论意定代理权的授予
王 叶
（华东政法大学 法律学院，上海 200042）
摘要： 代理权依法律行为授予者，称为意定代理。在意定代理中，代理权的授予行为是产生代理法律效果的基础，而现行法律法规中对授权行为的性质、方式、形式、内容等未予明确，因此，需要具体研究。同时，授予行为又往往伴随着委托、雇佣、承揽、承包等基础法律关系，应当坚持授权行为的独立性、无因性，以保护交易安全。
关键词： 意定代理；授权行为；基础关系；无因性
一、授权行为的涵义
（一）代理权授予的性质
关于代理权授予行为的性质这个问题，日本学者藤井俊二在《民法总则》中总结了比较法上的多种学说观点。如“委托合同说”“事务处理合同说”“无名合同说”以及“单独行为说”。[1]其中，“委托合同说”的代表学者观点，意定代理权的授予通常产生于委托合同，日本民法典中更有“以委托而发生代理”的条文，可见代理是发生在委托法律关系之上。但各国现行法中，大多数国家的通说并不认为委托关系必然会产生代理关系，或代理关系必然依托于委托关系，而认为只是委托、雇佣、承包、承揽及合伙等合同中广泛地需要采用代理这一制度来实现合同目的。[2]而主张“无名合同说”的日本学者认为，本人与代理人之间因授权行为而缔结了无名合同，一旦本人与代理人之间关于处理事务的合同成立，即同时缔结了授予代理权的合同。[3]
现行比较法中通说认为，“单独行为说”更符合代理权授予行为的性质，具有积极的价值，更利于保护本人及代理人的利益。意定代理中，代理权的授予是指本人，即被代理人向代理人或相对人即代理行为所指向的第三人，作出意思表示而授予代理人以代理权的行为。授权行为不会使代理人负担任何义务，代理人只取得了将代理行为法律效果归属于本人的权利，故授权表示不必得到对方同意即可生效，属于单方意思表示。[4]此外，授权行为的意思表示在对话的情况下相对人了解时、非对话的情况下到达相对人时始产生效力。因此，意定代理中的授权行为被称为有相对人的单独行为。
代理权授予的意思表示是单方的，原则上无需有对方的同意就可以生效。当选定的代理人是现实行为能力人时，也无需得到其法定代表人的同意，因为代理人无需因此负担不利益。但当限制行为能力人作为授予代理权的本人时，则恰恰相反，限制行为能力人事先未得到其法定代理人的允许，其作出的单独行为直接被认定为无效。
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（二）代理权授予的方式、形式及内容
而根据无因说的观点，代理权的授予行为应当与基础法律关系相分离，代理权的效力不受基础法律关系的影响。换言之，当同时存在基础法律关系与代理权授予行为时，即便作为内部关系的契约存在效力瑕疵乃至无效，代理权的授予行为仍可认为是有效的。德国通说认可的也是代理权授予行为无因说的理论。在《德国民法典》中，已经形成一个具有完整性、体系性的“无因性”系统制度，包括民法典总则编的意定代理权授予行为的无因性与物权法编的物权行为无因性、债务关系法编的“债务约束”“债务承认”、无因债权、无因债务制度，以及商法中所定的票据行为无因性制度。[2]在我国台湾，以梁慧星教授为代表的学者认为：基础法律关系往往作为授权行为的原因，授权行为多与基础法律关系同时出现。综合考量有因说和无因说的优缺点，除当事人有相反的意思表示时，应坚持有因性的观点。基础法律关系作为授权行为的原因，其不成立、无效或被撤销时，对授权行为有影响。[10]而以王利明教授为代表的学者则认为，授权行为同时具有独立性和无因性的特点，当基础法律关系不成立、无效、被撤销时，对授权行为没有影响，代理关系仍然可以继续保持其效力。[11]代理授权行为无因性原则在世界范围内被多数国家所采纳，《日本民法典》《瑞士债务法》《意大利民法典》《葡萄牙民法典》《荷兰民法典》《俄罗斯民法典》等均将委托合同与意定代理权授予两者区别开来。
内容上，所授予权利的内容应当由本人自由订立，代理权授予行为是代理的基础，在代理权授予行为中本人向代理人或第三人告知代理权的内容，以便代理人在代理权内容的范围内代替本人处理事务。
此外，《民法通则》第66 条第1 款第3 句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。”司法实践中适用该条的案例很多，但学者们对该句的理解却不尽相同，有代表性的是“默示追认说”“默示授权说”和“容忍代理说”。杨代雄教授认为，该规定应解释为默示授权或容忍代理。该规定意为，知情的被代理人对代理人的行为都没有表示反对，而这正是默示授权和容忍代理的共同之处。[5]
有因说的观点认为，代理权授予行为的效力受基础法律关系的效力影响，基础法律关系无效或被撤销将会直接导致代理权授予行为的无效或被撤销。在此观点下，店主甲雇佣限制行为能力人乙为其商店的采购员，乙有权代理甲进行商店的日常采购。此时，需要乙的法定代理人事先允诺或事后同意，否则雇佣法律关系不成立，代理权授予行为也随之无效，乙的代理行为因欠缺代理权而成为无权代理。此时对于乙的无权代理责任可适用对限制行为能力人的保护予以免除。或者无权代理的同时符合表见代理的规定，则适用表见代理制度来保护相对人的利益。我国也有相当一部分的学者坚持主张有因说，他们认为：无因说保护范围过大，无意识中使有过失甚至恶意的相对人也置于法律的庇护之下，易破坏法律的公平原则，而应采取有因说并借助表见代理制度更为妥当。[9]
