“实际劳动权”的理念塑造与现实作用，本文主要内容关键词为：劳动权论文,理念论文,现实论文,作用论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.5
文献标识码：A
文章编号：1672-769X(2012)05-0065-09
曾经热播的电视剧《蜗居》反映了很多现实问题，其中有一个情节特别引起了笔者的思考：女主角海萍在一家日资企业工作，老板基本上每天都让员工加班，因为晚上要给人上中文课，海萍几次拒绝引起老板不满，为了逼迫她主动辞职，老板让人把她的办公桌移到了厕所门口的走廊上，让她每天继续报到，但是不再给她任何与业务相关的工作，海萍无奈之下愤然离开。观众大多都会觉得老板的做法很缺德，但是似乎也说不出来哪里违法，更不知道应该怎么应对。其实，这个情况用法律语言表达出来就是：用人单位虽然继续支付了劳动者的工作报酬，却没有按照约定为劳动者安排工作岗位提供劳动条件。那么，劳动者是否有权要求实际从事约定的工作呢?
这个问题看似简单，也许有人会指出我国《宪法》第42条第1款已经明确规定了“中华人民共和国的公民有劳动的权利和义务”。但实际上，这个回答只是肯定了在国家和公民的关系中，公民拥有劳动权这一基本权利，国家不得侵犯并应当予以保护，具体体现在《宪法》第42条的第2款中，“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”但是在私法层面上，也就是说在劳动关系中，劳动者是否有权要求用人单位受领其劳动?用人单位有义务按照约定为劳动者安排工作岗位提供劳动条件吗?确认劳动者的“实际劳动权”是否有现实意义?如果对上述问题的答案都是肯定的，又应该怎样来保障劳动者的这一权利呢?笔者将在介绍德国经验的基础上讨论这些问题，希望本文能成为引玉之砖，唤起国内学术和司法界的进一步探讨。
一、模糊的法律规定和空白的学术研究
《劳动法》第3条第1款规定，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利，接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”其中没有列举“要求实际劳动的权利”，《劳动合同法》中也没有类似的条款，相反，《劳动法》第3条第2款肯定了“劳动者应当完成劳动任务”，可见，目前我国现行劳动法律中还是把“劳动”看成劳动者的义务，没有正面承认劳动者有“要求实际从事约定的工作”的权利。
浏览教材和论著，笔者惋惜的发现：教科书介绍劳动者的基本劳动权利和义务的时候基本上都是根据《劳动法》第3条进行分类①，学术论著中虽然有对于“劳动权”的讨论②，并且形成了“狭义说”、“狭义、广义说”、“个别劳权、集体劳权说”等不同的观点，但首先，劳动权是一个外延和内涵都丰富得多的上位概念，其次，它作为母体权利能够派生出诸多子权利，上述各学说所作的列举中③却没有发现和“要求实际劳动的权利”匹配的概念。
我国大陆学术界除了王全兴先生提到劳动者的“参加劳动权”和用人单位的“使用义务”两个概念但没有任何进一步论述以外④，似乎只有郑尚元先生在论述用人单位的附随义务时提出，用人单位有义务促进劳动者发展，其中第一点便是“保障劳动者上岗工作之义务”⑤，可惜的是，郑先生也没有详细分析论述，仅就我国台湾地区学者的讨论做了简要的介绍：台湾学者把劳动者上岗工作之请求称作“就劳请求权”，雇主的“安置职务义务”与其相对应；关于用人单位是否有义务受领劳工的劳务，仍有争议，私法学界一般持否定态度，而劳动法学界大多认为应该在一定程度上肯定劳动者的“就劳请求权”，理由在于“劳动的目的不仅在于换取工资、维系物质生活，另一方面劳动本身即目的，透过劳动可以使劳工的人性尊严获得维系，透过工作可以实现自我”。⑥由于资料限制，笔者无法阅读上述讨论的原文，本希望在黄越钦先生的《劳动法新论》中找到对应内容，虽然黄先生肯定了雇主有“保护照顾义务”和“提供经济地位向上机会之义务”，在这两个条目下却都没有对“就劳请求权”的论述⑦。可以肯定的是，上述讨论基本上都会援引德国和日本相应的理论和判例。
因此，笔者认为，无论是从填补理论空白的角度出发，还是为了解决实际问题，都有必要介绍德国的理论及实践经验，考察在我国确立实际劳动权的必要性和可行性。
二、德国劳动法中的“实际劳动权”——学理讨论和司法实践的贡献
(一)实际劳动权的涵义
德国法中的“实际劳动权”(Besch
ftigungsanspruch)是指劳动者要求“实际从事合同约定的工作的请求权”(Anspruch auf vertragsgemβe Beschftigung)，相对应的，用人单位也负有提供必要的工作条件和工作环境，使得劳动者能实际工作的义务(Beschftigungspflicht)。
