以刑法解释罪：刑法本质解释的一种可行方法--以组织卖淫罪的解释为例_组织卖淫罪论文

以刑释罪：一种可行的刑法实质解释方法——以对“组织卖淫罪”的解释为例，本文主要内容关键词为：为例论文,刑法论文,以对论文,实质论文,组织论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      一、问题的提出

      在展开论述之前，我们先从三个案例谈起：

      案例一：广东省佛山市某发廊提供色情服务案①

      2013年6月下旬，新浪、搜狐等门户网站发布的一则新闻引发公众热议：广东省佛山市的一家发廊雇请十多名按摩女向客人提供“波推”、②“打飞机”③等色情服务。一审人民法院以组织卖淫罪判处发廊老板及两名管理人员5年至8年不等的有期徒刑。二审人民法院的主审法官认为提供“手淫”等色情服务是否属于刑法中的“卖淫”行为难以认定。二审期间，人民检察院撤销起诉，3名被告人被无罪释放。

      案例二：江苏省南京市某酒吧老板组织同性卖淫案④

      2004年2月，江苏省南京市秦淮区人民法院判决的一例组织同性卖淫案也曾引发公众热议：江苏省南京市“正麒吧”的负责人李宁在其经营的酒吧内先后组织多名男青年向同性提供有偿性服务。警方先后两次以涉嫌组织卖淫罪向人民检察院提请逮捕李宁，人民检察院均以不能确认男性向男性提供有偿性服务属刑法中的“卖淫”为由不予批捕。该案后经中共江苏省政法委员会协调，李宁最终被认定构成组织卖淫罪并被判处有期徒刑8年。

      上述两个案件提出了相同的问题：对组织卖淫罪中的“卖淫”应如何解释？单纯向他人提供“手淫”等色情服务以及同性之间提供有偿性服务属于刑法中的“卖淫”吗？

      案例三：浙江省杭州市芭提雅娱乐公司桑拿领班汪红英组织卖淫案⑤

      1999年初，浙江省杭州市中级人民法院经审理认定，杭州市芭提雅娱乐公司桑拿中心的领班汪红英介绍按摩女技师在桑拿中心向客人提供卖淫服务114次，汪红英从中分得赃款2700元。一审人民法院的主审法官认为，汪红英的行为构成组织卖淫罪且情节特别严重，判处汪红英死刑立即执行。汪红英不服判决提起上诉。浙江省高级人民法院二审认定汪红英构成组织卖淫罪，但改判汪红英死刑缓期两年执行。

      该案例提出的问题是：对组织卖淫罪中的“组织”该如何解释？汪红英只是桑拿中心的领班，她容留、介绍卖淫的行为属于“组织”卖淫行为吗？两审人民法院均判处汪红英死刑是否正当？

      由于组织卖淫罪是1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中规定的重罪，其法定最低刑为5年有期徒刑、最高刑为死刑，法定刑之重甚至超过很多传统的暴力犯罪，因此对组织卖淫罪中“卖淫”、“组织”含义的解释应当格外慎重。

      二、形式解释方法弊端之分析

      对组织卖淫罪中“卖淫”、“组织”的含义究竟该如何解释呢？在既无立法解释又无司法解释的情况下，我们只能从学理上作出合理解释。近年来，我国刑法学界出现了“形式解释论”与“实质解释论”之争。持“形式解释论”的学者坚守罪刑法定原则，认为刑法解释“应当先进行语义解释，在语义解释不明的情况下，辅之以体系解释与目的解释”。⑥这种以语义解释为主、以体系解释及目的解释为辅的形式解释方法能否对组织卖淫罪中“卖淫”、“组织”的含义作出明确的解释呢？笔者认为不能。在此以对“卖淫”含义的解释为例予以说明。

      1.采用语义解释方法不能对“卖淫”含义作出明确解释

      由于1997年《刑法》未对“卖淫”的含义作出任何解释，因此按照语义解释的要求，必须到权威词典中寻找答案。《现代汉语词典》将“卖淫”解释为“妇女出卖肉体”；⑦《韦氏新国际词典》将“卖淫”解释为“妇女为钱财从事(和不特定男人)性交活动”；⑧《维基百科》将“卖淫”解释为“一种以金钱换取性交易即性交、口交或手交等有性器官接触或有性意涵的服务”；⑨《百度百科》则将“卖淫”解释为“为获取物质报酬，以交换的方式有代价地与不固定的对象发生的性行为。卖淫不限于肉体接触方式，通过电话、视频、网络等提供性服务均是卖淫”。⑩

      一般而言，对“卖淫”含义的解释主要有四种：(1)最狭义的解释：卖淫仅指妇女以获取金钱为目的与男性进行阴道性交的行为；(2)狭义的解释：卖淫仅指妇女以获取金钱为目的与男性进行性交的行为，包括阴道性交、口交、肛交；(3)广义的解释：卖淫是指以获取金钱为目的向他人提供有身体接触的性服务的行为，包括阴道性交、口交、肛交、手淫、波推、足推，卖淫者性别不限，同性间提供有偿性服务亦属卖淫；(4)最广义的解释：凡是以获取金钱为目的而提供色情服务的行为均属卖淫，包括有身体接触的性服务以及无身体接触的远程性服务。而上述权威词典对“卖淫”含义的解释各不相同，从最狭义的解释到最广义的解释都有。随着性产业的发展，“卖淫”的含义也在不断变化，我们无法确定上述几种解释中哪种解释才是对组织卖淫罪中“卖淫”含义的正确解释。由此看来，采用语义解释方法并不能得出“卖淫”含义的准确答案。