结合中英建筑工程管理专业培养方案比较研究的结果来看，我国建筑工程管理专业教育在许多方面仍旧存在一定的不足，对此，可以从以下几个方面入手做出改革：
二、授权行为的有因性与无因性解析
（一）代理权授予行为的独立性
我国虽然没有全面学习德国的无因性系统，但对于一定代理权的授予与其基础法律关系的关联，我国学者也多采无因说的观点。表见代理制度的确在排除恶意相对人上发挥作用，但表见代理制度与无因性原则有着根本的区别，不能盲目采取替代原则。首先，无因性原则中相对人举证责任负担较小，可直接证明有代理权存续即可，而表见代理制度中的相对人则需要同时证明自己的善意与存在权利外观。其次，表见代理与无因性原则的基础思想不同，无因性理论下承认代理权是实际真实存在的，根据私法自治的原则，推测当事人内心的真实意思，从而推进交易的进行；而采用表见代理制度，在代理行为时代理权实际并不存在，仅因为存在代理的外观和保护相对人的原则，反而是违反私法自治的。最后，表见代理制度本身尚存在诸多争议。[12]
基础法律关系在授权人（本人）与被授权人（代理人）之间产生债权债务关系，被授权人有依约为授权人处理事务的义务，有向授权人请求支付报酬的权利，同样，授权人也有与之相对应的权利义务。而单纯的代理权授予行为则不产生债权债务关系，此时代理人的代理行为是“可以为”而非“必须为”。代理人因基础法律关系而非授权行为产生义务，因此，代理权授予行为具有独立性。
基于分离原则，基础法律关系与代理权的授予可能存在的状态有三种：其一，只存在基础法律关系而未授予代理权。如甲雇佣乙在其商店见习，但明确规定乙暂无售卖商店商品的权利，甲乙之间存在雇佣关系，但乙无对于甲的代理权。其二，只存在代理权的授予而无基础法律关系。如甲未与乙签订任何雇佣、委托协议，只请乙在饭店顺便订购十份盒饭，让饭店送至甲处，甲乙之间不存在基础法律关系，但乙有代理甲订购盒饭的代理权。其三，既存在基础法律关系，也授予了代理权。如商店的营业员与店主之间存在基础的雇佣法律关系，依通常情形，营业员出售商品的行为也被认为是在行使代理权。
（二）有因性和无因性理论
形式上，《民法通则》中第65 条对此未做明确规定，即认为书面或口头形式均可，除法律有特别规定的，否则形式自由。特别规定有如不动产物权的移转，则需订立书面的委托合同及代理权授予。因为，民法的立法目的本在限制代理权的授予与存在，如果一味要求被授权人参与始终，往往会产生因意思表达瑕疵等而影响代理权生效的风险，与立法目的相违背。[6]依据我国《民法总则》第165条规定，授权委托书的形式虽然没有要求，但实务中通常存在授权委托书，不仅可以作为代理人具有代理权的依据，同时也对交易第三人的知情权有所保障，便于促进交易。
意定代理权的授予方式通常适用的是两种：内部授权和外部授权。同样是授权的意思表示到达时生效，两者所到达的对象有所不同，内部授权到达代理人时生效，外部授权到达相对人时生效。此外，还有两种非典型的变通授权方式：内部授权的变通，即向外部公告已经授予的代理权。将已经授予代理人以代理权的事实向不特定的第三人以公告等方式宣告，对于第三人的通知仅可认为是准法律行为中的事实通知，而授权行为仍是针对代理人本人的，因此仍然属于内部授权的一种。此外，依据德国通说，还有外部授权的变通，即以公告的方式授予代理权，公告授权的意思表示无需受领，自不特定人（公众）能够知悉之时起生效。[4]
（三）对意定代理权的授予行为与基础法律关系我国应采无因性
如上文所说，实践中授予代理权的行为通常建立在基础法律关系之上，如委托、雇佣、承揽、承包及合同等。在19世纪中期以前，早期的学说大多将委托合同或雇佣合同作为代理权授予行为的基础法律关系，产生、消灭均受基础法律关系的支配。此时，仍认为在基础行为之上产生代理权授予行为。直至1866年，拉邦德的著名论文《代理权授予及其基础关系之区别》问世，第一次就商法领域将代理权的授予从委托中独立出来，使代理权与基础法律关系相分离，意定代理权成为一个独立的问题。[7]在意定代理权的法律问题中，行使代理权是指代理人“可以”以本人名义为法律行为，从而使法律行为的效果直接归属于本人；而基础法律关系中，代理人基于事务管理权“应该”对本人负有某种义务，该义务与代理权的授予不存在必然联系。代理人“可以”在代理权范围内为被代理人有效实施法律行为，即使他违反事物管理权不“应该”这样做。[8]这一观点可以称为“法学上的发现”，在《德国民法典》中第一次被正式采用，并影响至今。我国《民法通则》第65 条第2 款同样认为授权行为仅仅是委托人单方面的意思表示，代理权的授予行为独立于基础法律关系。