根据通说对实际劳动权的定义表述⑧，实际劳动权概念有两层含义：一方面，它既包含“实际劳动”的权利，通俗地说，就是劳动者可以要求上班，有权拒绝用人单位给他“放假”或者“待岗”；另一方面，它也意味着劳动者可以要求“从事合同约定的工作”，用人单位不能随意决定“调动”或者“换岗”，司法判决也承认用人单位违法改变劳动者的工作岗位是对实际劳动权的侵犯⑨。不过，受到强调的，是第一层含义，也就是“劳动者可以要求实际劳动”。其原因在于，用人单位安排劳动者从事其他的、约定之外的工作时，劳动者的利益是通过其他的制度工具来保护的：对于工作的领域和地点，一般都是在劳动合同中予以明确的⑩，集体合同和企业协议中也有可能涉及，当用人单位要求劳动者完成其他工作任务或者改变上班的地点的时候，就需要判断这种变化是否超出上述合同约定的范围，如果属于范围内的变化，那么用人单位有“指示命令权”(Direktionsrecht)，只要该命令“符合公平裁量”(nach billigem Ermessen)，劳动者就得服从(11)，如果超出约定范围，用人单位就不能通过单方决定改变劳动者的工作岗位，如果无法和劳动者重新协商就合同变更达成一致，那么用人单位只能通过“变更解雇”(
nderungskündigung)来达到目的，此行为效力要受到德国《解雇保护法》的严格审查。另外，如果工作岗位的变化属于德国《企业组织法》第95条第3款规定的“调职”(12)情况，用人单位的这一举措还需要取得企业职工委员会的同意。因此可以理解，为什么德国劳动法的实践中，往往只有在用人单位不让劳动者来上班，比如单方安排劳动者调职没有成功就让劳动者待岗的时候，劳动者才会提出实际劳动权来对抗，要求按照原来约定的工作条件回到原来的岗位上班。
另外，实际劳动权与“继续劳动权(Weiterbeschftigungsanspruch)”宜加以区分。前者以劳动关系存续为前提，后者则是在用人单位单方解除劳动合同时，劳动者在提起解雇保护之诉后到法院做出生效判决的期间在原岗位继续工作的权利。继续劳动权又分为“《企业组织法》第102条第5款规定的继续劳动权”和“司法中承认的继续劳动权”。根据德国《企业组织法》第102条第5款，用人单位做出对劳动者正常解雇的决定后，如果企业职工委员会因为特定原因表示反对，那么之后劳动者提起解雇保护之诉时，可以要求用人单位在解雇期限到期之后以原来的合同条件继续雇用他，直至劳动法院就劳动关系是否解除做出最终生效的判决。另外，通过一系列的司法判决，联邦劳动法院在两种情况下承认劳动者有继续劳动权，首先，用人单位的解雇明显违法时，比如没有经过企业职工委员会的听证程序或者违反了禁止解雇孕妇的规定，劳动者可以主张诉讼期间继续工作；其次，解雇保护之诉中，如果劳动者在一审中获胜，从用人单位上诉到有效判决做出之前他可以要求回到用人单位上班，如果劳动者在一审失利而二审获胜，那么在联邦劳动法复审期间他可以回去上班(13)。可见，两种继续劳动权都是对解雇保护之诉的补充，否则，劳动者经过漫长诉讼，即使最后胜出也有可能因为脱离岗位太久难以从事原来的工作。
为了更好地理解实际劳动权的两种含义及其与继续劳动权的区别，我们可以举例说明：如果某编辑的劳动合同里只是模糊固定其岗位是“本报编辑”，那报社完全可以运用指令权来确定并且变化他的工作任务；相反，如果合同里明确了他的工作是负责周末版面的娱乐新闻，没有正当理由，报社就不能单方面决定把他调配到日常版面去负责地方新闻，因为“调职”是对合同的重大变更，得经过协商一致或者“变更解雇”来达成，也不能让他待在家里别来上班，因为“待岗”是对实际劳动权的侵犯。后一种情况下，假使报社与编辑协商未成，就以企业经营原因辞退了该编辑，而编辑认为此举违法，在企业职工委员会的支持下向法院提起了“解雇保护之诉”，那么从解雇通知送达到解雇期限到期的时间里(14)，报社和编辑之间的劳动关系仍然存续，编辑可以依据实际劳动权要求照常上班，而从解雇期限到期以后到法院做出生效判决以前，编辑要求继续上班的依据则是德国《企业组织法》第102条第5款所规定的继续劳动权。
(二)司法实践中确认实际劳动权
实际劳动权得到确认，经过了一个漫长的过程，其中，联邦劳动法院扮演的角色至关重要。
1896年德国《民法典》的立法者并不承认用人单位有义务保证劳动者得以实际劳动，第611条规定，被雇用方有义务提供劳务，雇用方则有义务支付报酬。可以说，雇用合同不同于买卖合同或承揽合同，买受人或订做人既有支付对价的义务也有提货的义务，雇佣方却没有义务去接受被雇用方提供的劳务。相应的，当时的司法界也拒绝给予劳动者要求实际劳动的权利。
然而，1911年帝国法院的某判决肯定了一个演员有登台演出的权利(15)，此后，司法界承认，当实际劳动对于劳动者有特别的意义，而用人单位在签订合同的时候就知晓或者应当知晓这个情况，那么用人单位有义务确保劳动者得实际从事合同约定的工作(16)。实际上，这往往只适用于很少的一群人，比如演员，运动员或者科学家，所以说，此时仅仅确认了劳动者在例外情况下的实际劳动权。
