杨书文[1]2001年在《复合罪过形式论纲》文中指出根据我国通行的罪过形式理论,一种犯罪只能有绝对排它的一种罪过形式:或是故意,或是过失,非此即彼,而不可能跨种越类、亦此亦彼。同时,现行刑法明文规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”。然而,在现行刑法颁布后,人们发现有许多种犯罪的罪过形式很难确切地界定。比如丢失枪支不报罪(第129条),生产、销售劣药罪(第142条)等等。虽然人们在对这些罪名的罪过形式进行分析判定时,所依据的无一例外都是通行的罪过形式理论,但得出的结论却不尽相同,有的甚至完全相反。为什么根据同一种罪过形式理论对同一个罪名的罪过形式进行分析,却得出迥然不同的数个结论呢?这些犯罪的罪过形式究竟是故意还是过失,或是二者兼有呢?这种现象的出现究竟是因为立法者设置罪名时的疏漏所致,还是因为现行罪过形式理论有某些缺陷或理论盲区呢?如果这些问题得不到完满地解释与妥善地解决,不仅不利于学术研究的发展,而且将直接影响司法实践的正常运作。进一步地理论研究与相关的司法解释表明,许多情况下,同一具体罪名的罪过形式的确可能有跨种越类的两种,既有间接故意,又有过失。如此,便将现行罪过形式理论置于尴尬的困境——以“一个罪名只能有一种罪过形式”为核心观点的现行罪过形式理论如何面对这种“一个罪名可能同时具有两种罪过形式”的现象?“复合罪过形式概念”就是在这样的背景下呱呱坠地的。质言之,“复合罪过形式”是解释“一个具体犯罪同时可能具有间接故意与过失两种罪过形式”这一法律现象的理论模型。所谓复合罪过形式,是指同一罪名的犯罪心态既有故意(限间接故意)也有过失的罪过形式。我们将这类犯罪称为“复合罪过犯罪”。比如滥用职权罪和玩忽职守罪,其主观罪过在司法实践中既可能是间接故意,又可能是过失。复合罪过形式是一个与单一罪过形式相对应的概念,其与故意、过失的关系是叔侄关系,而非平行并列的兄弟关系。由于我国现行刑法第14条、第15条仅明确规定了故意与过失两种罪过形式,因此复合罪过形式是一个没有法定名份的理论概念;虽然如此,“复合罪过形式”却是一个有实际内涵的实然性概念。
王超[2]2016年在《刑法第397条之罪过形式研究》文中进行了进一步梳理1997年修订刑法将国家机关工作人员滥用职权造成一定危害后果的,从玩忽职守罪中分离出来独立成罪,并与玩忽职守罪规定于同一法条之中。在主体、客体、法定刑、构成结果相同,客观行为又难分难解的情况下,罪过形式的差异就成为学界区分两罪的主攻方向。根据传统罪过理论,在罪过形式上,通说认为滥用职权罪只能为故意,玩忽职守罪只能为过失,但通过对两罪的全面分析会发现,这种单一罪过形式的界定无论在理论上还是在司法实践中都存在片面性。学界提出的“复合罪过形式说”、“主要罪过说”、“严格责任说”等多种学说也都在一定程度上存在无法克服的难题。基于此,本文根据两罪的特点并结合对相关学说的分析,尝试突破传统罪过理论“一个罪名有且只能由一种罪过形式构成”的论断,主张两罪既可以由故意构成亦可以由过失构成,但在司法终局意义上仍然是一种罪过形式,是故意与过失的选择,也即“全面的选择罪过形式”,并且认为这样界定不仅在理论上具有合理性而且在司法实践中具有可行性。本文分为四个部分,共计四万叁千余字。第一部分为问题的提出。主要介绍传统罪过理论的相关内容及其对两罪罪过形式的界定以及这种界定面临的理论与实践困境。