      2.采用体系解释方法也不能对“卖淫”的含义作出明确的解释

      1997年《刑法》中涉及“卖淫”一词的罪名有6个，分别是组织卖淫罪，协助组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，传播性病罪。在这些罪名中，“卖淫”一词的含义完全一样，但是从罪名本身却无法读出“卖淫”的内涵。另外，1997年《刑法》还规定有强奸罪、强制猥亵妇女罪、聚众淫乱罪、组织淫秽表演罪、传播淫秽物品罪、嫖宿幼女罪6个与性相关的罪名。将组织卖淫罪与上述6个与性相关的罪名相对照可以发现如下若干区别信息：(1)卖淫是不违背妇女意志的行为，否则嫖客可能构成强奸罪或强制猥亵妇女罪；(2)卖淫是在私密场所进行的行为，否则可能构成组织淫秽表演罪；(3)卖淫是不能通过物质载体或网络进行传播的行为，否则可能构成传播淫秽物品罪。

      虽然通过对相关罪名的比较可以获得关于“卖淫”含义界定的一些区别信息，但是我们仍然无法明确界定“卖淫”的含义。

      3.采用目的解释方法同样不能对“卖淫”的含义作出明确的解释

      目的解释是指从立法文件及刑法条文的流变中去探讨刑事立法的目的，再从刑事立法目的去追问刑法条文本身的含义。

      1979年《刑法》规定了“强迫妇女卖淫罪”，该罪的法定刑为3年至10年有期徒刑。这表明在1979年《刑法》中“卖淫”的主体仅为妇女，并且除强迫妇女卖淫外，组织、介绍、容留、引诱妇女卖淫均不构成犯罪。但是，随着改革开放的进一步深入，一度被认为在我国已经灭绝的卖淫嫖娼现象又沉渣泛起，并且有从东南沿海地区向内地蔓延之势。为严厉打击卖淫嫖娼行为，1991年全国人民代表大会常务委员会颁布《关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)。《决定》将“强迫妇女卖淫罪”改为“强迫他人卖淫罪”，并增加了组织卖淫罪，协助组织卖淫罪，引诱、介绍、容留卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，传播性病罪等5个罪名。此外，《决定》还为卖淫类犯罪规定了极为严苛的法定刑，如组织卖淫罪的法定最低刑为10年有期徒刑，情节特别严重的，直接规定“处死刑”。(11)1997年《刑法》几乎全部吸收了《决定》的内容，只是对个别罪名的法定刑略作调整，如将组织卖淫罪的法定最低刑由10年有期徒刑调至5年有期徒刑，将协助组织卖淫罪的法定刑由“3至10年、10年以上有期徒刑”调低为“5年以下、5至10年”有期徒刑两档。2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》[以下简称《刑法修正案(八)》]对1997年《刑法》中的“协助组织卖淫罪”罪状作了修改，将“协助组织他人卖淫的”修改为“为组织卖淫的人招募、运送或者有其他协助组织卖淫行为的”。

      由刑法条文的变化不难看出，1991年《决定》明显加重了对介绍、容留、引诱、组织、强迫卖淫类犯罪的打击力度，不仅增加了罪名，而且大幅度提高了法定刑，对卖淫的主体范围也有所扩大。但是，1997年《刑法》以及2011年《刑法修正案(八)》似乎对组织卖淫类犯罪的惩罚力度又有所减轻，其具体表现是：将强迫(妇女)卖淫罪从1979年《刑法》第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”调整至1997年《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”，对组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的法定刑也有所下调，对协助组织卖淫行为的外延作了一定程度的限定。不过，在考察刑法条文的演变后，我们仍然无法得出刑法对“卖淫”的含义是要作扩张解释还是要作限缩解释的明确结论。

      4.从现行有效的规范性文件中同样不能发现“卖淫”的确切含义

      我国现有四类规范性文件对“卖淫”的含义作过界定：(1)各省、市人民代表大会常务委员会发布的禁止卖淫嫖娼条例或规定中对“卖淫嫖娼”的界定。例如，1990年8月19日湖南省人民代表大会常务委员会发布的《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》规定：“本条例所称卖淫，系指女性以谋取财物为目的，与男性非法发生性关系的行为”；1996年11月3日黑龙江省人民代表大会常务委员会发布的《黑龙江省严禁卖淫嫖娼的规定》规定：“本条例所称卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱物质为媒介而发生性关系的行为”；2004年5月28日贵州省人民代表大会常务委员会发布的《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定》规定：“凡以索取财物为目的与男性发生性行为的是卖淫行为”；2006年11月24日重庆市人民代表大会常务委员会发布的《重庆市查禁卖淫嫖娼条例》规定：“本条例所称的卖淫嫖娼是指以收付财物为媒介发生不正当性关系的行为”。(12)由上述条例或规定可以看出，各省、市人民代表大会常务委员会颁布的条例或规定中对“卖淫”含义的界定各不相同。(2)各地方人民法院所作的解释。例如，2000年浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭发布的《关于执行刑法若干问题的审判指导意见(三)》规定：“刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的‘卖淫’，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为”。2007年广东省高级人民法院发布的《关于介绍、容留妇女卖淫案件适用法律问题的座谈纪要》规定：“妇女为他人进行口交、手淫等服务的行为不属于刑法中的卖淫行为，不宜以犯罪论处”。由上述规定可以看出，浙江、广东两省高级人民法院均对“卖淫”的含义作了限制性规定，但是对于为什么要作出这样的限制，文件本身并没有作任何说明。当然，上述指导意见或座谈纪要也只对各该省人民法院判案时起参考作用，并无普遍的法律约束力。(13)(3)公安部所作的解释。2001年公安部在答复广西壮族自治区公安厅《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中指出：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，应当依法处理”。显然，公安部的批复对“卖淫”的含义作了广义的解释。但是，这个批复只对公安机关办案具有一定的约束力，而对人民法院判案并无法律约束力。(4)最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《两高司法解释》)第9条规定：“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’主要是指女人，也包括男人。”须指出的是，虽然《两高司法解释》明确规定卖淫的主体可以是男人，但是随着1991年《决定》的内容被1997年《刑法》所吸纳，《两高司法解释》已丧失其存在的正当性。