战后，随着联邦德国《基本法》的颁布，基本权应该对私法产生什么样的影响，成为了德国法学理论界和实务界讨论的焦点问题。50年代到70年代间，联邦劳动法院首任院长Hans Carl Nipperdey及其追随者所推崇的直接第三人效力理论盛行，“纵然不是所有基本权，亦至少有一系列的重要基本权不仅仅是针对国家的自由权，而且是整个社会生活的秩序原则，它们不需要法律作解释性中介，对公民间的私法关系即具有直接效力。”(17)相应的思想也反映在联邦劳动法院在这一时期的系列判决中(18)。1955年11月10日的一个判决中，联邦劳动法院的第二审判庭直接援引了《基本法》的第1条和第2条作为审判依据，指出“一般而言，用人单位有义务安排劳动者实际从事合同约定的工作，否则就是对劳动者尊严和个性发展自由的侵犯，除非不使用劳动者对于用人单位有特殊的且值得保护的利益，原则上不允许用人单位仅支付劳动报酬的同时闲置劳动者”。因为，“工作是一个劳动者生活的重要组成部分，上班的地方往往也构成了他部分的社会环境”，不劳而获的行为一方面会折损“劳动者作为社会个体，作为一个有用的人”的形象，甚至可能造成一种印象，似乎“以前的工作都没有价值，以至于老板宁愿浪费钱也不让他来上班”，另一方面，“长期离开岗位，劳动者不能在工作中发挥自己才干学习新的技术，从而丧失发展自身能力的机会”。所以，只有在例外情况下，即用人单位“有特别的原因”时，比如“从解雇通知送达至解雇期限到期之间的这一段时间内”，用人单位才可以“暂时性地”禁止劳动者上班，而且，对于是否存在这种特别原因，需要在具体案件中“严格审核”。(19)对于这个判决，学术界对理论论证部分虽然不是完全同意，但是基本上都赞成其结论(20)。在之后的几十年内，联邦法院坚持并发展了它“基于一般人格利益保护实际劳动权”的理论，值得一提的是，它在1976年纠正或者说澄清了1955年判决中的一个问题，证实在解雇通知送达之后解雇期限到来之前的这一段时间内劳动者也有要求实际劳动的权利，如果用人单位没有特殊理由，不能单方面决定禁止劳动者上班。判决指出，劳动关系即将解除不构成“特殊理由”，1955年的判决以此为例，只不过是因为大多数情况下，劳动者都乐得在这几个月里拿着工资放假或者找一份新工作，用人单位也可以提前对该工作岗位做出安排，但是这并不能排除某些情况下劳动者希望能照常上班，而这也不会对用人单位造成不利影响，就比如在本案中，作为销售员的劳动者收入中有很大一部分来自于销售额的提成，如果他在提出辞呈之后合同最终解除之前的六个月内都不工作，即使能拿到以前的平均工资，也会错过销售旺季带来的高额提成，至于用人单位“如果让他继续和公司客户接触，有可能会造成以后的竞争威胁”之抗辩，法院认为不能成立，因为双方已经约定了为期一年的竞业禁止义务(21)。可见，法官还是在具体案件里具体分析，经过比较衡量来判断，究竟是劳动者继续劳动的利益更值得保护，还是用人单位不让劳动者工作的理由更为充分。
70年代末80年代初，基本权间接第三人效力理论开始占上风，根据Günter Dürig的意见，基本权本身所具有的“价值秩序”应该在对民法的概括条款进行解释时受到关注，私法相对于隶属于宪法的基本权是并行的两个体系，基本权只有通过概括条款的“中介”，才能对私法关系产生影响(22)。之后，联邦宪法法院的判决进一步肯定了国家的“保护义务”，(23)也就是说，国家不仅有义务保障形式自由，也有义务促进实质自由，具体来说，一方面，立法者应该制定颁行一般法层面上的保护规范，使行政和司法部门能够依照该规范防止和保护个人不受他人侵犯，另一方面，法官应该在解释适用司法规范的时候与基本权保持一致。这一思想同样影响了劳动法的理论实践，1985年2月27日，联邦劳动法院虽然再次确认用人单位有义务在劳动关系存续期间按照合同约定安排劳动者工作，却不再把德国《基本法》的第1条和第2条视为直接的法律依据，而是指出，保障实际劳动权是德国《民法典》第242条诚信原则的体现，而在劳动关系中解释诚信原则，就应当顾及到基本法保护劳动者个人尊严和发展自由的要求(24)。值得指出的是，本判决的另一个亮点，是根据以往的审判经验总结了利益衡量的时候应当考虑的因素，“根据诚信原则，一定情况下，用人单位拒绝劳动者履行的利益也应当得到保护，这时就需要进行具体案件的利益衡量，用人单位这方面往往可以考虑它与劳动者之间的信任关系是否已经被破坏，它是否因为订单减少而实际无法安排工作，或者掌握商业秘密的劳动者辞职以后可能会转向服务竞争者，而劳动者这方面则要顾及到中断工作是否会影响他在业界的名声，导致他无法完成职业培训或者难以更新专业技术知识等。”(25)对于这个判决，学术界几乎是一致叫好的(26)，因此该判决也意味着对于实际劳动权的发展暂时告一段落。
(三)实际劳动权的界限
实际劳动权属于可以处分的权利，因此可以通过双方约定放弃，比如，正常解雇或者辞职的情况下，从解除合同的意思表示做出到解除合同的期限到期往往都有一段时间，双方一般都能达成协议，让劳动者拿着工资不用上班。但是，如果用人单位是在格式化的劳动合同中保留自己让劳动者“待岗”的可能性，就要按照德国《民法典》第305条及以下条款判断这种“一般条款”的有效性，如果该条款没有明确“待岗”需要特殊原因，而是笼统的授权用人单位“按照需要”安排“待岗”，应当认为该条款由于不适当地排除用人单位义务限制劳动者权利而无效(27)。
