刑法类推解释禁止之思考，本文主要内容关键词为：刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，立法修订技术的完善推动了规范刑法学的成熟，为了完成刑法规范与个案事实的对接，解释学逐渐在刑法理论中占据重要地位。与此适应，随着社会转型的深化，权利诉求与社会矛盾也呈多元化趋势，为了回应社会需要并接轨国际潮流，各种解释理论相继登上历史舞台，并基于不同的利益主张而希望主导刑法解释话语权。就刑法规范而言，其需要保持稳定，也需要保障有效，这是刑法本质使然，也是刑法发展规律所致，这些都需要通过刑法解释来完成。不过，在这个过程中，如何保证刑法解释既源于规范又限于规范，则需要给予关注，否则，就会给类推解释以可乘之机，而这与刑法基本原则相背离，也偏离法治的内在精神。 一、类推适用、类推解释与类比推理之概念解析 在刑法理论上，类推适用、类推解释、类比推理等概念不全相同，在实践上也起着不同的作用。在法治社会当中，罪刑法定是刑法基本原则，与之对应的类推则应被拒斥在外。不过，与类推适用不同，类比推理是一种法律思维方式，在实践中的作用举足轻重，不但需对其客观对待，还需在实践中广泛适用。 (一)类推适用和类推解释 类推适用是指，适用法律的机关在处理那些在法律上没有明文规定的案件时，依照最相类似的法律条文或者按照法律的基本精神和国家的政策，对案件作出处理的制度。“作为法律方法的类推适用是指法官在司法过程中面对案件事实，在已有的法律规定中找不到可以直接适用的法律规定时(即法律存在漏洞时)，在既有的法律中寻找和当下案件事实最相类似的法律规定，通过解释、推理等行为以裁决案件的法律方法。”①类推解释是指，对刑法条文没有明确规定的除行为之外的事项，比照最相类似的刑法条文规定的相关事项，作超出该规定含义范围而推论适用的解释。比如，陈兴良教授认为：“类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。”②日本刑法学者大谷实认为：“作为法律解释方法的类推解释或类推适用，是指法条所规定的内容，和该法条的适用上成为问题的、该法条中没有包含的事实之间，因为具有类似或共同之处，所以将有关前者的法条也适用于后者。”③ 从法理上看，学者们一般认为，类推解释与类推适用在内涵上具有一致性，两者没有严格的区别，是指对于刑法无明文规定的事项，在刑法条文用语的字面含义中不可能包括该事项时，根据该事项与刑法明文规定的事项具有相似性，而将刑法明文规定的事项的法律效果赋予刑法无明文规定的事项的法律方法。也即，类推解释与类推适用都是弥补法律漏洞的法律方法，适用于法律对于待决案件事实没有明文规定的情形。另外，从发生学的角度看，类推解释与类推适用也具有紧密联系，类推解释是司法主体就个案事实与刑法规范之间关系的解读，类推适用则是将这种关系付诸于司法实践。“类推解释是明确法律意义内容的作业，而类推适用则是将经法律解释明确了意义内容的法律，与‘同样事物应同样处理’的法则，进行组合判断的作业。”④由此观之，类推解释应是类推适用的充要条件。质言之，类推解释是类推适用的前提，没有类推解释就不会有类推适用；类推适用则是类推解释的结果，存在类推解释就必然产生类推适用。鉴于类推解释与类推适用的上述特性，在理论上与实践上，应将两者同等看待，而不必再做细分。 在理论界，也存在类推适用与类推解释应二分的看法。如台湾学者杨仁寿先生认为：“类推适用系法律漏洞的补充方法之一，与类推解释，系属狭义的法律解释之一种，仅在文义之可能范围内阐释法律之涵义者，截然有别。”⑤根据上述论断，类推适用与类推解释不同，前者属于漏洞补充，后者属于文义解释。