      从对上述四类规范性文件的考察可以看出，由于我国各省(市)、各部门对“卖淫”含义的界定各不相同，从最狭义、狭义到广义、最广义的解释都有，因此，到目前为止，按“形式解释论”倡导的方法，我们根本无法对组织卖淫罪中“卖淫”的含义作出明确的解释。

      在此还须指出的是，对组织卖淫罪中“组织”含义的解释也同样如此。

      根据现有文献的解释，“组织”一词有两种含义：一种为名词，另一种为动词。(14)作名词时，其含义为“较稳定、较固定的团体、群体、机构”；作动词时，其含义为策划、招募、培训、管理行为。组织卖淫罪中的“组织”一词显然是动词。

      《两高司法解释》将组织卖淫罪中“组织”的含义解释为“招募、引诱、介绍、容留、强迫”卖淫行为，其不合理之处显而易见：在我国刑法中，引诱、介绍、容留、强迫卖淫行为均有与之相对应的专门罪名，如果将“组织”的含义作上述解释，那么组织卖淫罪就无法与引诱、介绍、容留卖淫罪及强迫卖淫罪相区分。也正因如此，到目前为止，我国学术界和实务界对组织卖淫罪中“组织”的含义同样未能达成共识。

      由于对“卖淫”、“组织”的含义界定不清晰，因此人民法院在判决此类案件时非常混乱，同案不同判的现象非常普遍。同案不同判现象的长期存在，既损害了法律的严肃性，也销蚀了司法机关的公信力。这样的结果显然与建设法治中国的目标背道而驰。

      由此看来，对“卖淫”、“组织”含义之解释应该且必须找到一种更有说服力的解释方法与解释标准，以便作出明确、清晰的界定。(15)

      三、实质解释方法(以刑释罪)优势之考察

      采用“形式解释论”之所以不能对组织卖淫罪中的“卖淫”、“组织”的含义作出令人信服的解释，是因为持“形式解释论”的学者坚持的是“先定罪后量刑”的思维模式。其实，撇开刑罚来讨论定罪，也是教义刑法学的基本观点。根据教义刑法学的要求，法官判决案件是根据案件事实和法律规定先确定合适的罪名，然后再根据刑法条文规定的法定刑幅度来确定合适的宣告刑。然而，撇开“刑”来确定“罪”，只能让我们的思维局限于刑法条文对罪状的描述。特别是当刑法条文对某类犯罪使用简单罪状或对罪状的描述有歧义时，我们往往无法找到合适的解释方法，定罪量刑也就陷入困境。

      那么，能否摒弃“先定罪、后量刑”的思维模式而改用“实质解释论”的思维模式，将法定刑的轻重作为确定罪名及解释罪状的一个参考标准和依据？或者说能否将法定刑的轻重作为界定刑法中某些有歧义名词含义的根据？具体而言，在对组织卖淫罪的解释中，能否根据法定刑的轻重来对“卖淫”、“组织”的含义作出明确的界定？

      笔者认为，采用实质解释(以刑释罪)是完全可行的。因为我国刑法中既规定了罪刑法定原则，也规定了罪刑均衡原则。(16)根据罪刑均衡原则的要求，刑法中法定刑轻重的配置与犯罪行为社会危害性是正相关的，当出现某类犯罪行为社会危害性不大而刑法却配置了极为严苛法定刑的情形时，在法条未作修改的情况下，我们应该通过作刑法解释来缩小犯罪圈、从严掌握入罪标准，尽量做到罪刑相称、罚当其罪。

      下面笔者拟对组织卖淫罪的法定刑配置做一考察。

      1.刑法为组织卖淫罪配置了极为严苛的法定刑

      根据1997年《刑法》第358条的规定，在不考虑附加刑的情况下，组织卖淫罪的法定最低刑为5年有期徒刑、法定最高刑为死刑，情节严重的，法定最低刑为10年有期徒刑。何谓情节严重？按《两高司法解释》的规定，此处的“情节严重”包括组织多人多次卖淫，而多人多次的起点标准，是指组织3人卖淫3次以上(包括3人3次)。(17)根据该司法解释的规定，在司法实践中，组织卖淫罪一旦被认定，通常都会达到“情节严重”的标准。因为提供色情服务的场所一般很少只有1至2名性服务人员，并且只组织1人或2人提供有偿性服务的行为也很难称作为刑法上的“组织”行为。因此，从司法实践看只要组织卖淫行为成立，一般均会达到“情节严重”的标准。如果严格按照刑法条文及司法解释的规定处罚，那么组织卖淫罪的实际最低刑就是10年有期徒刑，而其最高刑为死刑。

      那么，组织卖淫罪法定刑的轻重程度在我国的罪刑体系中又处于什么位置？在此不妨将组织卖淫罪的法定刑与我国刑法规定的最严重犯罪的法定刑作一比较。从1997年《刑法》第17条、第66条、第81条的相关规定可知，我国最严重的个罪为：故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、绑架罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪，最严重的类罪为：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪。