前面已经提到，除了双方达成一致的情况，在一定情形下，用人单位也可以单方面安排劳动者“待岗”，根据1969年劳动法典立法委员会所公布的“劳动法典草案”第29条的规定，劳动者有权要求从事合同约定的工作，除非由于重大的经营原因或者劳动者自身的原因不能期待用人单位做此安排(28)。学术界和司法界基本上都接受了这种提法，应该说司法界还多走了一步：联邦法院的一系列判决已经类型化了种种的例外情形，比如，企业停产，订单减少，或者双方的信任关系被打破，劳动者有犯罪或者其他不良行为的嫌疑，再或者解雇期限到达前继续雇佣可能威胁到商业秘密，都可能构成用人单位不让劳动者上班的正当理由。当然，正如法院判决里一直强调的，具体案件中总是要结合具体情况来分析衡量双方利益，只不过出现上述类型的情况时，法官会倾向于认定用人单位让劳动者“待岗”的利益比劳动者“上岗”的利益更加值得保护。
(四)受领迟延和支付劳动报酬的义务
在劳动关系存续期间，劳动者愿意而且有能力提供劳动，用人单位却不接受，此时不管是否出现了实际劳动权的例外情况，用人单位作为债权人都陷入了“受领迟延”(Annahmeverzug)，按照德国《民法典》第615条的规定，得向劳动者支付往常的劳动报酬。也就是说，即使用人单位有理由安排劳动者“待岗”，劳动者的工资也不能停发或者少发(29)，比如超市员工有偷窃嫌疑的时候，超市可以单方面决定给员工放假，但是工资照旧。只有在极端情况下，比如继续让某个员工上班可能会危及到上司或者同事的人身安全，才可以免除用人单位继续发放劳动报酬的义务(30)。
(五)侵犯实际劳动权的后果
用人单位侵犯实际劳动权，首先，劳动者可以按照德国《民事诉讼法》第259条提起给付之诉，因为不可能溯及既往，该给付针对未来的时间，具体就是要求用人单位在判决做出以后创造条件安排劳动者重返岗位。如果诉讼过程中劳动者由于没有实际劳动而可能遭受较大损失，比如飞行员因为停飞时间太长可能失去执照，他可以根据德国《民事诉讼法》第940条申请先予执行，也就是在诉讼结束之前回到原来的工作岗位。如果用人单位逾期不履行生效判决，法院可以根据德国《民事诉讼法》第888条强制执行，还可以根据德国《劳动法院法》第61条第2款勒令其支付迟延履行金。其次，有学者提出，如果因为用人单位无故安排劳动者“待岗”导致劳动者工资以外的财产损失，比如本来可能获得的小费或者佣金，劳动者得根据德国《民法典》第280条第1款要求损害赔偿(31)。最后，劳动者有权提出“非常解雇”，并可以根据德国《民法典》第628条第2款要求用人单位赔偿合同解除导致的损失(32)。
三、在我国确认实际劳动权的现实意义
(一)理念塑造：饭碗还是职业生涯
从德国劳动法确认实际劳动权的历史轨迹，我们可以看出来，德国学界和司法界对于“劳动对于劳动者有什么利益”这个问题的回答经历了一个不断演变的过程：一开始否定用人单位支付劳动报酬以外的受领义务，说明按照当时的观念，工作只是谋生的饭碗；后来承认例外情况下劳动本身有特殊的意义，比如对演员科学家这些群体而言，能够登台表演或者进行研究可能比获得报酬更为重要；再后来，全面肯定所有劳动者都有实际劳动权，不管他的职业是否有特殊性，也无论他从事的是体力劳动还是脑力劳动。其实，虽然联邦劳动法院首先是直接援引人的尊严和个性自由发展这两项基本权，后来则提出解释诚信原则应当体现基本权的要求，其依据的理念是一样的：劳动对于劳动者而言既有物质利益，也有人格利益，工作向劳动者提供的不仅是生存保障，也是发展空间。
我们国家的劳动法同样应该塑造这样的理念，明确劳动不仅是谋生的饭碗，也是劳动者实现职业规划和人生理想的途径，从这样的理念出发保护劳动者的实际劳动权。也许有人会提出，应当考虑我国的国情，现阶段很多民工还被拖欠工钱，讨论这个命题还为时过早。笔者不能苟同。当前保障劳动者获得劳动报酬的权利固然是首要的任务，但是并不能忽略劳动者其他的利益需求，软件工程师固然需要参与不同的项目更新专业知识，而对于流水线上的工人，就算没有什么职业规划，在工作中和同事交流协作，作为群体中的一员获得尊重，同样很重要。况且，劳动者的整体结构正在发生变化，脑力劳动者在逐步增加，工作对于劳动者发展自身技能、树立自信心、获得成就感的意义将愈发重大。正如冯彦君先生指出的那样，“长期以来，我们习惯于在保障生存的意义上来理解劳动权与劳动法，这并不为错，但仅仅从这一层面来认知劳动权与劳动法，就不仅淡化甚至泯灭了劳动权与劳动法的人文主义品格，而且不可避免地减失了劳动权与劳动法的发展动力与空间。”(33)
(二)现实作用：促进劳动合同的实际履行，规范劳动合同的变更
上面已经提到，德国劳动者主张实际劳动权，往往是出现两种情况时：用人单位无故安排劳动者待岗，或者调职未果拒绝劳动者上班。按照我国劳动法的理解，这应该属于劳动合同的履行和变更的范畴，那么，如果不确立实际劳动权，依靠现行的制度能够解决上述问题保护劳动者的权益吗?