对此，我们认为，论者关于类推适用的阐述与我国理论上的主流看法一致，但是，关于类推解释的态度却与理论上的主流看法完全不同⑥。因此，对杨仁寿先生关于类推解释与类推适用二分的论断，我们持保留态度。 (二)类推解释与类比推理 类比推理是根据两个或两类对象有部分属性相同，从而推出它们的其他属性也相同的推理。目前，学术界对类推解释和类比推理的关系认识并不一致，主流学说认为两者存在区别，不过，也有学者认为类推解释就是类比推理。我国台湾学者王文宇认为：“类推适用系将与法定案型内涵特征相类同之待决案件归摄到该法定案型之法规范范畴内，是一种区辨异同、比附援引的推理活动。”⑦沈宗灵先生认为：“形式推理在法律适用中的再一种形式是类比(法学上通称为类推通用或比照适用)。”⑧为了更好的界定概念和准确的适用法律方法，有必要将类推适用和类比推理的关系做进一步梳理。 首先，两者属于不同法律方法。类推适用是法律漏洞补充方法，是在法律对现实生活中发生的个案没有明文规定的情形下，法官在现有的法律规定中寻找最相类似的规定予以适用的法律方法，其主要针对的法律弊病是法律空缺。与之不同，作为法律推理的一种，类比推理主要针对的法律弊病主要是法律模糊。“通过法官在个案处理中对事实和事实的类比，规范和规范的类比，规范和事实的类比，最终选择一个明晰的方案以裁判案件、释明法律之模糊。”⑨其次，两者具有不同的外延。类推适用不仅是运用演绎推理的过程，还是运用归纳推理、类比推理的过程，也就是说类推适用过程中包含了各种推理方式。“亚里士多德早就在这个意义上将类似推论称为是一种归纳与演绎混合的推论。类推是一种演绎法与归纳法混合的形态。”⑩不过，从实践上看，类比推理不仅适用于类推适用中，还被广泛运用于法律适用过程中，不仅存在于弥补法律漏洞的类推适用之中，还存在于旨在解决法律模糊的刑法解释当中。再次，理论上对两者的态度也不同。我国1997年刑法典设立罪刑法定原则后，类推制度就退出了司法适用领域。在当代法治社会中，西方国家也基本持同样的态度，虽然也有学者试图质疑刑法类推禁止理论，但并没有撼动主流刑法解释理论坚守的罪刑法定原则。不过，类比推理就获得了不同命运，在实践当中经常可以看到类比推理的身影，不管是在罪与非罪的判断中，还是此罪与彼罪的选择中，甚或是刑罚种类与幅度的裁量中，都是类比推理发挥作用的领域。诚如考夫曼所言：“如果我们仔细观察的话，没有任何地方可以真正做到禁止类推(类比推理——笔者注)，所以严格的禁止类推，结果正与禁止解释一样，历史经验已经告诉我们，它完全没有作用。”(11) 在刑法理论上，不少学者都关注到了类推解释与类比推理的界分问题，并对之进行了翔实的分析。不过，在本文当中还是对类推及与之相关的概念进行了厘清，之所以如此，主要出于以下考虑：第一，从当前理论界的论述看，一些学者在探讨刑法解释的限度时，往往将类推解释与类比推理混为一谈，致使论述过程没有针对性，论证结果没有说服力；第二，下文内容的展开是基于对类推解释与类比推理明确界分的基础上，如果对两者的内涵分析不透彻，则会影响到读者对后文的理解；第三，就本文的态度而言，类推解释是背离罪刑法定原则的法律方法，应该在刑法解释当中严格禁止。类比推理是一种思维方法，与罪刑法定原则没有天然的矛盾，可以广泛适用于刑法实践当中。 二、刑法类推解释理论聚讼 在当下的刑法理论上，对类推解释的态度主要有两种，且泾渭分明。第一种是类推解释禁止理论。该理论坚持，类推解释与罪刑法定原则背离，侵害公民的合法预期，应坚决反对。第二种是类推解释认可理论。该理论坚持，区分扩大解释与类推解释只是理想而非现实，应承认类推解释在刑法解释体系中的地位。 第一，类推解释禁止理论。所谓类推解释，通常认为是将法无明文规定的危害行为，比照刑法分则当中最相类似的条款加以处罚，即将法无明文规定的行为通过类推将其作为犯罪处理。