的裁判来纠正侵权行为，重建有效率的结果。因此，假如法院能够出色地保证财产权利和合同的执行，那么社会就只需要最低限度的政府监管——“扶持之手”的政府也不例外。
第三，即使市场和司法体系不能完美地解决所有问题，管制也可能同样不能发挥作用。这是对管制的批判的关键一步，人们开始质疑“仁慈和能干的政府”的假说。这一批判以Stigler为代表的“俘获理论”为核心(Stigler，1971；Posner，1974)，[4-5]Peltzman(1989)为这一理论做了很好的总结，他指出，该理论包含两个基本命题：一是管制的政治决策过程通常会被产业界左右，管制不但无法约束垄断定价，相反还会通过国家干预的手段来支持垄断行为；二是即使在有组织的消费者团体的影响下，管制者真的想提高社会福利水平，他们也往往由于自身能力的限制而极少获得成功。[6]因此，政府管制的范围越低越好，即便在其最低限度之内，也难以保证干预的结果总是有效的。
Shleifer(2005)认为，上述以芝加哥法和经济学学派为主的批评观点存在自身的逻辑问题。[1]首先，从理论上说，芝加哥学派过于迷信私人秩序和法院的力量，在某些情况下，后者容易堕落成私人暴力横行的无政府状态，建立强权而不是正义的秩序。同时Coase等人过分强调法院的重要性，他们把法院视为公正的、信息完备的、不受腐败侵蚀的社会公益保护者，但是许多证据表明，世界各国的法院更多地表现为缺乏效率、易受到政治势力影响，行动迟缓甚至陷入腐败。Coase等人把法院誉为市场仁慈的保护者、却视管制者的动机为谋取私利的有失偏颇的这种划分，既没有理论的基础，也缺乏强有力的现实证据，实际上，法官和管制者都是政府的代理人，都会受到政治压力和激励的限制。其次，在实证方面，传统的芝加哥学派没有能够面对一个基本的事实，即与一个世纪以前相比，今天的人们实实在在地生活在一个富裕得多但受到管制也多的社会，人们收入的增长与政府管制的增长似乎保持着正相关关系。人们对于绝大多数保护自己的管制措施常常是首肯的，以证券市场为例，投资者也希望有一个得到认真管制的公平市场，而不愿总是需要通过诉讼来挽回损失(很有可能靠诉讼还拿不回哪怕是部分的损失)。实际上，有可靠的证据表明，政府管制对于促进金融市场的发展和鼓励公众的投资是有积极作用的(Glaeser et al.，2001；La Porta et al.，2006)。[7-8]
上述理论分析表明，证券监管有其必要性。然而，证券依法监管实践中，由于证券市场的法律是不完备的(Pistor & Xu，2003)，[9]证券监管机构具有自由裁量权有其客观必然性。自由裁量权是指行政机关在法律明示授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌、自主选择而作出一定行政行为的权力，是行政权的一部分(王英津，2001)。[10]我国《公司法》和《证券法》将证券监管权授予“国务院证券管理部门”与“国务院证券监督管理机构”，然后由国务院通过制定“三定方案”的方式授权中国证监会承担上述职责，从而将证券监管权授予中国证监会，在分业经营的监管机制中，作为国务院直属的正部级机构，中国证监会的监管权力近乎纯行政权(高西庆，2002)，[11]因此监管中也拥有自由裁量权。
我国是一个成文法的国家，证券监管只能以法律、法规为依据，但立法者不可能预见到某个法律问题之内所有可能发生的一切案件，欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活，实属不可能。为了克服法律的滞后性和成文法的局限性，法律需要赋予证券监管部门有在法律规定的范围内，依照法律的原则和精神进行自由裁量的权力，允许证券监管有一个相对的“自由度”，以弥补证券监管法律法规模糊、滞后、不周密之缺憾。因此，证券监管机构享有一定的自由裁量权也就成为必然的事情，证券监管部门在证券监管中可能会因时因地因人不同而对类似行为引起不同的评判，不可能做到案情事实与有关法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣。“能动法治主义”也认为，适用法律最重要的是实现法律精神，而不是机械的使用条文(王英津，2001)。[10]从这层意义上说，自由裁量权的存在是对法律的“能动”补充，这也确认了证券监管自由裁量权存在的必然性，即证券监管机构在法律规定的范围内，可以依法律的精神和原则进行自由裁量。
证券监管的技术性和效率性则是证券监管机构具有自由裁量权的现实要求。证券法的内容含有较强的技术性，而技术性较强的法律又不宜规定得过细，因而法律需授予具有专门知识的证券监管机构，以一定的自由裁量权去处理技术性事务，证券监管自由裁量权的存在能够最大限度地实现证券立法的意图，更好地发挥证券监管的调整作用。证券市场瞬息万变，这就要求证券监管机构所拥有的权力必须适应纷繁复杂、发展变化的各种具体情况，为了证券监管机构能够审时度势、权衡轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，法律法规必须赋予其在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高监管效率。
