质疑“商法热”，本文主要内容关键词为：商法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近几年来出现的“商法热”和由其引发的争论，再一次使我们感受到法律、法学和法制建设，确实存在着多方面不确定、不规范、不科学的因素。商法这一概念的确切的内涵和外延是什么？是指大陆法系商法，还是普通法系商法？在大陆法系中是指民商合一的商法，还是民商分立的商法？目前民法学界多数选择民商合一，其根据是什么？是讲科学性，还是策略性？如果确认我国民商合一，那么，民商是一个整体的概念，还是两个概念？如果是两个概念，二者有何异同？这种情况下的“民”又指什么？是否仅指将营利法人排除在外的民事主体？甚至是否仅指公民、自然人？如果说商法是民法的特别法，那么商法那些制度，特别是主体制度，民法是否就不再包容？在行为方面，如把许多交易行为都视为商行为，许多民事合同都视为商事合同……民法债的部分，如合同还有多少？因此，民商法合一的概念从实际上观察，也是两层皮，与民商分立并无二致。如果认可民商分立，上述理论上的后果更会立即发生。我们的民法将会矮化为以自然人为主的公民法。经济法学界对此应有清醒的认识。要看到商法的出现，对将要定型的民法与经济法的关系和体系又造成了混乱和冲击。
商法的体系是什么？按近代商法，一般认为包括公司法、票据法、保险法、破产法、海商法五个。这些资本主义生产方式初始时期的商法体系是作为民法的特别法的，时至今日，这一体系仍被奉为圭皋。很少有人去深究这一体系究竟有多少科学性：
公司法。如果商法属于民法，就应适用民法调整对象，《民法通则》第2条规定民法主要调整平等主体间的财产关系，但是《公司法》并非如此：（1）它主要不是调整财产关系，而是主要调整组织管理关系；（2）它主要不是调整外部社会关系（不是调整平等主体间的关系），而是主要调整内部治理结构关系；（3）它调整着诸多实质上的不平等关系（股东会对董事会，董事会对经理）；（4）它很大部分由强制性规范构成。现代社会和现代市场经济，个体的行为在许多情况下已不是纯粹的私行为，社会整体利益要求“私法公法化”，公司法正是这一立法趋势的最集中最生动的体现，是民法社会化的表现。因此，尽管公司法仍是主要规定社会个体的法，从此看应属民法，但从其立法精神、调整范围和具体规范看，许多都已是经济法，再完全把它纳入纯粹私法的民法似乎牵强。
票据法和保险法。票据法是工具法，根本不能完全涵盖公司企业的经济行为（如合同关系，竞争关系）。保险法有平等主体间财产关系的一面，但在现代社会，突出的是它稳定社会经济的职能，因而具有公法的性质和意义。不能只看到其平等主体财产关系的一面，就抹煞它的公法和经济管理的一面。它是我们金融体系中三业的一支（另二支为银行和证券），是国家调节经济生活的重要一环。既如此，把它和票据法从金融法体系中提出来，孤零零地贴到商法体系上，有多少科学道理？如果不唯古，不唯外，不固执成见，票据法和保险法，与金融法体系更具亲和力呢？还是与商法更具有亲和力？它们与商法的其他组成部分更具有共性呢？还是与金融法的其他子系（银行、信贷和外汇）更具有共性？
破产法和海商法纳入商法体系，也存在问题。企业破产法并非单纯的程序法和私法，它是企业公司法的配套法；对破产的处理日益讲究“社会责任”，如何摆其位置需考虑；海商法与相邻法（国际经济法）等关系也说不清。
还要说明：商法的上述“体系”不完整，或者说构不成完整的体系，中间有缺损，不能覆盖市场主体和市场行为。在我国，商法有日益膨胀扩大的趋势，仅抓着一些法的某些体现“私”的一面，就都往商法体系中推，这没有多少科学道理。如由于商业银行要按公司法设置就认为商业银行法应属商法。有些人更扩展为商品经济的法或市场经济的法或市场经济的基本法则更为不妥。
摘自《法学杂志》（京），2005.6.29～30