我国的1997年刑法废除了类推制度，确立了罪刑法定原则。不过，在1997年刑法修订过程中，关于是否应当废除类推曾有过激烈争论。 虽然在新刑法颁布前后，关于是否允许类推解释仍然存有争议，不过，通说还是采取禁止类推解释说或禁止不利于被告人的类推解释说。在现行刑法当中，按照罪刑法定原则，类推解释是被禁止的。因为通常见解认为，类推可能导致法官随意适用法律，侵害公民自由权利。(12)详言之，刑法是国民意志的体现，司法机关使用包括类推手段在内的方法随意解释法律，是对体现国民意志的刑法的侵害。“如果同时从形式法治与实质法治出发，禁止类推解释只是禁止不利于行为人的类推解释。之所以允许有利于被告人的类推解释，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定；而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，按照文字含义适用时会造成不公平现象。所以，允许有利于被告人的类推解释，正是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。”(13)“毋庸置疑，要实行严格的罪刑法定，刑法对犯罪及其处罚的规定必须绝对明确，解释刑法也只能是在刑法原文文义的范围内，绝对不能超出主义界限。”(14)二战之后，随着国家主义的观念被克服，主观主义刑法理论的衰退，保障基本人权的思想深入人心，在大陆法系的德日国家，禁止类推解释学说逐步取得了支配地位。将法律没有明文规定的行为适用刑法的有关规定来处罚，则显然违反罪刑法定主义的，因此，禁止类推解释是罪刑法定主义的应有之义。(15)我国台湾学者韩忠谟先生也曾对类推解释做出过类似陈述：“类推解释为于法律未规定之事项，就其他近似之法条。类推适用，此种类推解释亦非全无准据者，往往由于应付社会需要。”(16)类推禁止理论不但反对类推解释在刑法理论上的存在，还为司法主体设计了一系列标准，以界分解释与类推的界限，具体分为文义可能含义说、犯罪定型说、预测可能性说、逻辑内涵说，等等。 第二，类推认可理论。类推认可理论认为，鉴于词语结构的开放性、复杂性，及词语内涵的流动性，加之词语内涵解读中的价值色彩与类型关系，在理论与实践上区分解释与类推是幻想。该理论并不否认类推与罪刑法定原则的冲突，也不回避因类推而导致的公权力与私权利的紧张，不过，其从语言学、语义学的角度分析并获致了类推解释禁止不能的结论。该理论与传统刑法理论截然不同，且势头强劲，大有与类推禁止理论呈分立之势。 在1997年刑法修订时，就曾有学者对废除类推制度持怀疑态度，并对类推制度的合理性做了较为全面的、翔实的分析。不过，源于势之所趋，该理论虽有一定市场，最终还是淹没在赞同罪刑法定原则的声音之中。比如，“类推解释是以法律没有明文规定的事实与援引的条文的明文规定具有类似性为前提的。该类似性反映到犯罪构成上，就是其构成要件在总体上相类似。因此，类推解释是依据立法精神和原则对犯罪构成要件，即法律的明文规定作实质判断的结果。这一结果虽然超出刑法某一条文的意思范围，但并不违背立法的总的精神。”(17)由此，论者指出，不但不应该对刑法类推解释持排斥态度，还应该将其纳入解释体系当中，发挥其固有作用。目前来看，论者关于类推解释的观点并未随着岁月流逝而淡化，相反，已经成为当下理论界的热门话题。近年来，随着现实主义法学、哲学诠释学的影响日盛，在国内理论界，一些学者对类推解释的态度显得愈加暧昧，在一定程度上挑战传统刑法理论上的类推禁止理论。比如，清华大学黎宏教授指出：“类推是一种现实存在的刑法解释方法，并非人们所想象的那么可怕。