      

      由表1可以看出，虽然1997年《刑法》总则并未将组织卖淫罪列为最严重的犯罪，但是从该罪的法定刑配置可以看出立法者实际上是将其视为我国最严重的犯罪之一。因为该罪的法定刑比杀人、放火、强奸等6种严重暴力犯罪的法定最低刑都重，只是与绑架罪的法定最低刑相同。

      那么，组织卖淫罪的法定刑与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪三类犯罪的法定刑相比又如何？在我国，危害国家安全犯罪共有13个具体罪名，除1997年《刑法》第102条规定的“背叛国家罪”外，其余罪名的法定刑均比组织卖淫罪轻。(18)即使是“背叛国家罪”的法定刑——法定最低刑为10年、最高刑为死刑——也未超过组织卖淫罪的实际法定刑。而恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪是所谓的“组织犯”，这两类犯罪与组织卖淫罪法定刑的比较将在下文论述。

      那么，是否因为刑法要严厉打击组织犯，所以才给组织卖淫罪规定了更为严厉的法定刑呢？下面来看一下我国刑法中规定的组织犯的法定刑。

      

      由表2可以看出，在1997年《刑法》规定的所有组织犯中，组织卖淫罪的法定刑是最重的，并且比其他组织犯要重得多。具体而言，在所有组织犯中只有组织卖淫罪的法定最高刑是死刑，其他危害程度严重的组织犯如组织恐怖组织罪、组织黑社会性质组织罪、组织越狱罪，其法定最高刑或者为无期徒刑或者为15年有期徒刑，法定最低刑为3年有期徒刑或者为5年有期徒刑，而组织卖淫罪的法定最低刑为5年有期徒刑、实际最低刑为10年有期徒刑。

      2.组织卖淫罪的罪刑配置严重失衡

      一方面，1997年《刑法》总则并未将组织卖淫罪视为最严重的犯罪之一；另一方面，1997年《刑法》分则却又给组织卖淫罪配置了比绝大多数严重犯罪更重的法定刑，这从逻辑上讲是不能自洽的。

      按通常的理解，组织卖淫罪的社会危害性比强迫卖淫罪的社会危害性要小，因为被组织的卖淫者大多是出于自愿、并未被强制，并且组织卖淫行为不会直接危害国家安全、公共安全或个人的生命、财产安全。也正因如此，1997年《刑法》将组织卖淫罪规定在刑法分则第6章“妨害社会管理秩序罪”中。这也表明立法者认为，组织卖淫罪侵犯的客体只是社会管理秩序。按照自然正义观，组织卖淫罪的法定刑无论如何都不应该比同样是性犯罪的强奸罪的法定刑重。因为强奸罪侵犯的客体是妇女的人身权、性的自主权，并且带有暴力特征，往往会危及被害人的身体健康甚至生命。同理，组织卖淫罪因为不涉及生命财产安全，所以其法定刑也不应该比杀人、抢劫、放火、爆炸等严重危及人身安全或公共安全的犯罪的法定刑重。

      再从组织犯的角度看。一般来说，刑法严厉打击组织犯是基于以下两种原因：一种是某类犯罪完全是因组织者而起，没有组织行为就不可能有此类犯罪，如组织领导黑社会性质组织罪、组织领导恐怖组织罪等；另一种是某类个体行为本身也是犯罪，而组织行为大大强化了此类犯罪的社会危害性和破坏力，如组织越狱罪、开设赌场罪、组织他人偷越国(边)境罪等。而组织卖淫罪与上述犯罪相比则完全不同。首先，即使没有组织者，个体的卖淫行为也会存在。自古至今，世界上还没有哪个国家完全消灭过个体的、地下的卖淫行为。其次，根据我国法律的规定，卖淫行为本身只是应受治安管理处罚的行为，并不构成犯罪。可见，组织卖淫行为不属于我国刑法要严厉打击组织犯的两种理由中的任何一种。但是，我国刑法不仅将组织卖淫行为规定为犯罪，而且还规定比其他组织犯更为严苛的法定刑，这显然有悖处罚组织犯的一般法理。此外，一般而言，组织卖淫罪的法定刑不应该比同属风化犯罪的组织淫秽表演罪、组织播放淫秽音像制品罪的法定刑重。因为组织卖淫罪是刑法学理论上所称的“无被害人犯罪”，买卖双方均出于自愿，且因场合私密而不会影响社会公众。但是，1997年《刑法》却给组织卖淫罪配置了比所有组织犯均重得多的法定刑。其理由何在，令人费解。