根据传统罪过理论,通说认为滥用职权罪的罪过形式只能为故意,玩忽职守罪则只能为过失。这种单一的罪过形式界定在理论上存在无法做到罪刑相适应,与刑法第397条第二款“徇私”动机的规定不相协调,与食品监管渎职罪的解释存在矛盾等问题;在实践上与两者既可以由故意实施亦可以由过失实施的客观司法现状不相符合。第二部分为学说梳理。主要介绍当前学界关于两罪罪过形式界定的学说现状,选取了一些代表性的学说,包括关于滥用职权罪罪过形式的“单一罪过形式说”、“复合罪过形式说”、“主要罪过说”、“严格责任说”;关于玩忽职守罪罪过形式的“单一罪过形式说”、“选择罪过形式说”。在对各学说进行介绍的基础上,就各学说关于两罪罪过形式的界定及理由进行一定程度的总结归纳。第叁部分为分析问题。主要分析学术争议的原因并进行一定程度的评析,具体包括叁个方面:首先,罪过形式的界定标准不同。具体标准的选择会影响到罪过形式的认定。其次,罪刑相应原则的理解不一致。以罪刑相适应来推测罪过形式忽略了罪过形式的认定标准,而且自身也存在难以自圆其说的矛盾。最后,立法的模糊性与司法的多样性。立法与司法现状造成学界界分莫衷一是并不代表立法存在问题,也不能说明司法的误判,而恰恰说明了两罪的罪过形式并非单一,尊重立法与司法现实是解决问题的正确之道。第四部分为解决问题。通过对相关学说的评析得出:无论是“单一罪过形式说”、“复合罪过形式说”、“主要罪过说”、“严格责任说”还是“片面的选择罪过形式说”都存在一定的弊端或不足。据此,笔者认为两罪既可以由故意构成亦可以由过失构成,但在司法终局意义上仍然是一种罪过形式,这种“全面的选择罪过形式”不仅在理论上能与其他刑法制度与刑法原则相协调,而且在立法上有类似体现,在司法上有现实的案例佐证。
吴永辉[3]2016年在《并存罪过研究》文中进行了进一步梳理通常情况下,一个罪名只能有一个罪过,然而,法律自身的复杂性决定了并非所有罪名的罪过形式都呈现出单一性的特点。早期的滥用职权罪的罪过争议,晚近的食品监管渎职罪的罪过之争,均对“一个罪名、一个罪过”的传统观点造成了冲击。对此,以滥用职权罪为研究对象,学界提出了诸多的解决方案,如客观的超过要素理论、复合罪过形式理论、主要罪过理论、罪体—罪责—罪量理论及严格责任理论,但是,以上理论并非不可质疑。本文立足于我国封闭的犯罪构成体系的理论背景之下,以对上述学界既有罪过理论的评析为切入点,进而提出并存罪过的观点,并从其内容、证成、应用等方面展开论述,以期为相关罪名的罪过认定提供一种新的视角。本文除了引言和结语之外,共分为四部分:第一部分:并存罪过提出之背景。首先,该部分对一些特殊罪名的罪过争议进行了介绍,并主要围绕滥用职权罪展开,同时提出争议背后的焦点在于罪过的认定标准是结果还是行为,抑或二者兼具。其次,对新近的几种主要罪过理论进行了评析,并认为以上理论存在着与我国犯罪构成体系不协调、与责任主义原则相违背、与构成要件的故意规制机能存在罅隙、逻辑上难以自洽、缺乏可操作的判定标准等缺陷。最后,提出我国刑法中“某些罪名的罪过形式体现为既可以是故意,也可以是过失的并存形态”的观点,即并存罪过现象。第二部分:并存罪过内容之展开。首先,该部分从体系定位和阶层分析对并存罪过进行了阐释,认为并存罪过并不是独立于故意、过失之外的第叁种罪过形式,它只是在立法层面上表现为故意、过失的并存形态,在个案的司法认定上仍体现为单一罪过。