我国刑法学的通说尽管在排斥类推解释，但却允许另一种与其没有多大差别的扩大解释。这从一个侧面也反映出，我国并没有将禁止类推解释原则贯彻到底。”(18)如果说黎宏教授对类推解释的看法还较为含蓄，那么，吴炳新博士、杜宇博士等学界青年才俊对类推解释的态度则非常鲜明：基于上述的考虑，我们根本无法将“类推”完全驱逐出刑法适用的领域，刑法上绝对的“类推禁止”只能在教科书中艰难度日。(19)“司法实践早已证明，传统的罪刑法定主义以及与其伴生的类推禁止，只不过是在法治口号下的一个美丽的乌托邦。”(20)基于不同角度，上述学者对类推解释存在的必要性及合理性进行了翔实论证。更有甚者，还有学者在这条道路上走的更远，对类推解释的作用发生机制进行了构建，以推动类推解释的司法适用。如朱立恒教授认为：规定类推制度也是出于完善我国罪刑法定原则内容的必要。并从类推适用的主体与阶段、类推适用的条件及类推适用的程序三个维度为类推进行了制度设计与构建。(21) 从国际范围内的刑法理论与司法实践看，类推解释主张者也不乏其人。比如，耶赛克教授就认为：“禁止类推的表述并没有涉及问题的核心，因为类推无异于法学逻辑中的通常的推论程序，该程序在所有的法的领域，包括刑法中，并不仅仅在对被告人有利时才使用”。(22)植松正教授也认为：“法律用语，通过解释将其意义扩张，扩展到本来没有涵盖的地方，并对其加以适用的话，由于该扩张解释本来不应当扩张到似是而非的地方，所以其结局上无非是类推解释。这种现象，无非是意味着类推在某种程度上被许可。”(23)另外，伊东研佑教授也认为，扩张解释和类推解释在实质上不可能被区别开来。(24)由此，不论是国内还是国际上，都有类推解释的支持者，并且来势凶猛。既然类推解释在国内与国际范围内都有有力的支持者，那么，我们应该如何看待类推解释，下文就是对这个问题的继续展开。 三、刑法类推解释原因评析 根据上文，目前刑法类推解释又开始在理论界获得市场，并且，主流刑法理论对支持类推解释的论调似乎没有做出刻意的回应，或者说是有力的辩驳，这不能不让我们担心，是理论界对此采取鸵鸟政策，还是类推解释真的适应社会需要。在此，我们拟从三个层面分析，阐明类推解释在理论界得以青睐的原因，并逐个对其予以批驳，意图从根本上对类推解释进行证伪。 第一，对考夫曼教授的类推理论需有清醒认识。在国外刑法理论上，对类推进行深入探讨的首推考夫曼教授，其专著《类推与“事物本质——兼论类型理论”》篇幅不长，却对类推问题做了广泛且富有成效的分析。尽管其他学者对类推做出过精辟论断，但在理论证立的模式与深度上，显然与考夫曼教授相差甚远。 考夫曼教授根据事物本质构建类型理论，继而得出类推在刑法解释中广泛、客观存在的结论。该结论犹如一颗重磅炸弹，给本不平静的刑法解释场域带来了新的震动与喧嚣，国内理论界纷纷以考夫曼教授的类推理论为基点，论证类推解释在我国刑法理论中存在的必要性与合理性。比如，杜宇教授在其《刑法上之“类推禁止”如何可能？一个方法论上的悬疑》一文中，通过对考夫曼教授观点的引证、分析，得出了刑法类推适用合理性的结论：“尽管当代的刑法主流理论，对于类推采取了某种严重贬抑甚至是明确拒绝的强硬姿态，但是类推仍然会在司法实践中顽强有力地表现自己。类推在刑事司法适用中基底之深厚、作用之广泛，要远远超过我们的自以为是。而所有这些，都深刻地根源于类推在思维操作上的普适性价值，根源于类推与法律适用之间无法解开的结构交织。考虑到类推的此种方法论地位，要想在刑法适用中绝对地禁斥类推，就无异于天方夜谭。”(25)在另一篇研究考夫曼类型理论的文章中，王晓教授也作出了类似判断：“因此可以说，人的认识是类型化的，以类推方式运用于法律发现、法律推理和法律论证，是符合认识论的要求的——这一切已经可以从刑法适用上得到证成。”