管见以为，无因性理论将基础法律关系与代理权授予行为相分离，当基础法律关系发生无效等情形时，不影响授权行为的效力，是现行代理制度下的一个创举。随着现代经济生活的快节奏，本人或缺乏某方面的专业知识，或力不能及，经常需要他人的协助，此时代理制度应运而生，有利于促进人与人之间的相互协作，具有极大的社会意义。通常，雇佣、委托等基础法律关系的设立是伴随着本人对他人的信任，且此种法律关系建立在本人与代理人之间，不一定为第三人所了解，而将授权行为与之分离，代理行为能否适应有权代理仅取决的代理权授予有效与否，可以减少相对人的交易风险，增加代理制度的优越性，从而使代理制度得到更广泛的适用。同时，有因说中提及的以表见代理制度弥补无因说缺陷的方式也有不合理之处。实践中，表见代理制度对相对人的主观善意要求善意且无过失，轻过失也通常被认定为不构成表见代理，这就在无形中加大了相对人的注意责任，不利于交易的进行。与其另外借鉴表见代理制度且仍存在现实不足，不如在无因性的道路上继续前行，寻求制度的完善与发展。
《秀才胡同》选用11个典故，其中除“先天下/后天下”和“黄金屋/颜如玉”两个情感较为中性的典故，其余均为具有悲剧色彩的故事；而《东风破》更是选用8处典故，处处典故都带悲伤情绪。
三、结论
意定代理是代理制度中最为重要的内容，而代理权的授予又是代理制度的基础，因此意定代理权授予行为值得进行深入探究。本文想要探究的问题就是代理权授予行为的涵义即无因性学说。为了能够正确认识代理权授予行为，厘清该行为的性质、方式、形式、内容等十分必要。
The study suggested a possible role of IL-1β -511 C/T genotypes in the pathogenesis of pNETs since the presence of the IL-1β -511 CT and TT genotypes and the T allele was associated with an increased risk of pNET only.
在此基础上，从授权行为的独立性入手，深入探究无因性学说，通过比较研究的方式，结合德国、日本、中国台湾等的学说、经验，认清有因性与无因性的理论差异，进行理论上的选择。如前所述，笔者拙见主张采取无因性理论。文中还探究了表见代理制度与无因性理论的不同之处，认为两者存在较大差异，不宜用表见代理替代无因性制度。且我国当前立法较为认可意定代理权授予行为的无因性理论，应在此理论支撑下继续探索，以求更加完善。
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The Act of Authorization in the Voluntary Agency
Wang Ye
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)
Abstract: If the right of agency is authorized by the legal act, it is called voluntary agency.In the voluntary agency, the act of authorization is the basis of producing the legal effect of agency.However,the nature, mode, form and content of authorized action are not clear in current laws.Therefore, specific discussion is needed.At the same time, the act of authorization is often accompanied by basic legal relationships such as entrustment, employment, contracting and so on.We should adhere to the independence and causelessness of the act of authorization in order to protect the transaction security.
Keywords: voluntary agency；act of authorization；basic legal relationship；causelessness
中图分类号： D913
文献标识码： A
文章编号： 2095-6584（2019）04-0104-04
收稿日期： 2019-04-17
作者简介： 王叶（1996-），女，江苏盐城人。在读硕士研究生，研究方向：民商法学。
（责任编辑：张英杰）
标签：意定代理论文; 授权行为论文; 基础关系论文; 无因性论文; 华东政法大学法律学院论文;