      那么，是否因为组织卖淫罪具有非常大的社会危害性而需要重罚呢？这也是评价组织卖淫罪法定刑设置是否合理必须讨论的一个问题。

      不少论者认为由于组织卖淫行为具有损害国家形象、败坏社会风气、引起性病传播、容易诱发其他犯罪、破坏婚姻家庭、毒害青少年等社会危害性，因此应该予以重罚。

      关于卖淫及组织卖淫行为社会危害性的争论已持续了两千余年，笔者无意介入这一话题的讨论，在此只想介绍相关领域一些严肃认真的研究成果：(1)卖淫是否损害国家形象、败坏社会风气？有研究机构随机抽取世界上100个国家进行研究发现(截至2012年)，其中有50个国家允许或部分允许娼妓合法存在，包括瑞士、瑞典、丹麦、荷兰、比利时、法国、德国、英国、美国、日本、澳大利亚、新西兰等国家，而这些国家均是世界上公认的国家形象、社会风气较好的国家；法律上绝对禁止卖淫(当然包括组织卖淫)的国家有朝鲜以及中东信奉伊斯兰教的一些国家，如伊朗、伊拉克等国家，而这些国家的国家形象、社会风气，大家都心知肚明。(19)由此可见，卖淫和组织卖淫行为的存在与否与一国的国家形象、社会风气的好坏没有直接的关系。至今也没有令人信服的证据证明，哪个国家或地区是因为有卖淫场所的存在而影响该国家或地区的国际形象或社会风气。(2)组织卖淫行为比个体零散的地下卖淫行为是否更容易引起性病的传播及诱发其他犯罪？根据我国学者潘绥铭、赵军等人的长期实证研究，在组织化程度比较高的以卖淫为主的桑拿会所、浴室、休闲屋等场所，其安全套的使用率远较无组织的零散卖淫处所高。在一些大型豪华桑拿会所，安全套的使用率甚至达到100%。这些场所均有“岗前培训”、“定期检查”等制度，性病患者在这些场所不受欢迎，会因影响“生意”而被淘汰。真正容易引起性病传播及诱发犯罪的是地下的、零散的、非组织化的商业性行为。(20)(3)卖淫场所的存在是否会破坏家庭稳定？学者易松国、林川等人的研究成果证实，对家庭破坏最大的是感情出轨行为，如包养情人、二奶等婚外情行为，而卖淫嫖娼行为因为没有感情因素的介入，对家庭稳定的影响较小。在对广东省深圳市100例离婚夫妇离婚原因的调查中，没有发现一例是因为丈夫嫖娼或妻子卖淫而导致的。(21)这一研究成果表明卖淫场所的存在并不是破坏家庭稳定的主要因素；相反，真正对家庭稳定具有直接杀伤力的是有感情因素介入的非商业性性行为。(4)卖淫场所的存在是否会毒害青少年？广东省高级人民法院“广东省未成年人犯罪成因调查(2010-2012)”课题组通过采用访谈、案卷分析等方式统计了2010年至2012年间广东省100例未成年人犯罪的原因，其结果依次是：网络游戏成瘾、江湖义气、少年黑帮、单亲家庭、失学厌学、沉迷黄色网站及黄色音像制品、恋爱生恨，而没有一例未成年人犯罪是因涉足卖淫场所而起。卖淫场所属高消费场所，而未成年人没有此等消费能力，并且这些场所一般也不接待未成年人。(22)上述研究成果表明：组织卖淫行为是否具有极大的社会危害性仍是一个颇具争议、尚待进一步探究的问题。

      综上所述，无论是从罪与罪之间横向比较的角度还是从行为社会危害性的角度看，1997年《刑法》关于组织卖淫罪法定刑的配置严重违背罪刑均衡原则，因而是不合理的。

      3.严苛的法定刑配置使得对组织卖淫罪中“卖淫”、“组织”的含义必须作最狭义的解释

      既然1997年《刑法》关于组织卖淫罪法定刑的配置严重失衡是一个不争的事实，那么最佳的解决问题的方法自然是修改刑法、降低法定刑。但是，刑法的修改要经过复杂的法定程序，因此在刑法未作修改之前该如何处理组织卖淫案件就成为是我们必须认真思考的问题。

      一般而言，当法官遇到类似组织卖淫罪这类罪刑配置严重失衡的罪名时，可以通过作合理、科学的刑法解释来弥补刑法条文的漏洞，从而使其判决做到罪刑相称、罚当其罪。

      那么该如何解释？笔者认为以刑释罪是一种较为可行的解释方法与解释路径。以刑释罪，是指以法定刑为参照系来对法条中含义不清的名词作限缩或扩张解释、以法定刑为标尺来划定罪状的范围。亦即当刑法条文中出现罪刑配置严重不均衡的情形时，法定刑越重，则罪状越窄、入罪越严；法定刑越轻，则罪状越阔、入罪越宽。就组织卖淫罪而言，由于刑法给其配置的法定刑极为严苛，因此必须对“卖淫”、“组织”的含义作最狭义的解释，以严控组织卖淫罪的入罪范围。

      如前文所述，随着性服务内容的不断丰富，“卖淫”的含义也出现了最狭义、狭义、广义、最广义四种解释。在这四种解释中，如果以法定刑的轻重为标尺，那么组织卖淫罪中“卖淫”的含义应当取最狭义的解释，即卖淫是指妇女以获取金钱为目的与不特定男子进行生殖器性交的行为。此处的卖淫既不包括同性间的有偿性服务行为，也不包括除生殖器性交以外的其他色情服务行为，更不应包括无身体直接接触的远程性爱。同理，对组织卖淫罪中“组织”的含义也应该作最狭义的解释，即该罪中的“组织”是指通过采用策划、诱骗、游说等方式使无卖淫意愿或卖淫意愿不强烈的妇女产生卖淫的意愿，然后通过培训、管理等活动控制其进行卖淫活动的行为。对于妇女本身有强烈的卖淫意愿而招募或引诱、容留、介绍其进行卖淫的，不能认定为组织卖淫罪中的“组织”行为。如果要对该种行为定罪处罚，那么只能按法定刑相对较轻的“引诱、容留、介绍卖淫罪”定罪处罚。