我国现行法中(34)，除了工资支付和劳动安全方面的少数几个单行法外，直接规制劳动合同履行和变更的内容是很有限的(35)：关于劳动合同的履行，《劳动法》只在第17条第2款简单地提到“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”，正如姜颖先生分析的，“这是由于我国劳动法制定时间正是我国改革开放初期，市场体制下的劳动关系还未真正建立，劳动合同制度也刚刚建立实施，劳动关系相对简单，劳动合同履行的问题还未显现出来，立法者对此也没有充分认识，劳动合同的履行几乎成为立法的空白。这使得在劳动法颁布后的十年间，特别是近年来由于企业改制时劳动关系更趋复杂，劳动合同在履行过程中的种种问题由于没有法律依据而无法解决，极大影响了劳动合同履行质量和劳动关系的稳定。因此，对这一问题的研究非常必要，劳动合同法应当填补劳动法的空白和缺憾，建立一个比较健全的劳动合同履行制度。”(36)然而，《劳动合同法》对此的贡献也很有限：虽然“劳动合同的履行和变更”得以独立成章，但是条文仅有六条(37)，除了第29条强调了“全面履行”的原则以外，第30条、第31条以及第32条分别针对的是防止拖欠工资，限制加班，确保劳动者安全健康这几个目前劳动合同履行中的突出问题，第33条和第34条规定了用人单位名称等情况变化不影响履行，用人单位合并分立劳动合同继续履行。对劳动合同的变更的规定就更加缺乏了，《劳动合同法》的第35条相对于《劳动法》的第17条第2款，除了重复了“协商一致”的原则，创新之处就只在于“书面形式”的要求。
应该说，这样简单的法律规定和现实中劳动合同履行与变更的复杂情况是极其不相适应的。劳动合同履行过程中出现的具体问题如何解决，工作岗位工作地点等事项需要变更应该怎么处理，只能依赖劳动合同的约定和规章制度的规定来明确，问题在于，单个劳动者的谈判能力弱小，往往只能接受用人单位拟定的格式合同。对于规章制度的制定，劳资双方几经博弈，按照《劳动合同法》第4条的定稿，虽然要求“经全体职工代表大会讨论”、“与工会或职工代表平等协商”并“公示和告知劳动者”，但是立法者还是把协商不一致时的最后决定权给了用人单位(38)，在目前职工代表大会不完善、基层工会难以代表职工集体利益的现实下，很难保证仅通过这种程序上的要求就能保障用人单位规章制度内容的合理合法，劳动合同履行和变更中劳动者的权益保护还是需要国家公权力的干预。
但是，劳动行政保障和司法判决的监督又是否到位呢?
先来看合同履行方面，以单位安排待岗为例：用人单位强令职工在法定退休年龄之前五年待岗领取三百元的待岗工资，劳动者举报却被告知“不属于劳动监察范畴”；用人单位名为年度考核促进内部竞争机制，实为变相“末位淘汰”逼迫待岗劳动者自动辞职，仲裁庭认为其《待岗管理办法》的“内容、程序符合劳动法律法规，依法具有约束力”；(39)劳动者健康状况不佳，用人单位先是不放病假而是建议劳动者待岗，后又单方停止待岗协议的履行，法院判定“实际不履行劳动合同的时间已超过3个月，单位解除劳动关系并无不当”。(40)可见，在没有明确法律规定的情况下，劳动监察和司法都采取了“甩包袱”的做法，回避讨论待岗的合法与否，因此，什么情况下安排劳动者待岗，此间待遇如何，完全都是由双方约定或者是规章制度来明确的，上面已经分析过，最后基本上就是由用人单位的单方意志决定，带有很大的随意性。
相对而言，劳动合同的变更或者由此引起的合同解除更为常见，司法中对此的讨论也更多，其中用人单位单方面改变劳动者工作岗位，也就是调职，尤为容易引发纠纷。在没有签订劳动合同或者劳动合同约定不明的情况下，仲裁往往倾向于援引原劳动部1996年《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》，即“按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”(41)然而，常见的情况是劳动合同中约定或者规章制度中规定了“用人单位有权根据经营需要以及劳动者的工作能力和表现调整其工作，劳动者必须服从安排”。对此，仲裁中主要有两种观点：一种观点认为，该条款有效，企业有权根据生产经营变化变更职工的岗位，另一种观点则认为，企业变更职工的岗位必须是在法定情形出现时或者经过协商一致，企业不能依照劳动合同中的约定强行变更职工岗位(42)。法院对这个问题似乎也没有明确的答案，在“北京用友软件工程有限公司与张越劳动争议”一案中，劳动合同中约定张越从事市场营销工作，但“公司有权根据经营管理的需要调整张越的工作岗位及职务，张越无正当理由不得拒绝”，之后，张越怀孕，公司书面通知按照合同约定将其岗位由市场经理调整为行政助理，工资由6000元降为2000元。