三足鼎立分天下——中国式外贸代理制面临的法律问题，本文主要内容关键词为：代理制论文,法律问题论文,外贸论文,三足论文,天下论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
真正意义上的外贸代理制是指：有外贸经营权的公司，企业（代理人），根据无外贸经营权的公司，企事业单位及个人（被代理人）的委托，办理进出口业务的一种法律制度。外贸代理制的产生是以我国外贸经营权的审批制为基础的。依照我国现行的有关法律、法规的规定，任何公司，企事业单位及个人在取得外贸经营权之前，不能与外商订立进出口合同，从事对外贸易业务，只能通过已经取得外贸经营权的公司、企业进行办理。因此，在我国目前的外贸代理制度下，代理关系的并非完全出于双方当事人的自愿，代理人也仅以自己的名义对外订立进出口合同。这不仅与国际上通行的外贸代理制度有所不同，也与我国民法通则规定的代理制度有所区别。
总之，外贸代理制是中国现存外贸体制的产物，它与一般通行的民商事件代理制度有所不同，是具有中国特色的一种代理制度。
为什么在对外贸易法中规定代理
委托与被委托、代理与被代理是企业之间的安排，为何在对外贸易基本大法中规定外贸代理制呢？众所周知，我国外贸体制改革的主要内容之一是“工贸结合，推行外贸代理制”。外贸代理制可使生产企业与外贸企业之间的购销关系转变为委托代理关系，把工贸双方的利益捆在一起，提高了经营和开拓国际市场的能力。但由于我国外贸代理的法律不健全，也出现了不少争议，影响了工贸关系。我国民法通则仅对直接代理做了规定，即“代理人在代理的权限内，以被代理的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”但事实上我国外贸代理制与民法通则规定的代理不同。我国从事对外贸易的法人和其他经济组织必须经过外经贸部许可，才能从事对外贸易经营活动。外贸经营者是以自己的名义，而不是以被代理人即生产企业的名义与外商签订贸易合同。我国外贸代理与外国的间接代理或行纪关系类同，然而我国尚无行纪和间接代理的规定。因此，在对外贸易法中对外贸代理的法律关系做出明确规定，从而填补了这一法律空白，其现实意义也很大。
外国关于代理的规定
代理涉及三方当事人即本人（即被代理人）、代理人和第三人以及两个合同即委托合同和买卖合同。
（一）大陆法系国家的代理规定一般见诸于民法典，商业代理则由商法典或单独的成文法规定
大陆法将代理分为直接代理和行纪。直接代理是批发代理人在代理权限内，以本人（即被代理人）的名义同第三人签订合同，其效力直接涉及于本人。代理人对第三人不承担责任，也不享受权利。
行纪，亦称间接代理。行纪人，即为间接代理人。行纪人为本人（委托人）的利益和计算，但以行纪人自己的名义与第三人签订合同，行纪人对第三人承担合同中的义务，享受合同中的权利。本人（委托人）不是该合同中的一方当事人，他对第三人不承担责任。除非行纪人将合同转让给本人（委托人），否则本人（委托人）不能直接向第三人主张合同中的权利，第三人也不能直接向本人（委托人）提出要求。
日本、德国、瑞士和法国的商法均规定：在行纪代理方式中，行纪人（代理人）的义务与权利有，应遵照委托人的指示行事；应以普通商人的注意做好交易；应将交易情况报告委托人；应尽心尽力保管好寄托商品；应将行纪交易行为所收取的商品交付委托人。行纪人有权请示委托人支付佣金和偿还行纪人垫付的费用。
（二）英美法中将代理分为被披露本人的代理与未被披露本人的代理（亦称隐名代理）
1.披露本人的代理。代理人同第三人签订合同时，表明了代理关系的存在，说明他是以代理身份行为的，不管他是否指出了本人（被代理人）的姓名，他所签订的合同都被认为是本人（被代理人）的姓名，他所签订的合同都被认为是本人（被代理人）与第三人之间的合同。本人（被代理人）应对合同负责。代理人在签订合同之后，就退居合同之外，他既不从合同中取得利益，也不对合同承担义务。但如果代理人以自己的名字在签字腊封的合同上签了字或在汇票上签了字，他就应对该合同或该汇票负责。