其次,将并存罪过与复合罪过、混合罪过等易混概念进行了横向对比分析,进一步明确了其内涵。最后,对并存罪过本身进行了纵向类型分析,将其区分为基本罪过并存和加重罪过并存,后者又可细分为结果加重犯中的并存罪过、行为加重犯中的并存罪过、动机加重犯中的并存罪过。第叁部分:并存罪过二维之证成。该部分从理论证成和法律证成展开论述,对于前者,认为在我国现有的犯罪构成理论体系之下有并存罪过存在的空间,其与责任主义原则可以契合,通过运用想象竞合理论可以化解罪刑不均衡的困境。对于后者,通过对立法文件、司法解释的及典型指导案例的分析,不难看出,立法者和司法者已经有意或无意地肯定了并存罪过的存在。第四部分:并存罪过应用之分析。该部分从立法应用和司法应用两个角度着手,就前者而言,主要集中于对食品监管渎职罪的分析,就后者来说,主要是并存罪过与共犯制度、累犯制度的磨合问题,应该说,并存罪过在个案的司法认定上仍是单一确定的罪过形式,不会造成共犯、累犯的司法认定困境。
王侠[4]2010年在《间接故意与自信过失之界分问题研究》文中认为罪过形式中间接故意与过于自信的过失的区别,被着名德国法学家威尔采尔称为“刑法中最困难和最有争议的问题之一”,是刑法理论摆在广大刑法学者面前的一项极富挑战性的研究课题。我国现行刑法罪过理论采用容认说之立法模式,揭示出间接故意与轻信过失在意志因素方面之本质差异。然而在司法实践中,我们依据通说罪过理论对于那些行为人在客观上确实凭借一定有利条件、采取了一定预防危害结果发生的措施的典型案例,无论怎么认识“放任”和“轻信能够避免”都很容易区分间接故意与轻信过失。但就不典型案例,当行为人避免危害结果发生的主观愿望完全停留在心理状态,没有外化为任何客观行为,纯属一种心理活动的情况下,因其强调对心理学上未知的介于间接故意与过于自信过失之间的“灰色区域”的心理状态的探寻,而难以区分间接故意与轻信过失。表现在司法实践中:人们依据现行的罪过形式理论对一些疑难案例、一些罪名的罪过形式进行分析判定时,难以分辨行为人的罪过形式究竟是间接故意还是过于自信过失?表现在立法上:在同一法条中将某些犯罪的罪过形式规定为既有故意又有过失两种形式的现象。它超出了我国传统罪过形式理论的解释范围,是对现行罪过理论的有力挑战,是我国刑法中一种崭新的法律现象。发现问题,解决问题。本文通过借鉴古今中外刑法理论对间接故意与过于自信过失界分问题的解决经验,提出在我国传统罪过理论的基础上,引入第叁种罪过形式“轻率”,以解决司法实践中的难题,并系统论证了“轻率”作为我国刑法理论中的一种新的罪过形式的合理性、可行性。本文除引言和结语外主要包括以下四个部分:第一部分:问题的缘起。该部分笔者首先对我国现行罪过形式之一般理论进行了介绍与分析比较,在此基础上提出通说罪过理论与实际的矛盾,虽然我们在理论上可以把间接故意与轻信过失界分得很清楚,但是具体到一些疑难案例上却很难将其区分开。第二部分:间接故意与轻信过失界分问题研究综述。该部分笔者首先回顾了我国古代罪过理论的发展历程,以及借鉴我国古代和国外大陆法系、英美法系国家在处理间接故意与轻信过失界分问题上的立法、司法经验。然后对我国当下学者在间接故意与轻信过失区分问题上的理论新探索、典型观点进行了比较与述评。主要有“严格责任说”、“客观超过要素说”、“复合罪过说”。并在述评中指出其中的不足和可资借鉴之处。