亚洲三国伊斯兰法的改革——比较法研究，本文主要内容关键词为：伊斯兰论文,比较法论文,亚洲论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、伊斯兰法概述
伊斯兰教是世界三大宗教之一，又称穆斯林教，是公元7世纪阿拉伯先知穆罕默德所传播的一种宗教。“伊斯兰”在阿拉伯语中意为“顺从”，穆斯林指“信徒”伊斯兰教是三大宗教中最后出现的一个，但其传播之广泛是很惊人的。现在它拥有全世界一百个左右国家和地区的大量教徒。
伊斯兰法泛指以伊斯兰教义为基础的法律。阿拉伯语中称沙里阿（Sharia），即“真主安拉（Allah）指示的通路”，比较法学作品中所称的伊斯兰法系，是指所有伊斯兰教法的总称。
伊斯兰法在现在世界上的分布范围，根据有的比较法学家的分析，[（1）]大体上可以指以下三类。第一类是阿尔巴尼亚和前苏联在中亚的五个加盟共和国：哈萨克、土库曼、乌兹别克、塔吉克和吉尔吉斯。这些国家曾经是社会主义国家，在那时，伊斯兰法仅由居民实际上应用，在正式法律上并无效力。这些国家和地区90年代剧变后的伊斯兰法情况，尚待进一步了解。第二类是接受现代法律思想较少，较多地实行伊斯兰法，特别是习惯法的国家，包括阿拉伯半岛国家（沙特阿拉伯、阿拉伯也门共和国，也门民主人民共和国、阿曼、阿拉伯联合酋长国）以及阿富汗、巴基斯坦。第三类是在属人法（personal law）等领域实行伊斯兰法和习惯法，新的社会关系方面采用现代法律。它们所采用的现代法律、又可分为普通法系模式（如印度、孟加拉、马来西亚、北尼日利亚等）、民法法系模式（如非洲的法语国家、除苏丹以外的阿拉伯语国家和伊朗）或荷兰法模式（印尼）。土耳其是另一种情况，它在1926年就引进了瑞士的民法典，与传统的伊斯兰法形成对照。
伊斯兰法的渊源由四个部分组成：（1）古兰经（Koran），被认为是真主的启示，最重要的法律渊源。（2）圣训（逊奈，Sunna）据传是先知穆罕默德的言行。（3）伊智玛（Ijma），伊斯兰教学者对教义的一致意见。（4）类推（阿拉伯语Kiyas），指对相似事件按相似原则处理的方法。
由于政治斗争的发展以及对教义和教法的歧义，伊斯兰教在其发展过程中形成了两大集团：逊尼派（Sunitenn，正统派）和什叶派（Schiitell，异端派），什叶派占少数，主要流行于伊朗等地。逊尼派传播范围较广，其中又分为四个学派：（1）在北非、西非和中非的马立克（Malik）学派；（2）在近东和中东以及印度河流域的哈奈菲（Hanafi）学派；（3）在东非、马来西亚和印尼的沙菲耶（Shafii）学派；（4）在沙穆阿拉伯的罕百尔（Hanbali）学派。[（2）]
在研究伊斯兰法律时，应注意将伊斯兰法与穆斯林居主导地位的国家或地区的实在法加以区别。一般地说，每一个穆斯林占主导地位的国家或地区，仅在少数社会关系领域，主要是涉及属人法，存在仅适用于伊斯兰教徒的法律，特别是家庭、婚姻、继承等方面的法律。其他很多法律，包括刑法、行政法，以及商法等，一般都属于国家实在法，或称世欲法领域。自第二次世界大战结束后，几乎所有阿拉伯国家都制定或计划制定有关家庭、婚姻、继承等方面的法律，从而加强世俗权力对这些领域的管理，使这些领域中的伊斯兰教义趋向灵活化。德国比较法学家茨威格特与克茨二人就生动地描述了这一变化。按照《古兰经》规定，一个男子可以娶四个妻子。伊斯兰教四个学派的一个共同观点是，《古兰经》对丈夫的良心提出了道德上的要求。叙利亚1953年的一项立法规定丈夫要再婚就必须有抚养前两个妻子的先决条件。突尼斯的立法者更加大胆，它要求丈夫必须预先保证能公平地对待几个妻子，否则就不能再婚。1956年突尼斯的一个法律更规定：“禁止一夫多妻。”[（3）]
自19世纪后期开始，随着欧洲列强对伊斯兰国家影响的增加，伊斯兰法也开始进行改革，到20世纪，特别是二战后，这种改革也不断加强。但在1979年“伊朗革命”后，更出现了一种新的改革。法国比较法学家达维在其1985年版的《比较法总论》中曾将伊斯兰法在19—20世纪的发展概括为三个特征：“第一个是在许多事项上法律的西方化。第二个是在那些尚未西方化的事项上实行法典化。第三个和最新的特征是在有些国家中清除以前负责适用穆斯林法的特别法院，”[（4）]这三个特征在1979年以前是合适的，但对许多伊斯兰法近一时期中的改革来说，就不一定完全合适。如果说，以往改革的方向主要是法律的西方化、法典化和清除伊斯兰宗教法庭，现在既有过去那种方向，但也有削弱西方化，强调伊斯兰教义和伊斯兰宗教法庭的方向。