2.隐名代理（未披露本人的代理）。如果代理人根据本人（被代理人）授权与第三人签订合同，但未披露有代理关系存在，代理人应对合同承担责任。但是本人（被代理人）仍有权介入合同并向第三人行使请求权或在必要时对第三人起诉。如果本人（被代理人）行使了介入权，本人（被代理人）则对第三人承担义务。同时，如果第三人发现了本人（被代理人），就享有选择权，但第三人一旦选定了要求本人（被代理人）或代理人承担义务之后，就不能改变主意向他们当中的另一人起诉。
（三）联合国国际货物销售代理公约
为统一代理规定，1935年始，罗马国际统一私法协会组织各国专家起草“国际代理统一法”，1983年2月15日在99个国家参加的日内瓦外交会议上通过了《国际货物销售代理公约》的最后文件，但该公约至今未生效。该公约仅规定了代理的外部关系，而未规定代理的内部关系。公约仅适用于本人与第三人处于不同缔约国的货物销售代理。公约不是强制性的，代理人可以与第三人约定排除公约的适用。公约生效需要有10个核准国家，目前已有智利、圣马力诺、摩洛哥、瑞士、意大利和法国签署了公约，尚未达到生效的法定数目。
对外贸易法关于外贸代理的规定
我国对外贸易法第二章第十三条规定，“没有对外贸易经营许可的组织或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务。接受委托的对外贸易经营者应当向委托方如实提供市场行情、商品价格、客户情况等有关的经营信息。委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定”。这条法律规定表明了下述四层意思：
（一）没有对外贸易经营许可的组织或者个人不得直接从事对外贸易活动
为维护国际贸易秩序，我国从事对外贸易的法人或其他经济组织必须具备法律规定的条件，包括有自己的名称和组织机构；有明确的对外贸易经营范围；具有其经营的对外贸易业务所必需的场所、资金和专业人员；委托他人办理进出口业务达到规定的实绩或者具有必需的进出口货源；以及法律法规规定的其他条件。具备上述条件，经过外经贸部许可后方可以从事对外贸易。今后，我国还会许可更多的企业直接从事对外贸易。
（二）没有对外贸易经营许可的组织或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其他对外贸易业务
1.委托是自愿的，无需委托指定的贸易公司。没有对外贸易经营许可的组织或者个人可以选择服务好、代理费用低、了解国际市场、履约能力强的外贸公司作为自己的代理。
2.被委托人必须在其经营范围内代为办理对外贸易业务。其中少数关系国计民生的商品如钢、石油、粮食、棉花等由国家指定的几家贸易公司经营。没有对外贸易经营许可的组织或者个人在委托上述产品的外贸业务时，必须委托那些获得许可有上述经营范围的外贸公司代为办理。
（三）委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定
通过签订委托合同确定委托方与被委托方的法律关系是非常必要的，也是减少外贸代理制中产生争议的有效途径。委托合同应采用书面形式，一般应包括以下内容：1.委托进口或出口商品的名称、范围、内容、价格幅度、支付方式、货币种类以及其他需要明确的条件2.委托方对受托方的授权范围；3.双方的权利与义务以及应承担的费用；4.委托手续费以及其他经济利益的分享规定；5.争议的解决；6.委托合同的期限；7.其它有关事宜。
（四）委托人与被委托人的权利义务