第叁部分:对间接故意与轻信过失界分问题的思考。该部分在以上比较与借鉴的基础上,笔者比较赞成储槐植教授提出的“复合罪过形式理论”,经过认真细致的思考和辩论,笔者分析了复合罪过形式理论的利与弊,认为该理论存在的真正缺陷是:作为与单一罪过形式(包括两种四式:故意和过失)相并列的复合罪过形式(包括?)却没有一个具体的现实的可操作可运用的名字、名称。这一缺陷注定了它仅限于一种合理的理论设想,而无法在立法和司法实践中具体运用。笔者期望通过对该理论的反思与扬弃,寻找到新的更完善的解决思路与方案。第四部分:间接故意与轻信过失界分问题的解决。该部分笔者在以上研究和思考的基础上,“取人之长;补己之短”,从立法论的角度对间接故意与轻信过失的界分问题提出了自己的解决思路与方案:即保留传统罪过形式间接故意与轻信过失的基础上,在通说无法界分的间接故意与轻信过失之间的灰色区域,即在故意与过失的分界点,大胆引入第叁种罪过—“轻率”。提出叁种四式:故意(直接故意和间接故意)、轻率、过失(轻信过失和疏忽大意过失)的理论构想。这样间接故意与轻信过失的界分问题可以迎刃而解,既不大动干戈,又丰满了我国现行罪过理论体系,弥补了我国在立法和司法上的欠缺;既追求了刑法理论体系形式上的完美,又实现了定罪量刑上的实质公正。
李奇发[5]2012年在《论“同一罪名，两种罪过”现象的理论解读》文中指出1997年我国修订后的新刑法颁行后，刑法学界开展了大规模注解新刑法的热潮。然而，在对新刑法具体罪名罪过形式的解读中，学界发现，对新刑法中一些罪名的罪过形式，众学人各执一端，根本无法达成统一的认识。以丢失枪支不报罪为例，有人认为该罪的罪过形式为故意，有人认为是过失，还有人认为该罪的罪过形式既可以是间接故意也可以过失。学界之所以产生这种对同一罪名的罪过形式众说纷纭、莫衷一是的局面，一方面是因为众学者对评价罪过形式的事实基点存在争议；然而，更重要的是学界对于罪过形式理论有两种不同的理解。一种观点坚持我国现行罪过理论的主流观点“同一法条规定的同一罪名的罪过形式有且只能有一种”，因而认为一种具体犯罪的罪过形式或为故意、或为过失，而不可能同时兼具故意与过失两种罪过形式；另一种观点在认同“一种具体犯罪的罪过形式可以是一种”的基础上，进一步认为“同一罪名的罪过形式也可以同时包括故意与过失两种罪过形式”。复合罪过形式理论便是在后一种观点的指导下，以立法实践中存在的“同一罪名，两种罪过”的法律现象为基础而提出的一种具有较大影响的新理论。对于复合罪过形式理论，学界同样存在着激烈的争论，赞成者有之，质疑者亦不在少数。这些争论表明，我国罪过形式理论并不完满，其具有进一步发展和完善的空间。本文以我国罪过形式理论面临的实践困境——现行罪过形式理论无法合理解释立法中存在的“同一罪名，两种罪过”的实然法律现象为切入点来论证我国现行罪过理论仍有不足之处。并进一步分析以立法中的该种现象为解读目标的复合罪过形式理论，指出其内在的缺陷和不足，从而说明其无法承担合理解读“同一罪名，两种罪过”现象的重担。最后，通过对选择罪过形式理论的系统化阐述，提出笔者所认可的解读“同一罪名，两种罪过”这种现象的合理路径和方法。具体说来，本文分为以下几个部分：第一部分“现行罪过理论的实践困境”，这一部分通过对我国现行罪过理论的简述，指出其坚持的是“同一罪名，一种罪过”的观点。然后以丢失枪支不报罪为样本来论证“同一罪名，两种罪过”的实然存在性，并在此基础上进而指出我国现行的罪过形式理论无法给该种现象以合理解释。