      1997年《刑法》将组织卖淫罪与强迫卖淫罪放在一个刑法条文中进行描述，并且组织卖淫罪的法定刑与强迫卖淫罪的法定刑完全相同。这表明刑法要打击的不是普通意义上的组织卖淫行为(招募、管理、介绍、容留)，而是与强迫卖淫行为性质同样恶劣、社会危害性同样巨大的带有一定强制性的特殊组织卖淫行为(通过采用策划、诱骗、游说等手段使无强烈卖淫意愿的妇女产生卖淫的意愿并从事卖淫活动)。强迫卖淫罪是指通过采用暴力、暴力威胁、非法拘禁、强奸等手段迫使、强制无卖淫意愿的妇女从事卖淫活动的行为。相应的，与强迫卖淫罪法定刑相同的组织卖淫罪应该是指通过采用策划、招募、诱骗、游说等手段使无卖淫意愿或卖淫意愿不强烈的妇女产生卖淫意愿，再通过培训、管理等方式控制多人多次从事卖淫活动的行为。在控制无卖淫意愿的妇女从事卖淫活动这一点上，强迫卖淫罪与组织卖淫罪是一致的，区别在于强迫卖淫罪是通过采用暴力手段加以控制，而组织卖淫罪则是通过采用诱骗、游说、洗脑等欺诈性手段加以控制。因此，组织妇女自愿从事卖淫活动，无论是采用引诱、容留、介绍手段还是采用招募、培训、管理等手段，均不是组织卖淫罪中的组织行为，不构成组织卖淫罪。

      由此可见，在刑法条文未作修改的情况下，完全可以通过以刑释罪的方式来缩小组织卖淫罪的犯罪圈，让更多的行为不被刑事司法评价为组织卖淫罪，以基本保证个案中的罪刑均衡。

      四、以刑释罪依据之探究

      笔者提倡以刑释罪并非心血来潮时的主观臆断，而是具有一定的法律依据、实践依据及学理依据的。

      1.法律依据

      1997年《刑法》中的不少条文其实体现的就是以刑释罪的思维。例如，1997年《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”；第399条第4款亦有类似规定。这些规定都是我国刑法中以“刑”之轻重来选择、确定罪名的适例。

      此外，在我国近年出台的刑事司法解释中也存在大量的以刑定罪的规定。例如，2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”；2013年6月19日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“违反国家规定，排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质的污染物，同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚”；2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚”；2013年9月16日最高人民法院发布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“编造、故意传播虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序，同时又构成其他犯罪的，择一重罪处罚”。

      虽然上述规定只是单纯规定以“处刑较重的犯罪定罪处罚”未免令人有些遗憾，但是它毕竟为我国刑事立法及司法解释确立了一种思路：定罪不是与量刑无关的活动。有时法定刑的轻重，既是定罪的参考标准，也是定此罪还是定彼罪的重要依据。

      2.实践依据

      笔者曾长期以咨询委员身份受邀参与人民法院、人民检察院刑事疑难案件的研讨工作。在研讨过程中，笔者发现一个非常有趣的现象：刚毕业的或是学院派味道较浓的法官、检察官多固守“先罪后刑”、“以罪求刑”的思维模式；而经验丰富的法官、检察官更注重“以刑择罪”——查明案件事实和情节后，先根据自己的经验和直觉判断被告人该判多重的刑罚最合适，然后再根据自己认为合适的刑罚选择相应的罪名。如果按通常理解的罪名判决过重或过轻，那么法官会另外选择自己认为刑罚幅度最相适应的罪名。下面以笔者印象最深刻的两个案件为例予以说明。

      案例四：刘某捉奸敲诈案(23)

      刘某怀疑自己的妻子与人私通并意欲捉奸。2009年3月某日晚，刘某假装出差，实际上其是躲在家门附近。当日深夜一时，他果然看见妻子的情人来到其家。刘某将自己的妻子与情人丁某捉奸在床。盛怒之下，刘某暴打了丁某并到厨房拿菜刀架在丁某的脖子上问如何解决此事，丁某求饶并掏出钱包中仅有的2 200元钱给刘某，刘某嫌钱不够并持刀押着丁某到楼下柜员机取款18 000元。丁某获释后立即到派出所报案。经鉴定，丁某受到的伤害为轻微伤。刘某住所地的人民检察院以抢劫罪起诉刘某。一审人民法院以抢劫罪判处刘某有期徒刑10年，刘某上诉后，二审人民法院认定其构成敲诈勒索罪，判处有期徒刑3年。

      案例五：付某林强迫交易案(24)

      付某林是付某强的亲侄儿，叔侄二人均为广东省某市富商。付某林因欠他人货款600万元无力偿还而欲向其叔叔付某强借款还债，但又怕叔叔因数额太大而不借款。2012年5月某日，付某林带上已写好的600万元借条(利息、还期、担保等俱全且用来担保的物业真实)及一把匕首将叔叔约至某宾馆房间借钱，但遭到其叔叔拒绝。在争吵过程中，付某林掏出匕首抵住其叔叔的颈部，后在推搡的过程中划伤了付某强的颈部(经鉴定为微伤)。在生命受到威胁的情况下，付某强不得不同意借款，并致电其公司财务人员将600万元划拨到付某林指定的账户上，离开宾馆后立即报案。但是，在案件移送起诉后，付某强又亲自到人民检察院要求撤案。人民检察院以抢劫罪起诉付某林。一审人民法院以抢劫罪判处付某林有期徒刑15年。二审人民法院认定其构成强迫交易罪，判处有期徒刑3年、缓刑5年。