委托人与被委托人的权利义务由委托合同约定，一般包括以下内容：1.委托人的权利义务：依法办理商品进出口报批手续；向受托人详细说明委托进口或出口商品的情况；经受托人同意，委托人可参加对外谈判，但不得自行对外承诺；按委托合同及时付款或交货；按委托合同向委托人支付手续费等。2.被委托人的权利义务：根据委托合同，以自己名义与外商签订合同并及时将合同副本送交委托人；在执行委托合同时，委托人有义务保证进出口合同条款符合我国法律、法规，并符合国际惯例和能维护委托人的利益；应向委托人提供委托商品的国际市场行情、商品价格、客户情况等有关经营信息，及时报告对外开展业务进度和履行受托人义务的情况；办理进出口合同所需的各种手续。由于外贸经营者获得从事对外贸易的许可享有一定的特权，了解市场行情、价格和客户，作为受委托人必须对委托人负责，如实报告情况，使委托人做出正确决策。
存在的问题
10多年来，我国在对外贸易工作中，实行了代理制，但由于法律不健全，实际业务中存在一些问题：
（一）外贸公司与国内生产企业未签订委托协议
在实际业务中，一旦发生问题很难分清委托人与代理人双方的责任。有的企业用定货单代替委托协议，但定货单只有货名、质量和数量，并不能替代委托协议。
（二）国内生产企业即委托人与外商变更合同，未经外贸企业即代理人同意
外商违约，委托人要求外贸公司承担责任，因为外贸合同是外贸公司与外商签订的。同样地，国内生产企业未按时交货或质量不合格，外商要求外贸公司负赔偿责任，因为外贸公司是外贸合同一方当事人。结果外贸公司只收了1%或3%的代理费但要承担100%的责任。
（三）外贸公司作为代理人未尽职责，未及时向国内生产企业通报交易情况
有时生产企业发现货物质量有问题，要求外贸公司向外商索赔，外贸公司未及时办理，因而损害了生产企业的利益。
（四）外贸代理中，外商与生产企业谈妥了合同条件，由外贸公司与外商签订进出口合同
在业务中如中方有违约时，外商既向外贸企业索赔，又向生产企业索赔。由于目前外贸代理制法律不健全，外贸公司在国内生产企业违约时，要向外商承担责任，当外商违约时，又要向生产企业承担责任。在某种意义上说是双重责任，因而增大了外贸亏损，这与推行外贸代理制的本意相悖。另一方面，外商违约时，生产企业不能直接向外商索赔，因而受到损失。
（五）外贸代理制法律不健全，给法院、仲裁机构解决贸易纠纷造成困难
由于进出口合同是由外贸公司与外商签订的，其中主要条款是由外贸与生产企业直接谈判和履行的。但生产企业不是合同的一方当事人，不能成为诉讼或仲裁主体，即使作为第三人，生产企业也不太愿参与诉讼或仲裁，所以很难将事实真相搞清楚。
（六）仲裁的选择
我国外贸公司与生产企业的委托协议适用经济合同法。在工商局仲裁机构仲裁，而外贸公司与外商签订的进出口合同适用涉外经济合同法，可在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。代理所涉及的两个合同适用法律和解决争议地点不同，更增加了解决争议的难度，拖长了解决争议的时间，对外贸代理三方当事人均造成不利影响。
（七）外贸公司代为进口时，国内用户只付10%—30%定金和预付款，进货后，国内市场行情变化，用户拒收等使外贸公司要承担巨额银行利息和无人收货的风险
（八）外商资信不好或是诈骗者，国内用户交了钱未收到货，或者货物运输途中灭失，谁承担责任？这也是外贸代理存在的问题
（九）外贸公司若与国内用户一齐与外商签合同，国内用户直接向外商索赔，外贸公司会失去客户和市场
（十）外贸公司代理业务是要计算在其经营业绩之中，如果代理业务中只计算代理费，则影响外贸公司采用代理
（十一）进口企业在技术引进等长期合同中可以与外贸公司共同签字注明外贸公司代理责任由进口企业承担
为解决上述问题，外经贸部曾于1991年以规章的形式发布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》。该规定明确了委托人与受托人权利义务以及争议的解决原则，为解决外贸代理争议案起到积极作用。但因为外贸代理制是由部规章形式规定，又与人大立法机关通过的民法通则规定不同，在法律上部规章应服从法律，即民法通则的效力大于《关于对外贸易代理制的暂行规定》的效力。后者作为部门规章，只能作法院审判的参考，造成事实上外贸代理制无法可依状况。因此，在对外贸易基本大法中规定外贸代理制就从立法上解决了这一难题。