第二部分“复合罪过形式理论及其存在的问题”，该部分首先从复合罪过形式的概念、特征、认识论基础以及思想渊源等角度概述复合罪过形式理论。在此基础上，笔者主要从复合罪过形式的基本范畴和该理论对其所针对问题的解读路径两个方面来剖析其内在的缺陷和不足，从而否定了该理论可以合理解释“同一罪名，两种罪过”现象的可能性。第叁部分“选择罪过形式理论之倡导”，该部分从选择罪过形式的概念、特征、逻辑定位、意义以及该理论与我国现行刑法制度的磨合等角度对选择罪过形式予以全面系统化的阐述，并指出其可以合理的解释我国刑法中存在的“同一罪名，两种罪过”现象。
张鑫[6]2018年在《滥用职权罪罪过形式研究》文中提出我国的传统刑法理论中将罪过形式划分为两种,即故意和过失,随着我国刑事立法的发展和司法实践的复杂化,我国学者在故意和过失之外,又提出了几种新观点:客观超过要素说、主观罪过说和复合罪过说等,其中“复合罪过说”接近于国外刑法理论中的“中间地带”、“第叁类主观要件”及“轻率”。我国现行刑法中关于滥用职权罪的条文中并没有明确地界定该罪的罪过形式,理论界存在单一罪过说和复合罪过说的争议,而司法实践中通常将其划定为故意犯罪。通过对滥用职权罪造成危害结果所持心态的分析,滥用职权罪的罪过形式应包含于间接故意和过于自信的过失。将复合罪过形式引入滥用职权罪不违背刑法的基本原则,符合我国的立法背景,适应我国司法实践的需要。
曾远志[7]2009年在《论复合罪过》文中进行了进一步梳理罪过是刑法理论中的一大难题,在刑法理论中占据重要位置。罪过的复杂性问题更是重中之重。在司法实践中,某些犯罪人基于两个以上实行行为可能产生两个以上的罪过,但在定罪时,根据刑法的有关理论,又不宜按数罪并罚处理。在主观方面,称之为复合罪过。复合罪过是指两个以上罪过表现为两个以上实行行为,最后认定为一罪的主观心理。其特点主要有:第一,复合罪过既是犯罪形态,又是主观心理;第二,复合罪过是由两个以上罪过复合而成的;第叁,复合罪过客观上表现为两个以上实行行为;第四,复合罪过与最终的构成行为相对应。在与其他复杂罪过概念的关系上,复合罪过与混合罪过存在一定联系:两者都是罪过的复杂形态;复合罪过在特定情形下包含混合罪过。但最大的区别在于:复合罪过存在两个以上实行行为,而混合罪过只有一个实行行为。主要罪过说是复合罪过的方法论,但其本身存在缺陷,必须依据刑法规范进行完善。因此复合罪过中主要罪过与次要罪过之间是吸收关系。复杂罪过是复合罪过的上位概念,其在单一主体的情形下包含混合罪过和复合罪过。复合罪过的种类主要有叁种。第一种,“故意与过失”复合罪过,其复合规则是故意吸收过失。第二种,“故意与故意”复合罪过。在分则领域,该种复合罪过的复合规则是以后一实行故意吸收前一实行故意为原则,以前一实行故意吸收后一实行故意为例外;在罪数形态领域,其存在于连续犯、牵连犯和吸收犯,复合规则为主要罪过吸收次要罪过。第叁种,“过失与过失”复合罪过,只存在于交通肇事罪,复合规则亦是主要罪过吸收次要罪过。在学术界,“复合罪过形式”备受争议,其理论基础是模糊论,主张将相当于我国刑法中的直接故意与疏忽过失之间的‘区域'作为一个相对独立的整体加以规定或研究。复合罪过与“复合罪过形式”在产生根据与存在价值、构成因素与实质内容、逻辑定位与目标追求存在区别。