一审法院认为，“根据企业自身经营状况和经济效益自主确定职工岗位及工资水平系属用人单位的经营管理权限，本院不予干涉。”二审法院改判，指出“变更劳动合同，应当遵循平等自愿，协商一致的原则，不得违反法律行政法规的规定。用友工程公司未能对其与张越协商一致，提供充分证据。另外，根据《女职工劳动保护规定》，用人单位不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资。因此，用友工程公司单方面做出的，未经张越同意的调整张越岗位工资的决定，违反了有关法律规定。”(43)很明显，两级法院都没有就合同条款约定的效力问题做评判，一审法院直接就认为这种调整属于企业经营自主权的范畴，放弃了干预；二审法院的判决理由虽然写的是“没有经过协商而且违反妇女保护”，(44)但是根据承办法官自己点评分析，法官承认了“软件公司有权在一定条件下变更张越的工作岗位及工资，且该项权利属于用人单位经营自主权的范畴”。但是又认为“并不代表软件公司可以单方任意变更张越的岗位及工资，该公司并未提供相应证据证明张越在此期间的工作表现不能满足其原岗位工作的需要，对其调岗决定不能说明其合理性”，实际上意见基本和劳动部《复函》一致。总结起来，仲裁和法院大致就是两种意见：一种认为工作岗位的调整完全属于用人单位经营自主权的范畴，另一种认为只有在法定情形出现时(45)，也就是“劳动者患病或非因工负伤”以及“劳动者不能胜任工作”这两种情况下，用人单位可以单方面决定调整其工作岗位，其他情况下调职都需要得到劳动者同意，否则无效，甚至在“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的时候，用人单位也必须先和劳动者协商，达不成一致才能解除合同。笔者认为，第一种意见显然是不符合劳动法的理念的，没有顾及劳动者的利益可能受损，忽视了劳动者通过相应的岗位工作实现职业规划和自身价值的需要，第二种意见则过分限制了用人单位的经营自主权，没有意识到企业经营中客观需要统筹配置并调整各种要素，也包括人力资源。
可见，在我国现行法的框架下，由于法律模糊，理念滞后，缺乏一个能与企业“经营自主权”相对应相抗衡的劳动者的权利，不可能期待仲裁或者法院判决中会像德国法院那样从“基本权利”或者“诚信原则”中主动推导出来用人单位相应的照顾和促进义务，所以，在目前修改法律并不现实的情况下，完全可以考虑通过我国人保部制定部门规章或者最高院出台司法解释的方式，承认“劳动者有权要求实际从事约定的工作”。与德国法中不同，我国劳动法缺乏限制“调职”的其他制度，因此，在我国确立“实际劳动权”不应当只强调其“实际劳动”的含义，而是更加应该突出劳动者可以要求从事“约定的工作”，也就是说，实际劳动权不仅是用人单位无故安排待岗时劳动者可以主张的权利，也是用人单位随意决定调动其岗位时可以提出的抗辩。为了更好地理解，可以上面的案件为例：按照德国劳动法的思路，从销售经理变成行政助理，显然超出了合同约定范围，也就不再属于用人单位指挥命令权的范畴，如果不能和劳动者协商取得一致，用人单位就只能发出“变更解雇”的通知，这时劳动者有三种选择，第一，完全接受；第二，拒绝并提起解雇保护之诉；第三，劳动者有保留地接受变更，先换到行政助理的岗位上，然后在收到上述通知后三个星期内提起“变更解雇保护之诉”，由法院审查该变更理由，衡量双方利益，做出判决，如果认定变更合理，则劳动者继续留在行政助理的岗位上，如果认定不合理，则恢复劳动者市场经理的职务。也就是说，劳动者做出第三种选择既保住了工作避免失业，又获得了让法院审核岗位变更是否合理的机会。然而，我国劳动法律中没有类似的制度，近期内改动关于劳动合同解除的制度也是不现实的，确立实际劳动权，则基本可以达到一样的效果，劳动者得以在保证劳动关系存续的前提之下起诉要求按照合同约定履行，法院也可以在具体案件中衡量劳动者的“实际劳动权”和用人单位的“经营自主权”孰轻孰重，判断变更是否合理。
四、结语
所谓艺术来源于生活，现实中和海萍有类似经历的劳动者不在少数。曾经有一则报道题名为“是谁导演了史上最贵清洁工的闹剧”，(46)某公司“资深策划”怀孕，公司一纸通知，薪水保持9000元不变，但将其岗位调整为“保洁员”，并告知“如果不签就算旷工”，孕妇提出异议，公司表示，既没有解雇也没有降薪，“所有决定均符合劳动法”，媒体评论，“在资强劳弱的现实语境下，有的劳动者遭遇不公待遇后，往往不得不选择忍辱负重，委曲求全。对这样的隐性侵权，我们的法律如何为劳动者说话?”笔者希望，本文的论述已经能够使读者有明确的答案：确立实际劳动权。
注释：
①关怀.劳动法[M].北京：中国人民大学出版社，2005.62-75.郭捷.劳动法与社会保障法[M].北京：法律出版社，2008.71-83.