三、证券监管自由裁量权被滥用的可能性及其表现
证券监管自由裁量权的合理存在，并不意味着这种权力能够被合理的运用。由于相关的法律法规对证券监管机构实施监管行为规定的边界和幅度模糊，弹性范围很大，如《证券法》中就包含大量“重大”、“情节严重”等字眼，何谓“重大”、“情节严重”？对某一违规行为到底应该处以多少金额的罚款？这些都是不确定的，需要“自由裁量”。实践中，证券监管自由裁量权的行使中一定自由度的存在和证券监管人员个人判断的加入，使得它的运行可能偏离或背离被授予时的目的指向，导致授权的滥用。
证券监管自由裁量权被滥用的突出表现之一是拖延甚至不履行职责。根据证券监管的效率原则，证券监管机构应及时行使证券监管权利，履行法定职责，但在实践中，违反效率原则或出于某种不廉洁动机，可能拖延甚至不履行法定职责，与法律精神相悖。比如轰动一时的“凯立案”，“海南凯立”因上市申请材料在经过一年多的漫长等待后却被退回而状告中国证监会，虽然凯立胜诉了，但并未得到执行，凯立最终没有能够重回“上市审核程序③”。
证券监管自由裁量权被滥用的突出表现之二是在具体证券监管行为中监管措施前后不一，显失公正。如对情节、后果类似的违规行为，证券监管机构应采取类似的处罚措施，使得相对人能够预测自己的行为结果，从而使社会生活形成一种比较稳定的秩序，这是法律法规授予监管部门自由裁量权不可或缺的立法目的，但由于证券监管机构可能从部门、地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会背景、经济状况等因素，对类似的违规情节和后果做出不一致的处罚措施，这将严重影响市场主体的行为预期，造成混乱。证券监管立法的一条重要原则是合理和公正，这里的合理和公正是通过法律形式固定下来的，是注入国家意志的、成为法定的合理和公正，证券违规处罚显失公正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意。这种表现在实践中往往伴随有第一种表现，如前文提及的“李莉”事件。已有研究也发现，证监会在处理违规上市公司时，国有企业违规后可以逃逸更长时间，在同等违规下国有企业所受处罚更轻(陈冬华等，2009)。[12]
证券监管自由裁量权被滥用的突出表现之三是滋生权力寻租。一般而言，政府干预经济领域的范围越宽，权力越大，寻租活动就越普遍、越盛行，发展中国家新兴证券市场上的寻租问题则显得更为尖锐(高建宁，2006)。[13]以上市监管为例，由于企业上市关卡重重，在企业上市过程中，证监会发审委有很大的自由裁量权力，这为权力寻租提供了条件，比如曾在证监会发审委工作处担任过副处长和助理调研员的王小石为拟上市企业张罗着吃顿饭就获得了70多万元的报酬④。
四、证券监管自由裁量权制约机制的构建
客观而言，证券监管自由裁量权的存在有其必然性，但由于证券监管自由裁量权存在被滥用的可能，因此需要建立相应的制约机制，使其被滥用的可能性降到最低，从而更好地发挥其积极作用，促进证券市场的发展。本文认为，需要着重从以下方面构建证券监管自由裁量权的制约机制。
第一，完善实体法与程序法对证券监管自由裁量权的制约。证券监管自由裁量权首先要从立法上予以约束。实体法上的约束要求自由裁量权在法律所允许的范围内，不能让自由裁量权脱离法律的限制，从源头上控制滥用自由裁量的行为。由于我国资本市场目前仍是“新兴加转轨”的市场(中国证券监督管理委员会，2008)，[14]法律制度还不成熟，比如现行《证券法》中关于证券监督管理机构及其法律责任的条款，其中的大部分法律条文都是在描述监管机构的职责和权力⑤，而对于监管者自我的权力约束和相对违法责任则似乎有些轻描淡写⑥。根据《证券法》的规定，中国证监会在对证券市场实施监督管理中拥有广泛的规章规则制定权、审批审核权、调查和处罚权等，自由裁量权很大。立法上的制约，从根本上来说，就是要随着我国社会主义市场经济的发展完善，逐步将证券监管机构手中的实质性的审批核准权等权力减少到最低限度。
就现阶段而言，通过规范证券监管程序，防止证券监管主体在程序上的随意性，即通过羁束性程序规定控制实体裁量权行使，特别是对于那些目前不应也不能下放的规章规则制定权、审批(核准)权等，程序化和透明化是非常重要和有效的制约机制。在证券监管中要坚持程序，履行告知义务，说明证券监管的理由和法律依据，当事人有陈述、申辩、听证等权利，监管相对人的这些程序上的权利不能被剥夺、减少或者是限制等。比如中国证监会具有广泛的规则规章制定权，这些规则规章的内容往往涉及我国证券市场上大量无先例、无参照物、无明确界定的概念，对这些概念的界定、规范，往往会牵动多方面的利益，公开规则规章制定程序并在规则规章制定过程中广泛征求有关利益当事人的意见是制约规则规章制定权，避免寻租，防止权力滥用的有效机制(高西庆，2002)。[11]又如股票发行的审核程序，可以考虑采用类似公开听证的一些程序制度，给发行申请人以充分的申辩和提出解释意见的机会。在这方面中国证监会已经做了不少有益的工作，今后需要进一步探索落实好。