由于“复合罪过形式”主张将间接故意与有认识过失统一起来,而复合罪过的出发点正是“四分法”,同时,“复合罪过形式”和复合罪过在罪刑上面的分歧,导致这两个概念并不能相容。由于“复合罪过形式”的立论与我国刑法规范和理论亦不能相容,因此,我国不可能也没必要存在第叁种罪过形式。复合罪过与复合行为两者是互相对应的,是主客观的统一。刑法上复合行为优先于复合罪过,并且决定复合罪过;而复合罪过也反作用于复合行为,指导着复合行为。两者之间既有区别又有联系,不能片面看待其关系。
李小婷[8]2011年在《复合罪过形式概念之否定》文中进行了进一步梳理自1997年新刑法修订以来,我国刑法中出现了一部分罪过形式不明的犯罪。这些犯罪的罪过形式应该如何确定,成为刑法理论界和实务界争论的热点,但是到目前为止,并没有哪种学说取得通说地位。我国刑法的传统理论认为,一个犯罪只能有一种罪过形式,不是故意即是过失,并不存在其他类型。这种观点,也是现在我国刑法学界的通说。但是,有的学者对这种理论提出了挑战,那就是,认为犯罪的罪过形式,并不是非故意即过失,而是有可能出现既包括故意也包括过失的复合罪过形式。对于这种观点,学界同样争论激烈,有的支持,有的反对,而且反对者在反对的同时又提出了自己的解决方法。从这些学者的争论中,我们认识到,我国刑法的罪过理论以及刑法的相关规定仍然存在不尽人意的地方,那么如何解决这些问题,明确我国刑法中罪过形式存在争议的犯罪的罪过形式,成为我们需要关注的重点。本文对于这些问题的研究,分为以下几个部分：第一部分“复合罪过形式在我国的缘起”,这一部分主要介绍复合罪过形式理论在我国产生的背景以及原因。然后介绍复合罪过形式的概念以及其与其他类似概念的区分,明确复合罪过形式的具体内容。第二部分“复合罪过形式的理论依据之质疑”,介绍复合罪过形式的认识论基础——模糊论,通过对模糊论的研究和分析,否定将模糊论引入刑法学的判断领域,该理论不符合必须对行为做出清晰明确的二值判断的情况。此外,笔者也对英国刑法和德国刑法的罪过形式进行了重点研究,认为英国刑法中的轻率和德国刑法中的第叁类主观要件并不能成为复合罪过形式的合理依据。第叁部分“复合罪过形式之否定”,在上文否定了复合罪过形式的理论依据之后,本章重点分析该理论与我国刑法体系存在冲突,不仅与基本的刑法基本原则相违背,模糊了我国刑法中故意和过失的界限,同时也和我国的累犯、死缓等制度相矛盾,会导致这些制度无法发挥其本来的作用,甚至可能会使这些制度形同虚设。第四部分“其他相关理论评述”,这一部分重点介绍学者们为了明确我国刑法中这类犯罪的罪过形式所提出的其他一些新观点和新途径。通过对这些观点的研究、分析和进行有选择的借鉴,为下文提出自己的观点奠定基础。第五部分“罪过形式不明问题的解决”,经过上文的分析,笔者在这部分提出解决这类犯罪罪过形式争议的途径,应该坚持以行为人对犯罪结果的态度来判断其罪过形式,同时将这类犯罪归为复杂客体犯罪,对这些犯罪中的复杂客体进行研究和分类,区分出主要客体和次要客体,同时依据对主要客体的侵犯的态度判断行为人的罪过形式。另外,提出立法建议,希望能够对刑法中这部分犯罪的规定进行修改,取消要求要有严重危害结果的规定,将其修改为“情节严重”,这样才是解决争议的最有效途径。