二、马来西亚伊斯兰法的改革
美国杜克大学霍鲁维茨（D.L.Horowitz）教授在其近年来发表的有关伊斯兰法律改革的论文中指出，伊斯兰法改革的范围很广泛。这里可提出三个国家的改革，第一个是巴基斯坦，那里设法建立一个作为更高法律的伊斯兰原理，依此通过司法审查来衡量一般法律。相反地，在印尼，则企图使沙里阿国内化，使它合并在更广泛的印尼法律大全中，这里并没有伊斯兰法最高地位的印尼权威性规范。这里有伊斯兰和世俗两种原则的大量融合。在马来西亚，在十年左右时间内，有了几十个新法律和司法判决用以澄清、扩展和改造适用于穆斯林的法律。这里并没有伊斯兰法对世俗法的统治地位，也没有马来西亚两种改革特征的融合。就现在而论，人们所企图的是创造两种平行的、相对独立的体系，一种是世俗的，另一种是伊斯兰的。[（5）]
以下分别论述这三个亚洲国家伊斯兰法的改革情况。首先是马来西亚的改革，其中最显著的是伊斯兰法院管辖权的扩大和这些法院法官素质的提高。
马来西亚人口中，主要是马来人，基本上信奉伊斯兰教。在以往，伊斯兰法院对伊斯兰法律的发展是严格受限制的。从等级体系上讲，民事法院（即世俗法院）是伊斯兰学说的更权威的解释者，1988年修改马来西亚宪法，对世俗法院和伊斯兰法院的相互关系有了重大变化，该宪法修正案（A704，第8节，对第121条增加121（1A）条）规定，高等法院对沙里阿法院管辖的任何事项并无管辖权。原则上，马来西亚仍存在世俗法院和伊斯兰法院两种制度，但现在伊斯兰法院占有一个并行的而不是从属的地位，两者都有专有管辖权。对宗教法院的上诉可以提交沙里阿上诉委员会、沙里阿上诉局或沙里阿上诉法院。但两种法院的管辖范围仍然有重大区别。在民事案件方面，沙里阿法院仅限于结婚、离婚、分居、要求夫妻财产、婚生子女地位、监护、家属扶养，财产继承以及穆斯林的某种形式的信托财产等问题。除了个别例外，并没有对这些管辖权界限的改革。两方当事人都是穆斯林之间的合同诉讼也仍属世俗法院管辖。
伊斯兰法院的变化一般被认为“提升”宗教法院法官的教育资格、待遇和地位。在有些州，仅大学毕业生才能任伊斯兰法院法官，这与以前的做法大有区别。那时伊斯兰学校的课程在受教育的马来西亚人眼中并没有地位，自1988年开始，在国际伊斯兰大学开设一年制的宗教法官训练课程，其中强调对证据、民事诉讼和训事诉讼的学习。这些课程结合了英国法的内容。
在80年代初，公布了第一个有关律师在沙里阿法院执行律务的法律。一般地说，能在世俗法院执行律务并有某些伊斯兰法律知识者，就能胜任。
三、印度尼西亚伊斯兰法的改革
印度尼西亚全国人口约有90%信仰伊斯兰教。据美国哥伦比亚大学法学院坎马克（Mark Commack）的介绍，1973年7月印尼总统推行“新秩序”的政府向议会提出了一个全面性婚姻法草案，它旨在实现两个目标：一是减少“一夫多妻制”、离婚和儿童的婚姻；另一个是统一全印尼的婚姻法作为在五项原则的国家意识统一化方案的一个组成部分。这五项基本原则是信仰真主、民族主义、人道主义、民主和社会正义。
但政府内外的穆斯林集团反对这一方案。议会内进行了前所未有的热烈争论。在议会外，穆斯林青年举行反对这一法案的示威。有人还强占了议会讲坛。面对穆斯林的强烈反对，政府采取了不在议会强行通过法案的方法，即使当时它还握有保证在议会通过该法案的票数。以后的结果是1973年12月在穆斯林的同意下，议会通过了一个妥协法案。[（6）]
坎马克之所以在论文中首先提出了1973年婚姻法草案的经过情况，目的在于说明印尼政府对伊斯兰法改革所采用方式的变化，即不直接依靠立法规定解决办法，而是通过间接的行政、政治手段（也即协调和认同）来进行改革。这些间接的行政、政治手段包括如下各种：限制伊斯兰法院管辖权；使伊斯兰法院逐渐摆脱政治控制；最高法院加强对伊斯兰法的解释；改组伊斯兰法院以及加强对伊斯兰政党和社团的控制。这里，还应注意，印尼对伊斯兰法的改革工作主要是通过政府中宗教部部长和世俗法院来进行的，政府早在1972年任命受过西方教育的一位教授任宗教部长。这一任命对改革伊斯兰教法起了很显著的作用。