（十二）另外1991年物价局公布关于外贸代理收费的规定，限定根据合同标的金额收费为0.5%到1%。代理是民事关系，用强制收费标准不合适。代理人服务多，风险大则可多收费。服务少，垄断式经营的产品可少收费。
加快外贸代理制法制建设
根据外贸法关于外贸委托代理的规定，外经贸部将进一步制定实施条例，报国务院批准后执行。届时外贸经营者、生产企业即被委托人、委托人以及第三人即外商之间的代理关系将完全有法可依，推动外贸代理业务的发展。由于我国外贸改革和加入世界贸易组织的需要，外贸经营权将会进一步扩大，估计2000年外贸许可制将被登记制所取代。目前五个经济特区已实行外贸登记制试点，生产企业的自营进出口权可通过登记获得。
因此，今后采用民法直接代理的规定会增加。但该规定不够全面，也缺乏操作性。我国基本采用大陆法系的代理制度，因此除民法通则中规定的代理外，还将在修改的统一合同法中规定行纪（间接代理）合同、居间合同。为此特建议：
1.将外贸代理制的提法做特殊解释，包括代理和外贸委托，即包括民法通则规定的代理，也包括合同法中的行纪合同。委托代办进出口，也符合外贸法的提法。
2.根据外贸法制定外贸代理的实施条例，修改1991年外经贸部关于外贸代理制的规定。一方面使部门规章升级，提高其法律效力；另一方面又可以使外贸法具体化，增加可操作性。同时，对民法通则的代理制定细则，对委托合同做具体规定，为外贸委托的各种形式，包括以委托人名义（生产企业）或以被委托人名义（外贸公司）均有法可依，委托合同可以包括行纪和居间，但不出现行纪和居间的提法，以防止与经济合同法的修改不一致。
3.通过合同安排，将索赔权转移，即：采用民法通则的代理，让被代理人与外商签合同，或者在委托协议中注明由被委托者索赔理赔，这样可以减少外贸公司风险，因而代理费可以少收。
4.由于外商多数只相信外贸公司信誉，外贸公司又怕国内客户把外国客户抢走，所以可以由外贸公司与外国商人签对外贸易合同，外贸公司与国内生产企业签委托协议，这样外贸公司从代理客户包括客户资信调查，代签合同，代报关，代运输，代索赔理赔，一代到底，那时，外贸公司可以多收代理费。
5.取消1991年物价局关于外贸代理费的规定。因为代理是民事行为，应以自愿为原则，双方商定，根据风险大小确定代理费。对于国家统一经营的商品，如油、粮等可以确定代理费的最高限，以防止有关进出口公司滥用其特权，损害国家和消费者利益。
6.代理涉及两个合同，一个涉外合同，一个国内合同。根据目前国家仲裁法和有关仲裁规则，对外贸易合同争议在中国国际经济贸易仲裁机构仲裁，国内委托协议在国内仲裁机构仲裁或在法院诉讼审理。同一案件，两次审理，费时、费力，为利于争议及时有效地解决。
应将外贸代理的两个合同合并审理。如果选择仲裁，在委托协议中也规定仲裁条款可以与外贸合同一样选择中国国际贸易仲裁机构仲裁。即使无仲裁条款，在审理外贸合同争议时，国内委托人也应作为证人或委托人出庭提供证据，这样便于解决委托合同的争议。法院在审理委托合同争议时，也可请被委托人签订外贸合同的当事人出庭作证。
7.由于涉外经济合同诉讼或仲裁时效为四年，国内经济合同纠纷时效为两年。所以，国内诉讼或仲裁时，可中止审理，待外贸合同纠纷裁决或判决后再继续审理国内委托协议。今后制定统一合同法时，应将诉讼或仲裁时效也做统一规定。
8.在人大法工委对合同法修订中，在新的合同法草案中“行纪合同”、“居间合同”更多地反映外贸代理的法律关系与实践从而使新的合同法作为民法通则的补充，为外贸代理提供法律依据。
9.尽快制定外贸代理条例，由国务院通过实施。