赵忠伟[9]2006年在《复杂罪过研究》文中提出自1997年新刑法修订以来，复杂罪过问题一直是刑法理论界争论的焦点之一，但到目前为止尚没有一种学说取得通说地位。传统的刑法理论认为，一个具体犯罪只能有一种罪过形式，要么是故意，要么是过失，不可能出现跨种越类的第叁种罪过形式，而复杂罪过问题的出现使得这一传统罪过理论受到了有力的挑战，在学界引起了比较大的争论：一派观点认为复杂罪过究其实质仍是单一罪过，并不是一种独立的罪过形式，复杂罪过问题的解决仍然要借助于传统罪过理论；而另一派学者则认为，现行的刑法罪过理论已经陷入困境，不可能解决复杂罪过问题，进而提出了创制第叁种罪过形式的构想。应该说复杂罪过问题的出现的确对我国现行罪过理论提出了前所未有的挑战，不管学者们论争的最后结果如何，至少也从一个侧面说明了我国罪过理论确实存在不完善之处，因此如何对其进行完善才是我们最亟待解决的问题。本文的内容主要包括以下几个部分： 第一部分：笔者首先回顾了罪过理论的研究现状，介绍了我国罪过理论从古到今的发展历程和罪过理论的基本内容，以及国外罪过理论的发展概况，着重介绍了其中出现的比较典型且对我们有借鉴意义的几种理论，这里面主要包括大陆法系的客观的处罚条件和英美法系的严格责任论两种理论。这一部分的论述为复杂罪过问题的解决奠定了理论基础。 第二部分：在第一部分论述的基础上，笔者引出了学界比较关注的复杂罪过问题，笔者首先总结了复杂罪过犯罪的特点，并在与行政犯类比的基础上，对我国刑法分则中的复杂罪过犯罪划定了一个范围。接着笔者介绍了学者们对复杂罪过问题的诸多见解，包括故意说、过失说以及以“复合罪过形式”、“客观的超过要素”为代表的几种典型的观点，同时对之加以评述，并在评述中指出其中的不足和可资借鉴之处。 第叁部分：在对学者们观点的评述与借鉴的基础上，笔者以危害结果和犯罪客体为分析工具，以罪过判断标准的解决为理论前提，把罪过认识中的“危害社会的结果”理解为“对犯罪直接客体中的主要客体侵害的表现形式”，并将其中争议颇大的“重大损失”的地位界定为一种“结果化的严重情节”，进而得出自己对复杂罪过问题的解决办法。 第四部分：在这一部分，笔者用一定篇幅介绍了情节理论在我国刑法中的存在合理
李雪媛[10]2017年在《渎职罪认定若干问题研究》文中提出自古以来,渎职行为就是我国刑法重点规制的对象,这与渎职行为致损性较强以及从严治吏的刑事政策有关。但是,在科技飞速发展的今天,公共生活的风险性日益突出,生产和作业过程一旦失去公权力的监管,往往容易出现违规操作,进而导致重大责任事故,渎职犯罪也会随之浮出水面。2016年监察委在北京市、山西省和浙江省启动试点工作,全覆盖查处职务犯罪,渎职犯罪将成为主要监督对象,故此,为了维护司法公正,必须厘清渎职犯罪的认定标准。目前我国刑法学界对渎职罪认定的研究尚不能满足司法实践的需要,关于四要件及其构成要素的认定也存在很多疑难问题:渎职罪因果关系的界定是比较复杂的问题,借用客观归责理论解释问题是本文的创新内容之一;犯罪客观方面中需要明确"岗位职责"的范围,超越法律规定、超越人力所及的职责不能作为认定渎职罪的依据,因为"法律不强人所难";犯罪主体中犯罪圈的划定既涉及法律问题也不乏政治因素的影响,目前理论界没有太理想的解决思路,将是未来立法和司法需要突破的难题;针对目前立法的不足,建议增设"药品监管渎职罪"及设立"小口袋罪"。本文结合域外相关规定对渎职犯罪构成要件、要素的认定等若干问题逐一展开论述,试图建立渎职罪认定体系。通篇文章除引言外共分为以下六章:第一章论述了渎职罪的概念、本质、特征和分类等基本理论。