自1974年起，政府开始通过行政、政治手段来实现它原先企图通过立法来实现的变革。1975年7月总统发布规章实行法院对婚姻和离婚的管辖权。最高法院判决，没有总统实行令的领域继续由世俗法院管辖。政府还发布规章有效地防止伊斯兰法院行使它在婚姻和离婚问题上的传统的广泛权力。例如规定公职人员结婚或离婚必须获得其上司批准，从而削弱了由宗教法院处理教徒在结婚和离婚问题上的权力。
1974年通过法律时，穆斯林还控制了宗教部，它拥有控制伊斯兰法院的职责。伊斯兰高等法院拥有对伊斯兰法的最高司法权。但宗教部对伊斯兰机关的所有实体法都提出指示，有时还干预案件。在1977年11月，最高法院发布一个规章，将对伊斯兰法院的上诉案件的权力集中在自己手中。但宗教部司法指导的一个主要官员，召集伊斯兰高等法院法官会议，强烈反对最高法院对伊斯兰法院判决的审查。这一问题在公众中引起很大争论。1979年3月最高法院任命由五男一女六个法官组成的一个特别刑庭，审查伊斯兰法院的判决。这六名法官都来自世俗法院，并受过世俗法律教育。他们都不是伊斯兰法学者，但其中至少有两个曾经受过伊斯兰法教育并能阅读阿拉伯语。结果在同年6月，宗教部的负责官员发出第二个指令，改变了它以前对最高法院的反对态度。从此，伊斯兰法院一直尊重最高法院对伊斯兰教法院的审查权。
尽管最高法院拥有对伊斯兰宗教法院案件的审查权。但两个法院对法律概念的理解还是有重大区别的。伊斯兰法官强调伊斯兰教义是唯一的法律渊源，沙里阿规则是独立的存在。最高法院容许制定法规则独立存在并容许下级法院引用伊斯兰教义，但其判决不能偏离制定法要求。伊斯兰法官，特别是一些老法官，承认他们对最高法院撤销其判决是注意的，但他们坚决认为最高法院判决对其他类似案件是不适用的。
政府部门也采取一些步骤影响伊斯兰法的直接适用。宗教部最近已完成了有关婚姻和离婚、继承等事项法律的三卷集汇编。这些汇编由宗教部和最高法院编辑。内容极为丰富，有伊斯兰教义的四派学说，其他伊斯兰法的材料，特别是印尼本国的有关伊斯兰教法的材料。
最高法院还在宗教部的充分合作下，力求改进法官的素质。根据宗教部的政策，伊斯兰法院的法官都享有政府公职人员待遇，所有法院都有5—11名的法官，包括一个院长、一个副院长。总的来说，印尼伊斯兰法院的改革决不能说已完成，但“迹象表明，古老的、传统教育的法官已逐渐由最高法院所挑选的法官所代替，最高法院对制定法的解释已变得日益有影响。”[（7）]
四、巴基斯坦伊斯兰法的改革
如果说从上面讲的马来西亚和印尼对伊斯兰法的改革中，看到了对传统伊斯兰法的某些改革，但在巴基斯坦的改革中却可以看到仿佛是另一种改革：扩大伊斯兰法以及伊斯兰法院的权力。美国韦克福雷斯特大学副教授肯尼迪（C.Kennedy）曾对巴基斯坦的伊斯兰法的改革作了专门报告。[（8）]
在巴基斯坦，从1947年建国起，就对伊斯兰教在国家中的地位，有不同看法。它大体上可分为两派：伊斯兰积极派（Islamic Activists）和伊斯兰现代派（Islamic Modernist）。前者主张积极扩大伊斯兰法的地位，后者则对此抱消极态度，他们反对扩大伊斯兰法作用，其中有些人还鼓吹向西方化发展。早在1947年建国时，这一分歧就存在，因而巴基斯坦的宪法9年后才通过。在1949年制宪会议首次通过的《目标决议》（Objective Resolution）对伊斯兰教作了如下规定：“巴基斯坦政府是一个国家……伊斯兰所阐释的民主、自由、平等、容忍和社会正义应予充分遵守。巴基斯坦的穆斯林个人或集体都应使其生命符合神圣古兰经和圣训规定的伊斯兰和要求。”
但正如C.肯尼迪教授所指出的，“巴基斯坦是一个‘伊斯兰国家’，但旨在实现这一想象的机制却是有意识地软弱的、模糊的和规定得不好的。”[（9）]