      审理上述两案的二审人民法院的法官均认为，仅从犯罪构成看，一审人民法院判决被告人犯抢劫罪并无不当，两案中被告人的行为均符合抢劫罪的“两个当场”(当场使用暴力、当场劫取财物)要求。但是，如果将上述两案定性为抢劫罪，那么被告人所面临的处罚将非常严重：在案例四中，被告人抢劫财物达到了数额巨大的标准且无法定的减轻处罚情节，法定最低刑为10年有期徒刑；在案例五中，被告人抢劫财物达到数额特别巨大的标准且无法定的减轻处罚情节，法定最低刑为15年有期徒刑。(25)综合考虑全案的各种因素，对案例四中的被告人判处10年有期徒刑、对案例五中的被告人判处15年有期徒刑显然量刑过重，并且社会效果也不好。

      那么，上述两案中被告人的行为除符合抢劫罪的犯罪构成外是否还符合其他罪的犯罪构成？答案是肯定的。案例四中被告人的行为除符合抢劫罪的犯罪构成之外还符合敲诈勒索罪的犯罪构成。因为敲诈勒索罪是指使用暴力或暴力威胁索取财物。在使用暴力与取得财物方面，抢劫罪与敲诈勒索罪存在重合之处。案例五中被告人的行为除符合抢劫罪的犯罪构成之外还符合强迫交易罪的犯罪构成。因为强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖或强迫他人接受或退出交易的行为。在使用暴力与强取财物方面，抢劫罪与强迫交易罪也存在交叉之处。如果从处刑合理性的方面考虑，那么对上述两案的被告人判处3年左右的有期徒刑是比较合适的，而将案例四的被告人定敲诈勒索罪、将案例五中的被告人定强迫交易罪，其对应的刑期正好是3年左右的有期徒刑。

      既然将案例四中的被告人定敲诈勒索罪、将案例五中的被告人定强迫交易罪更符合罪刑均衡原则，同时也不违背罪刑法定原则，那么二审人民法院作出上述判决无疑是正当的。其实，在我国的司法实践中还有很多类似的以刑求罪的判例，如罗菲掩饰隐瞒犯罪所得案、(26)肖传国寻衅滋事案。(27)

      从上述案例可以看出，在刑事司法实践中，除了存在通常的“以罪求刑”模式外，还存在着“以刑求罪”的模式。有经验的法官在接触案件材料后，当发现按通常的“以罪求刑”模式定罪量刑会造成严重的罪刑失衡时，便会转向采用“以刑求罪”的模式作出判决。

      3.学理依据

      近年来，我国刑法学界出现了对刑法是应当坚持“形式解释”还是应当坚持“实质解释”之争，进而形成“形式解释论”与“实质解释论”之分野。(28)持“形式解释论”者高举“罪刑法定主义”的大旗，力倡刑法的形式理性、关注刑法的人权保护机能、强调刑法条文的刚性与封闭性、反对对刑法条文作扩张解释；而持“实质解释论”者则从实践理性出发，以保护法益为指导、以处罚的必要性和妥当性为尺度，强调刑法语词及条文的多义性、刑法解释不能仅固守条文的字面含义而必须符合社会发展变化的实际情况，必要时可对刑法条文作扩张解释甚至可以作出不利于被告人的解释。(29)

      持“形式解释论”者坚守罪刑法定原则，从历史的角度看，当然具有重大意义。我国是一个具有较长“司法擅断”历史传统的国家，而罪刑法定原则就是要用立法权限制司法权、用明确的成文法典防止司法的恣意与擅断。但是，“形式解释论”也面临一个无法解决的问题：立法者无论怎样高明与睿智都会有疏漏之处，当法典中出现诸如组织卖淫罪这样罪刑配置严重失衡的条文时，法官该如何处理？根据“形式解释论”的要求，法官只能按刑法条文的字面含义进行处理，即使判决结果严重不公，也要严格依法办事。这样，“形式解释论”就陷入了“恶法亦法”的教条主义泥潭。

      其实，刑法中除有罪刑法定原则，还有罪刑均衡原则。罪刑均衡原则既要求刑事立法中犯罪与法定刑的配置应该均衡，也要求刑事司法中处刑轻重应该与个案中被告人行为的社会危害性大小相均衡。这实际上是授予刑事司法人员适度审查与解释法条的权利：对罪刑配置严重不均衡的法条，刑事司法人员在办案时应该按照罪刑均衡原则的要求，在刑法条文可能的语义范围内适度缩小或扩大其罪状范围，或选择与应然的刑罚最相适应的罪名，以实现个案中的罪刑均衡。因此，如果说规定罪刑法定原则是用立法权限制司法权，其目的是为了防止司法权的恣意、擅断，那么规定罪刑均衡原则则是用司法权限制立法权，其目的是为了防止机械司法。

      以罪刑均衡原则为指导、以处罚的必要性与妥当性为尺度，根据实际情况对刑法条文作合理的解释，是学者们提倡的“实质解释论”。正是从这种意义上讲，笔者倡导的以刑释罪实际上是一种刑法实质解释方法。另外，刑法实质解释方法要继续发展，仅靠坚持“处罚的必要性与妥当性”这个比较模糊的标准是不够的，还必须提出明确的、具有可操作性的具体刑法实质解释方法，而以刑释罪便是其中的一种具体的刑法实质解释方法。

      ①参见《手淫服务不算卖淫佛山警方遭遇尴尬》，http://news.sina.com.cn/o/2013-06-27/150427514349.shtml，2014-10-11，《理发店提供色情服务老板获释法院：手淫不属卖淫》，http://roll.sohu.com/20130626/n379865863.shtml，2014-10-11；等等。