(26)根据上述两位学者的论证，其关于类推的定位并不仅限于法律适用方法，而是将其延伸到整个刑法解释范畴当中，这显然与刑事法治的精神相背离，是值得我们警惕和关注的。 然而，对考夫曼教授的类推理论需要有理性的认识，对其理论属性应该有合理的定位。德国著名学者拉伦茨曾明确指出：考夫曼认为法的知识是一种类似的认识，这项命题似乎与今日对于法及知识的理解，极端反对。在他的类推与事物的本质一文中，他深究刑法的类推适用之禁止。他并不是想质疑此项禁止命令，只是认为，于此不应是——其所理解的——广义的类推思考方式之禁止，反之，只是禁止做过分广泛的类推适用。依其立足点而言，其论述是逻辑一贯的。于此需特别留言，考夫曼借——依其见解系任何规范适应之基础的——类推一词所指称者，其与通说及本书对类推之理解大异其趣。(27)根据论者观点，考夫曼言之类推是指一种类比推理方式，而非刑法意义上的类推适用，前者往往适用于刑法规范构成与案件事实间的比较，以求在比较的过程中探寻规范意义与事实意义是否一致，并在相互比较的程序中确定规范的文义。后者则往往是指案件事实之间的比较，以寻求二者之类似性，以求法律效果上的相同处理。比如，考夫曼教授指出：“因为规范与事实并不相同：规范是处于以概念方式规定的当为领域中，事实是处于经验事实的领域中。因此，在开始进行三段论法之前，必须使其相同，亦即，必须使以概念方式规定在法定构成要件中的规范事实与现实具体的生活事实进入一种关系，在其中，二者的类似性系透过一种目的论的程序而确定。而这就是类推。所谓的涵摄无非就是一种内在构成要件的类似推论”(28)。由此可知，考夫曼教授所指类推并非通常意义上之类推解释，而是一种类比推理方法。那么，国内理论界基于考夫曼教授的类推理论而在我国刑法理论上倡导类推解释的观点也就不攻自破了。 第二，有关解释限度的理论缺乏操作性。近年来，类推解释之所以被诸多学者认可，与英美法系判例制度的影响不无关系，也与大陆法系中的哲学解释学有关联，英美法系的判例制度具有天然的类推属性，哲学解释学重视类推作为方法论的内在价值。源于此，国内学界在构建刑法解释理论时，对类推的功能愈加青睐。当然，根据矛盾论，外在影响只是刑法解释观发生转变的外因，内在需求才是类推解释得以恢复的内因。质言之，随着罪刑法定原则在1997年刑法典中的设立，类推制度已退出历史舞台，不管是理论上还是实践上都应该尊重罪刑法定原则，自觉避开类推解释。但是，排斥类推适用有一个重要前提，即理论界需为司法主体提供一个较为可行且明确的解释限度，而这个解释限度在我国刑法解释理论上迟迟没有得以建立。 从刑法解释理论的发展轨迹看，理论界一直在为设置解释限度而努力，这从近年来学者们构建的种种理论可以推知。第一，文义射程说。又称文义可能含义说。该说认为，扩张解释应以文义“射程”为限，超出“射程”之外，不属于扩张解释。换言之，扩张解释可以超出刑法规定用语的应当含义，但不能超出刑法规定用语的可能含义。(29)第二，国民预测可能性说。该说认为，一般国民认为某种行为可以按某条文来处罚，这就未超出预测可能性的范围，属于被允许的扩张解释；反之，就是类推解释。(30)第三，犯罪定型说。该说认为，刑法关于构成要件的规定具有定型性，超出构成要件的范围，即超出犯罪定型的解释是违反罪刑法定主义的类推解释，而未超出犯罪定型的解释则是应当允许的扩张解释。(31)第四，逻辑含义范围说。该说主张，凡是在法律条文的逻辑含义范围内进行的解释是扩张解释，反之是类推解释。(32)第五，法条精神说。该说主张，凡是未脱离法律条文之立法精神的是扩张解释，反之则是类推解释。(33)第六，综合说。