第二，强化证券监管自由裁量权的行政监督和司法监督。根据我国法律规定，证监会的监管职权在性质上仍然属于一种普通的行政职权，当然要接受行政复议等行政监督，然而目前的证券监管行政监督体制存在逻辑悖论，按《行政复议法》规定，对证监会行政行为的复议，仍由证监会进行，是自己复议自己，虽然复议不能说是无意义的，但是这种逻辑上的瑕疵仍会为人所诟病(高西庆，2002)。[11]2010年5月5日发布的新版《中国证监会行政复议办法》(以下简称《办法》)已于2010年7月1日实施，与实施7年有余的原行政复议办法相比，新版《办法》在诸多方面有了重大进步，如复议机构固定化制度化，新增和解调解方式、新增行政复议审理章节、新增回避制度和听证制度，以期使行政复议更公正、公平⑦，虽然新版《办法》没有从根本上解决证券监管行政监督体制存在的逻辑悖论，但新增的回避等制度在一定程度上会使问题有所缓解，不过实施的具体效果还有待观察。
司法保护是国家对社会秩序保障的最后一道防线。司法监督是我国根据宪法行政诉讼法和历史经验所设计的一种对行政行为的监督模式，是从根本上解决对行政执法部门疏于监督、滥用权力等可能性加以监督、制约的最为重要的机制之一(李学昌，2005)。[15]证券监管自由裁量权的司法监督是指国家司法机关(这里的司法机关主要是指检察院和法院)对证券监管主体做出的行政行为进行司法上的审查和监督，司法机关通过撤销、变更原具体行政行为，或者是要求证券监管机构重新做出具体行政行为，以及司法机关向相关部门做出司法建议等来约束证券监管主体的行为，从而保护证券监管相对人的合法权益，比如前文提到的“凯立案”等针对中国证监会的行政诉讼案正是这一司法监督机制得以贯彻的体现，其积极性不言而喻。
现行的这种对证券监管权行使的司法监督体制，是根据行政诉讼法确立的，司法监督的效能还不够理想。原因主要有二：一是目前我国行政诉讼法对行政自由裁量权的规制很抽象，比如《行政诉讼法》法条第五十四条第(四)款规定“行政处罚显失公正的，可以判决变更⑧”，但法律没有明文规定怎么样是显失公正，因而最高人民法院等有关国家司法机关制定相应的证券监管自由裁量权实施办法实属必要。二是司法监督体制上的问题，导致司法机关在一些案件的处理上，与现行的证券监管体制、证券市场运行机制不符甚至相互矛盾，如“凯立案”中有关发行审核程序的适用问题、证监会对发行申请人财务状况的认定权问题⑨，又如人民法院对证券民事损害赔偿案件受理中将证监会及其派出机构行政处罚决定作为前置条件⑩的问题等。在许多国家和地区，特别是普通法系的国家和地区，司法监督被看做是证券法制体系中的一部分，比如美国证交会可通过向法院提起民事诉讼的方式，由法院作出“民事罚款”的裁决(高西庆，2002)。[11]我国需要考虑改革司法制度，借鉴国外成功实践并仿照中国人民银行的做法，改革相关法律制度，在国内几个中心城市建立大区证券(或金融)专业法庭，充实专业法官，理顺证监会与司法机关之间的关系，强化对证监会行政执法活动的司法监督。
对证券监管自由裁量权的制约必须通过实体法和程序法来限制其裁量的范围与幅度，在行政机制上予以规范，在司法上予以最后的权利救济和保障，从而将证券监管自由裁量权被滥用的可能性降到最低，以维护社会秩序的公正与公平，保护监管相对人的合法权益。
五、结束语
政府管制对于促进资本市场的发展和鼓励公众的投资是有积极作用的，因此对资本市场进行监管以维护资本市场秩序是当今社会经济生活中的普遍现象。由于证券法律并不完备，且技术性很强，基于监管效率的考虑，授予证券监管机构一定的自由裁量权有其客观必然性，也是现实要求，监管机构依法监管实践中可因时因地因人不同而对类似行为做出不同的评判。证券监管自由裁量权的合理存在，并不意味着这种权力能够被合理的运用，在监管实践中，由于自由裁量权的行使有一定弹性空间和监管人员个人判断的加入，会使得它的运行可能偏离被授予时的目的指向，导致授权被滥用，表现为证券监管机构拖延甚至不履行职责、在具体监管行为中监管措施前后不一、滋生权力寻租等。可以考虑通过完善实体法和程序法来限制自由裁量权的范围与幅度，以及强化行政和司法监督机制对自由裁量权进行制约，以维护社会秩序的公正与公平，将证券监管自由裁量权被滥用的可能性降到最低。
注释：
①参见沈乎：“证监会李莉案风波”，《新世纪》周刊，2010年4月6日，转引自中国网http://www.china.com.cn/rollnews/2010-04/06/content_1439753.htm。
②参见夏欣：“李莉涉嫌内幕交易证监会网开一面”，《中国经营报》，2010年4月10日，转引自新浪财经http://finance.sina.com.cn/stock/stockaritcle/20100410/10417724458.shtml。
③参见冰之：“新闻分析：重新审视海南凯立状告证监会”，《法制日报》，2001年7月26日，转引自新浪财经http://finance.sina.com.cn/t/20010726/87726.html。
④参见丁一鹤、李建新：“王小石案：新股上市背后的那层窗户纸”，《法制日报》，2007年6月26日，转引自http://financel.jrj.com.cn/news/2007-06-26/000002362763.html。