学界对渎职罪的概念稍有分歧,大致上从主体的特定性、行为方式的职务性以及行为结果的严重性上等叁个方面对渎职罪进行定义。渎职罪本身是一个包含诸多具体罪名的类罪名,所以本文从罪名归类和法条关系两个角度分别界定渎职罪的概念。另外,渎职罪多与贪污贿赂犯罪交织,其犯罪构成主观方面出现故意与过失的"复合"形式,主客观要件较为复杂,而且部分渎职罪还存在"原案"问题。根据渎职罪构成要件或要素的不同,可将渎职罪分为不同类型。此外,本文还指出了渎职罪犯罪构成认定过程中"合规性审查"问题,分析困境并提出解决方案。第二章论述了渎职罪危害结果及因果关系的认定,主要集中论述了危害结果的认定和因果关系认定两个方面的问题。渎职罪危害结果中的"重大损失"可能包含"间接损失"和"非物质性损失",对于"间接损失"的认定可参照司法实务经验,对于"非物质性损失"可以分类确立。最后本文结合刑法上因果关系认定的理论,对渎职罪因果关系认定进行分析,并最终认同客观归责理论的认定方法。第叁章主要论述渎职罪的主体及其认定方法。首先梳理我国刑法规范中渎职罪的犯罪主体规定的演进过程以及关于渎职罪主体界定的不同学说,认为"身份说"更具合理性。本文对渎职罪的主体圈进行了划定,并以实际案例进行审视,遗憾的是,仍有些未尽事宜需要事后继续开展研究。共同犯罪情形下的渎职罪更加复杂,无身份者参与渎职行为是否能成为正犯、如何定罪以及命令执行者的责任承担的问题上,本文认为应视具体情况分类处理。第四章是渎职罪主观方面要素的认定。我国刑法学界关于渎职罪主观罪过形式有多种学说,争议最多的是"复合罪过说"。本文倡导用"主要罪过说"来否定"复合罪过说",并对滥用职权罪和玩忽职守罪的主观方面进行疏理。同时,本文认为渎职犯罪中的"徇私"是犯罪动机而不是犯罪客观方面要素,徇私的内容应包括徇"单位之私"。第五章是对渎职罪认定中几个重要而又特殊的问题进行阐述。渎职罪的问责常发生在重大责任事故后,对这种具有牵连关系的犯罪,在司法认定实践中往往忽视了职务犯罪的追诉,所以,本文认为,在认定罪名时,要严格遵守渎职罪犯罪构成,既不可简单地以"技术水平难以达到"而放弃追诉,也不可强人所难,任意扩大犯罪圈。监督过失理论在监管性渎职罪的认定过程中有一定可行之处,可对渎职罪主观方面的认定提供借鉴。第六章是渎职罪认定的完善对策。"他山之石可以攻玉",对域外关于渎职罪危害结果、主体、主观方面的研究是为了给本国的立法与司法提供借鉴。其次对于渎职罪中"口袋罪"在整体上的认定功能漏洞进行论述,认为修改"口袋罪"的内容较为困难,新设特别渎职罪需考虑司法适用性和刑法谦抑性审视的问题,从而提出设立"小口袋罪",亦即行政不作为罪对当前"口袋罪"的规定进行补充的立法完善建议。
参考文献：
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[2]. 刑法第397条之罪过形式研究[D]. 王超. 西南政法大学. 2016
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[9]. 复杂罪过研究[D]. 赵忠伟. 山东大学. 2006
[10]. 渎职罪认定若干问题研究[D]. 李雪媛. 大连海事大学. 2017
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