      ②“波推”：女性用乳房给男性作按摩服务的俗称。

      ③“打飞机”：女性为男性作手淫服务的俗称。

      ④参见《江苏省同性卖淫案宣判 被告人李宁组织卖淫罪成立 被判入狱8年》，http://news.sina.com.cn/o/2014-02-18/13571834425s.shtml，2014-10-11。

      ⑤转引自陈有西：《组织卖淫罪死刑存废之我见——对汪红英案改判的几点法律思考》，《公安学刊：浙江公安高等专科学校学报》2000年第4期。

      ⑥(28)陈兴良：《走向学派之争的刑法学》，《法学研究》2010年第1期。

      ⑦中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年第5版，第913页。

      ⑧《韦氏新国际词典》，世界图书出版公司1988版，第1125页。

      ⑨《维基百科》“卖淫”词条，http://zh.wikipedia.org/w/index.php?title=%E6%80%A7%E4%BA%A4%E6%98%93，2014-10-23。

      ⑩《百度百科》“卖淫”词条，http://baike.baidu.com/view/163719.htm,2014-10-23。

      (11)仅以罪名论，“法定最低刑10年有期徒刑、最高刑死刑”是我国刑法中最重的法定刑。1997年《刑法》中只有两个罪名的法定刑如此，一个是该法第102条规定的“背叛国家罪”，另一个是该法第121条规定的“劫持航空器罪”。

      (12)类似的规定还有《陕西省禁止卖淫嫖娼条例》、《河南省禁止卖淫嫖娼条例》、《大连市惩治卖淫嫖娼活动规定》，等等。这些条例或规定对“卖淫”含义的界定各不相同。

      (13)事实上，在2007年广东省高级人民法院《关于介绍、容留卖淫案件适用法律问题的座谈纪要》出台后，广东省江门市中级人民法院、中山市中级人民法院均有将组织发廊女为客人提供口淫、手淫服务的行为认定为“组织卖淫罪”的判例。参见《美容院提供手淫服务主管被判协助组织卖淫罪》，http://www.661aw.cn/topic2010/xzzzmyzlxbz/11486.shtml，2014-10-11。

      (14)《现代汉语词典》将“组织”解释为：(名词)按一定的宗旨和系统建立起来的集体；(动词)安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年第5版，第1820页。

      (15)2014年2月9日，中央电视台对广东省东莞市各大酒店、桑拿会所的卖淫嫖娼活动进行曝光。随后，一场扫黄风暴席卷全国。可以想见，接下来全国各地人民法院将陆续有组织、介绍、容留卖淫类案件开庭审理。

      (16)我国学术界一般将1997年《中华人民共和国刑法》第5条称为“罪责刑相适应原则”或“罪刑相适应原则”。笔者认为，从刑法发展史看，将该条称为“罪刑均衡原则”更准确、更合适。

      (17)前文已述及，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》已随着1991年全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》被1997年《刑法》吸收而无法律约束力，但是由于没有新的司法解释出台，各地人民法院在认定组织卖淫罪“情节严重”的情况时，仍以此为参照，只是从严掌握。

      (18)这里只比较与罪名相对应的法定刑，不考虑刑法对危害国家安全类犯罪“首要分子或者罪行重大的”的处罚规定。

      (19)参见李光、杨桐：《大陆扫黄困局》，《凤凰周刊》2014年第6期。

      (20)参见潘绥铭：《生存与体验》，中国社会科学出版社2000年版，第1页以下；黄盈盈：《流动、性、艾滋病防治》，台湾万有出版社2008年版，第1页以下；赵军：《边缘的权利：女性性工作者被害问题经验研究》，中国法制出版社2011年版，第1页以下；吕艳关、张凤兰：《588例卖淫嫖娼人员梅毒感染情况分析》，《中外医疗》2009年第1期；洪清瑜等：《1227例卖淫嫖娼人员资料分析》，《中国卫生检验杂志》2010年第11期。

      (21)参见易松国：《离婚原因、后果及社会支持——深圳离婚女性的实证研究》，《深圳大学学报》(人文社会科学版)2005年第7期；林川、常青松：《1997-2012年中国大陆“离婚原因”研究述评》，《人口与发展》2012年第6期。

      (22)虽然该课题的结项报告未公开出版发行，但是该课题的部分内容被广东省高级人民法院2013年12月3日公布的《广东省未成年人刑事审判白皮书(2008-2012)》所吸收。参见《广东高院发布未成年人刑事审判白皮书》，http://news.eastday.com/chyauto/2013-12-03/1090937.html，2014-10-11。

      (23)笔者曾以“咨询委员”的身份参与该案二审定性的研讨，该案未见媒体公开报道，判决书亦未见上网。

      (24)笔者曾以“咨询委员”的身份参与该案二审定性的研讨，该案未见媒体公开报道，判决书亦未见上网。

      (25)根据最高人民法院2000年发布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第4条“抢劫数额巨大的认定标准，参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行”的规定，广东省等经济发达地区2011年前盗窃数额巨大的起点是2万元、数额特别巨大的起点是10万元，因而抢劫数额巨大的起点也是2万元、数额特别巨大的起点也是10万元。

      (26)参见洪雪：《北京首次以掩饰隐瞒犯罪所得罪追究贪官情妇刑责》，《法制晚报》2013年11月8日。

      (27)参见叶铁桥：《肖传国因“寻衅滋事罪”一审被判处拘役》，《中国青年报》2010年10月11日。

      (29)关于“形式解释论”与“实质解释论”的争论，参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期；邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第1页以下；张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期；等等。

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