关于伊斯兰法的地位问题必然随着巴基斯坦各派政治斗争的发展而有各种变化。在80年代初，伊斯兰积极派再度得势，他们提出全面加强伊斯兰教法的计划。在刑法方面，他们主张对盗窃、酗酒以及性犯罪应处固定刑罚（hadd），这是古兰经中明白规定的刑罚。他们鼓吹私通应是犯罪。他们还要求全面修改巴基斯坦刑法关于肉体伤害的部分（如杀人、过失杀人、殴打）。积极派还主张修改程序法，改变证据容许以及宣誓等规则，鼓吹改革穆斯林的属人法，特别是改变有关离婚的程序、继承法、抚养法以及陪嫁物、有关儿童监护的规定。他们也要求消除经济制度中包括银行、保险和国际贸易方面的资本利息（riba）。
那时积极派最大胆的改革是修改巴基斯坦宪法，使沙里阿处于高于宪法的地位。这种改革当然是不易实现的。自70年代起，巴基斯坦政局长期动荡。
在80年代前半期，当时执政者采取了对伊斯兰教逐步改革的方针，这一方针的核心是联邦沙里阿法院（FSC）的建立，这是当时执政者在1980—1985年通过12个总统令实行的，它成为宪法第14分节中的3—A章。它的大体内容如下：
（1）联邦沙里阿法院具有对地区法院涉及总统新发布的伊斯兰刑法（Hudood）的有罪或无罪判决的上诉或复审权。
（2）它拥有巴基斯坦公民或联邦或省政府提出的向任何违反古兰经和圣训的法律或法律规定的专有管辖权。
（3）它还拥有审查任何法律或法律规定是否违反古兰经和圣训的专有管辖权。
但这种广泛的管辖权受到了两方面的限制。第一，联邦沙里阿法院有关刑事案件以及宣告任何法律违反伊斯兰教的判决都应从属最高法院沙里阿上诉庭的上诉。其次，更重要的是，联邦沙里阿法院的管辖权受到宪法第203—B的限制。结果是上诉法院关于203—B条的解释使联邦沙里阿法院的管辖权在许多重要的伊斯兰法改革中被否认。
在80年代下期以及90年代，随着巴基斯坦政局的变动，有关伊斯兰教法的改革也起伏不定。因此，正如C.肯尼迪在其论文中指出的，“在缺乏政治领导或社会公认时，伊斯兰法改革的内容和范围的真正决定在于上级法院本身。从整体来讲，关键问题是法院对它们就‘违反伊斯兰教’问题的管辖权的解释。”[（10）]
注释：
（1）R.David and J.Brierley,"Major Legal Systems in the World Today"(1985)pp.479-480.
（2）K.Zweigert and H.Kotz,"An Introduction to Comparatie Law,"Vol.1,p.369.
（3）K.Zweigert and H.Kotz,"An Introduction to Comparative Law,"Vol.1,p.373.
（4）R.David and J.Brierley."Major Legal Systems in the World Today"(1985)p.475.
（5）Donald L.Horowitz,"The Qur'an and the Common Law:Islamic LawReform and the Theory of Legal Change","American Journal of ComparativeLaw"(1994)Vol.42,p.236.
（6）Mark Cammack,"Islamic Law in Indonesia's New Order.""International and Comparative Law Quarterly"(1989)Vol.38,p.53.
（7）Mark Cammack,"Islamic Law in Indonesia's New Order.""International and Comparative Law Quarterly"(1989)Vol.38,p.72.
（8）C.Kennedy,"Repugnancy to Islam-Who Decides.Islam and LegalReform in Pakistan","International and Comparative Law Quarterly",(1992)Vol.41 p.769.
（9）同上文，第770页。
（10）C.Kennedy,"Repugancy to Islam-Who Decides?Islam and legalReform in Pakistan","International and Comparative Quarterly",Vol.41(1992)p.780.