该说主张，在判断扩大解释的结论是否违反罪刑法定原则(即是否属于类推适用)时，应当同时考虑如下几点：是否具有法益侵犯性(处罚必要性的强弱)，解释结论能否为一般国民所接受，是否超出了刑法用语可能的含义范围。(34) 分析上述各解释限度理论，都是基于某个角度阐释刑法解释应该坚持的标准，具有一定合理性，也是有限的合理性，因为根据这些标准，司法主体不但不能完成对解释行为的判断，更是在诸多标准中无从选择，反而在一定情况下会影响到司法主体的准确认知。之所以如此，对各理论稍加分析可知。文义射程说中的“文义射程”如何判断没有明确的指引；国民预测可能性说中的“国民范围”与“预测可能”都是高度概括性的概念；犯罪定型说将解释限度寄希望于“犯罪构成要素”则有重复论证嫌疑；逻辑含义说没有细化和明确，缺乏针对性与可行性；法条精神说中的对“精神”的理解属于见仁见智；综合说则是将诸多不能完成判断解释限度的单个标准糅合在一起，显得混乱且俗套。正是源于当下理论界在解释与限度的标准上较为抽象，且不具有可操纵性，致使理论界在界分类推解释与扩大解释时一直纷争不断，在给司法实践带来诸多困扰的同时，也令部分学者对寻找解释与类推的界限备感失望。 第三，读者中心主义的盛行。传统法治与三段论司法逻辑联系紧密，在刑事法领域则意味着罪刑法定原则的坚守。近年来，无论是英美法系还是大陆法系，法律解释理论都在发生着深刻变革，对传统的形式法治形成严峻挑战，重要标志就是，文本读者在解释学上开始占据重要地位，文本地位则随之衰落。 随着现实主义法学在英美法系的盛行，法律概念从封闭性向开放性转变，规范阐释开始渗入各种价值判断，司法逻辑也从三段论向结果导向主义演变。至此，形式法治下的文本主义逐渐被法官主义替代，法官自由裁量权和司法能动性得以倡导，反之，法律文本的独立性、确定性随之被弱化。及至后现代法学，司法能动性更是得以强化。弗兰克曾指出：“心理学家们告诉我们，判决的过程很少从一个前提出发，然后由此前提得出结论。判决毋宁是以其他方式开始的—从一个或多或少模糊地形成的结论；一个人通常是从这样的结论出发，然后才试图去寻找证明它的前提。”(35)在几乎同一时代的大陆法系，也在发生着类似的事情，诠释学的转变印证了读者中心主义的崛起。从施莱尔马赫到伽达默尔，完成了普遍诠释学到哲学诠释学的转变，在文本诠释上经历了“心理移情”到“视域融合”的过程。在这里，文本读者根据先见并基于外在价值的判断形成解读意见，这种解读意见又在诠释学循环下达致历史效果，最终形成了主体间的视域融合。由此，在哲学诠释学这里，先见、外在价值及对文本的循环性考量等因素决定了文本解读的最终结果。换言之，是文本读者左右文本内涵的解读结果，文本作者与文本自身只是达到最终结果的考量因素。正如国内学者对本体论诠释学的评价：他们将“意义”视为在理解活动中生成的与被构造起来的东西，它是理解主体在特定的情境中与文本以及一切理解对象照面而产生的结果。(36)当然，在司法主体与法律文本的关系上，也遵循着法哲学的发展规律。在坚持形式法治的年代里，司法主体解释法律文本的权力被严格限制，司法克制主义被坚持，解读法律文本都是基于客观主义的立场进行的。在形式法治被逐渐消解的年代，司法能动性开始被倡导，文本解读不再立足于文本自身的客观内涵，而是司法主体先见、法外价值及文本含义等各种要素的混合体，于是法律文本有时会被解释的面目全非，在这里可以明显的看出，文本的客观性削弱了，读者的主观性强化了。 在刑事法领域，罪刑法定原则的坚守是以限制司法主体的能动性为前提的，因为罪刑法定原则强调法律文本的确定性与一致性，并坚持司法克制与严格法治，所以在这里法律文本受到了足够重视。但是，在读者中心主义看来，法律文本只是完成解读的一个因素，只要与其他因素一起才能完成文本的最终阐释。