⑤《证券法》“第十章证券监督管理机构”是专门规定监管机构的职责、权力和监管机构自我权力约束的，其中第一百七十九条规定国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：(一)依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权；(二)依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理；(三)依法对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构的证券业务活动，进行监督管理；(四)依法制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；(五)依法监督检查证券发行、上市和交易的信息公开情况；(六)依法对证券业协会的活动进行指导和监督；(七)依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；(八)法律、行政法规规定的其他职责。国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。第一百八十条规定国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：(一)对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构进行现场检查；(二)进入涉嫌违法行为发生场所调查取证；(三)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；(四)查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料；(五)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料，可以予以封存；(六)查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封；(七)在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制的期限不得超过十五个交易日；案情复杂的，可以延长十五个交易日。
⑥《证券法》中关于监管者自我的权力约束和相对违法责任：第一百八十二条规定国务院证券监督管理机构工作人员必须忠于职守，依法办事，公正廉洁，不得利用职务便利牟取不正当利益，不得泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密。第二百零二条指出，证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。第二百二十七条规定，国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分：(一)对不符合本法规定的发行证券、设立证券公司等申请予以核准、批准的；(二)违反规定采取本法第一百八十条规定的现场检查、调查取证、查询、冻结或者查封等措施的；(三)违反规定对有关机构和人员实施行政处罚的；(四)其他不依法履行职责的行为。第二百二十八条规定，证券监督管理机构的工作人员和发行审核委员会的组成人员，不履行本法规定的职责，滥用职权、玩忽职守，利用职务便利牟取不正当利益，或者泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密的，依法追究法律责任。
⑦参见周芬棉：“证监会新版行政复议办法亮点多”，《法制日报》，2010年5月7日，转引自http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2010-05/07/content_2134290.html。
⑧参见http://china.findlaw.cn/info/susong/xzss/40851_6.html。
⑨参见冰之：“新闻分析：重新审视海南凯立状告证监会”，《法制日报》，2001年7月26日，转引自新浪财经http://finance.sina.com.cn/t/20010726/87726.html。
⑩参见2002年1月15日最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(http://www.csrc.gov.cn/n575458/n776436/n804965/n3300690/n3300852/3329229.html)和2002年12月26日最高人民法院通过的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(http://www.csrc.gov.cn/n575458/n776436/n804965/n3300690/n3300852/3329195.html)。
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