②许建宇先生在《劳动权的界定》一文中对我国关于劳动权的各种学说作了详尽的介绍和评析，本文不再赘述。许建宇.劳动权的界定[J].浙江社会科学，2005，(2)：59-65.
③比如，常凯先生提出的“劳动就业权”从字面上看似乎契合，但它实际包含两重含义，一重含义是平等就业和自由择业的权利，另一重含义是职业保障权。前者实际上是让劳动者能在找工作的时候平等竞争，不因为民族性别等特征而受歧视，找到工作后仍旧可以在劳动力市场上自由流动，后者则重在避免用人单位随意解雇劳动者，保证劳动者赖以生存的饭碗不会被任意打破。参见常凯.论市场经济下劳动就业权的性质及其实现方式[J].中国劳动，2004，(6)：4-9.
④王全兴先生在按照《劳动法》第3条分类的同时把“平等就业和选择职业的权利”替换为“参加劳动权”，并将其定义为“主要指有权参加用人单位所组织的劳动，有权请求用人单位按照法定和约定要求为其安排劳动岗位，并提供必要的生产资料；有权拒绝各种形式的强迫劳动”，结合他对用人单位“使用义务”的理解，“一方面必须适当安排职工的劳动岗位并提供必要的劳动条件，而不使劳动力在劳动关系存续期间处于非自愿闲置状态，另一方面，不得使用暴力、威胁等手段强迫职工劳动及不得滥用加班加点劳动”，可以判定，这里的“参加劳动权”与本文提出的“实际劳动权”内涵基本相同。参见王全兴.劳动法[M].北京：法律出版社，2008.84-112.
⑤郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京：中国政法大学出版社，2008.151.
⑥台湾地区劳动法学会.劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望[M].台北：新学林出版股份有限公司，2005.132.
⑦黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.177-180.
⑧ErfK-Preis§611 BGB Rn.564；MüArbR/Blomeyer§95 Rn.1；Müko/Müller-Gl
ge§611 BGB Rn.773；BAG 27.2.1985，15.05.1991，AP Nr.14 bzw.23 zu§611 BGB Beschftigungspflicht.
⑨BAG 10.11.1955，AP Nr.2 zu§611 BGB Beschftigungspflicht；LAG SN 8.3.1996，NZA-RR 1997，4.
⑩格式合同的情况下，该条款适用德国《民法典》第305条及以下的“AGB-Kontrolle一般条款的审查”，诸如“用人单位有权根据生产经营需要调整劳动者岗位”的条款，由于过于模糊违反“透明性原则”而无效。可惜我国欠缺类似于德国那样严密的“一般条款审查”。
(11)比如用人单位得顾及劳动者个人的身体健康状况，他的家庭生活利益，及其过去的岗位和积累的技能等等。
(12)指用人单位安排劳动者从事另一工作领域的工作，时间超过一个月或者会导致工作相关条件的重大变化。
(13)Kittler/Dubler/Zwangziger-Kittner，§102 BetrVG Rn.241ff.
(14)依据德国《民法典》第622条规定，视劳动者在用人单位的工作年限长短，解雇期限一般是一个月到七个月之间。
(15)RG JW 1911，39 unter Hinweis auf Opet AcP 86(1896)155，161ff.
(16)Hueck-Nipperdey，Lehrbuch des Arbeitsrechts I，1928，S.218.
(17)Nipperdey，FS Molitor，S.17，23；BAGE 1，185，193.
(18)BAG 23.3.1957，AP Nr.16 zu Art.3 GG；BAG 28.11.1958，AP Nr.3 zu Art.6 GG Ehe und Familie；BAG 29.6.1962，AP Nr.25 zu Art.12 GG B1.4.
(19)BAG 10.11.1955，AP Nr.2 zu§611 BGB Beschftigungspflicht.
(20)Gamillscheg AcP 164(1964)s.385，423；Isele，FS Molitor 1962，S.107，118；Hueck/Nipperdey I S.380ff.；Dütz DB 1978 Beil.13 S.10；Lwisch DB 1978 Beil.7 S.4；Marcus RdA 1975，341.
(21)BAG 19.8.1976，26.5.1977 AP Nr.4 bzw.5 zu §611 BGB Beschftigungspflicht.
(22)Duerig，FS Nawiasky，S.164.
(23)BVerfGE39，1ff.
(24)BAG，27.2.1985，AP Nr 14 zu § 611 BGB Beschftigungspflicht.
(25)BAG，27.2.1985，AP Nr 14 zu § 611 BGB Beschftigungspflicht.
(26)对于确立实际劳动权的法律依据，有一些学者有不同的意见，比如MüArbR/Blomeyer §95 Rn.11认为判决中指出诚信原则，实际上是在强调用人单位的保护照顾义务，而实际劳动权不仅是对劳动者人格尊严的保护，也是对他职业发展的促进，所以确立实际劳动权的直接理论基础应该是用人单位的保护照顾义务，又比如Staudinger/Richardi § 611 Rn.907指出实际劳动权意义在于对解雇保护的必要补充。ErfK-Preis § 611 BGB Rn.563；HWK-Tüβing § 611 BGB Rn.168；MüArbR/Blomeyer § 95 Rn.11；Schaub-Koch §110 Rn.5ff；Staudinger/Richardi §611 Rn.907.
(27)Dubler/Hjort/Hummel/Wolmerath-Boemke § 611 Rn.394.
(28)早在德国《民法典》制定之际，当时的立法者就打算另行制定一部劳动法典，这个愿望直到今天也没有实现，1969年布兰特政府执政期间曾经设立了一个专门的立法委员会，并且公布了“劳动法典草案”，这一立法尝试最终却失败了。
(29)否则，“待岗”的后果比“立即解雇”还要严重，被解雇的员工可以得到失业金，也可以去寻找别的工作，待岗的员工既没有失业救济也不能去别的地方上班，因为他随时可能被要求重新上岗。
(30)BAG 26.04.1956，AP Nr.5 zu § 9 MuSchG.该案中花店女职员攻击并且辱骂了花店老板和另外的伙计，因此被立即辞退，联邦法院虽然确认该“非常解除”(auβerordentliche Kündigung，指合同一方存在重大事由时立即解除劳动合同，类似于我国《劳动合同法》第39条规定的随时解除权)无效，因为花店老板辞退该处于孕期的女职员缺乏《母亲保护法》第9条所要求的联邦州一级管理机构的许可，但是该职员的言行如此之严重，老板完全有理由禁止她来上班，而且此时要求老板继续支付工资也是不符合诚信原则的。
(31)MüArbR/Blomeyer §95 Rn.24.需要指明的是，这本书出版于2000年，在德国新债法改革以前，所以当时提到的损害赔偿的依据还是“积极侵害债权理论(positive Forderungsverletzung)”。
(32)BAG 18.9.1976 u.15.6.1972 AP Nr.4 bzw.7 zu § 611 BGB Beschftigungspflicht.
(33)冯彦君.劳动权的多重意蕴[J].当代法学,2004，(3)：14.
(34)事实上，不仅法律规定不到位，目前学术讨论对劳动合同履行和变更的关注与其实际的重要性也是不相符的。笔者几乎没有找到针对劳动合同履行的论文，劳动法的教材和专著中的讨论，往往也是限于履行原则方面。王全兴.劳动法[M].北京：法律出版社，2008.163-166.董保华，陆胤.论实际履行原则——调整个别劳动关系的基本原则[A].董保华.劳动合同研究[C].北京：中国劳动社会保障出版社，2005.26-53.郭捷.劳动法与社会保障法[M].北京：法律出版社，2008.144.相对而言，学术界对于劳动合同变更的关注多一点，此处不一一列举，其中以郑尚元先生的论述最为系统详细。郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京：中国政法大学出版社，2008.214-240.
(35)董保华，陆胤.论实际履行原则——调整个别劳动关系的基本原则[A].董保华.劳动合同研究[C].北京：中国劳动社会保障出版社，2005.26-53.
(36)姜颖.劳动合同法论[M].北京：法律出版社，2006.188.
(37)《劳动合同法》第3条2款基本上就是重复了一遍《劳动法》第17条第2款的规定。
(38)林嘉.劳动合同条文评注与适用[M].北京：中国人民大学出版社,2007.29；王全兴.劳动合同法条文精解[M].北京：中国法制出版社，2007.37.
(39)秦仲阳.广东惠州女律师被“末位淘汰”申请仲裁败诉[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/legal/2005-10/24/content_3675999.htm，2005-10-24.
(40)该案中，法院并没有就待岗协议的效力发表意见，而是根据《上海市劳动合同条例》第37条第2款认定实际不履行导致了合同的终止。董保华，董润青.最新劳动合同法案例解读[M].北京：法律出版社，2007.168-172.
(41)张瑞莲.刘某要求公司恢复工作岗位案[J].工会博览，2006，(6)：12.张坤凌.是岗位调整还是劳动合同变更[J].中国劳动,2007，(1)：55.
(42)张宪芳.文员变保姆究竟谁违约——关于用人单位变更职工工作岗位问题的讨论[J].中国劳动，2006，(3).
(43)喻珊.女职工“三期”受法律特殊保护[G].北京市高级人民法院民一庭.北京民事审判疑难案件与问题解析[M].北京：法律出版社，2007.112.
(44)笔者认为，二审的判决比一审高一筹，但就其判决理由来说还是有局限性，试想，如果此案中劳动者不是怀孕妇女呢?如果劳动者迫于淫威或者害怕失业当时表示同意后来又反悔呢?这时候法院就未必会支持劳动者的主张了，然而劳动者往往难以证明当时自己受到了“欺诈、胁迫”来主张之前的意思表示无效。
(45)《劳动合同法》第40条与《劳动法》第26条的规定就此表述基本一致。
(46)王石川.谁导演了“史上最贵清洁工”闹剧[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/comments/2007-08/07/content_6485256.htm,2007-08-07.
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