于是，在这里价值判断、政策考量、民众意志及意识形态等各种因素都会通过解释通道进入到最终的阐释结果里面，当然，法外因素会通过合法渠道进入规范阐释的内涵，也会通过非法渠道进入到法律文本的内涵解读当中，这个非法渠道是我们通常称之为类推解释的法律方法。为了在刑法文本的稳定性与刑法文本有效性之间达致平衡在司法能动的刺激下，司法主体会在解释刑法文本的过程中突破规范内涵而背离罪刑法定原则，尽管这已经符合类推解释的内涵，但在读者中心主义的影响下，这些似乎都是在合情、合理的发生着。 四、刑法类推解释禁止机制构建 论文至此，我们在刑法类推解释的态度上是明确的，即应该禁止而非认同。不过，更重要的是，应该找到禁止类推解释的的方法，而不仅仅是一种态度性宣示，否则，文章价值就大打折扣。我们认为，在类推解释禁止的模式上，应坚持从程序、字义、目的等维度进行设计，也即，解决类推解释问题需从多个层面展开。 第一，坚持法律商谈理论。在现实主义法学与哲学诠释学那里，法官的经验被强化，结果导向主义被倡导，能动性成为司法主体的特有属性。凭借着司法能动性，司法主体开始对传统的法律规范进行解构，并不断建构新的法律规范，在持续的解构和建构过程中，法律规范得以成长，规范和社会之间的张力得以缓解。与此同时，一个必须面对的问题是如何避免类推解释。对此，我们认为，需在解释过程中抛弃传统的独自式解释模式，引入法律商谈模式，从语言学范畴进入到语用学范畴。 “自从《真理与方法》发表以来，解释学和解释理论无论是在欧陆法学还是英美法学中都被拓进到非常广阔的领域。”(37)现实主义法学与本体论诠释学都关注文本读者的作用，也即主张充分释放司法主体的能量，达到对法律规范最大化的理解和阐释，以此完成对社会现实生活的适应和规制。在这里，呈现给我们的是这样一幅图景，即主客体之间的互动、消化和吸收，换言之，是法律规范与规范解读者之间的交互往动，最后达致理解和交融。不过，从这个过程中，我们还能看到这样一种忧虑，即规范解读者的专制与独裁，只有读者个人对规范的理解和解释，其间融合了读者个人感情、经验、情绪等诸种主观因素，解读结果的客观性、合法性则难以保证，并会成为类推解释得以成长的土壤。为了促进规范解释的客观性、合理性，必须在规范解读方式上有所转变，即从主客体间性向主体间性转变。“总的来说，法的范式性前理解要能够消除受理论影响的判决的不确定性，并确保足够程度的法律确定性，它就必须是被所有公民所主体间共享的，必须表达构成法律共同体之认同的那种自我理解。单个的法官原则上必须把他的建构性诠释看作是一项以公民间公共较为支撑的共同事业。”(38)在哈贝马斯的理论中，规范解读不依赖于解读者个人，而是要在解读者与职业共同体之间、解读者与社会公众之间、解读者与当事人之间形成共识，而非解读者的个人理解和判断。于是，在哈贝马斯的沟通行为理论这里，法官与规范之间的主客体间性转化为法官与其他主体之间的主体间性，法官的独裁性解释变成了合意性解释。至此，虽然将刑法规范置于司法主体的主观能动之下，但规范解读的客观性得到了强化，规范解读的合理性与合法性得到了实现。 通过引入法律商谈理论，可以加大刑法文本解读的确定性与客观性，最大程度上避免因司法主体的主观性或随意性而导致的类推解释。“被当做好的理由的东西，必须在论辩之中才能被验证。单个实质理由说服力的有力条件行与唯一正确判决的无条件性之间的存在合理性缺口，而合作地寻求真理的论辩过程使这个缺口理想地闭合了。”(39) 第二，规范文义的逻辑性判断。“当我们说解释可以及于‘可能的文义’时，其实我们已经处在类推之中了。因为这种可能的文义既非单义亦非相当，而只是一种类似。”(40)文义可能含义说没有提供可行的操作标准，可以将类推与解释区分开来。由此，立足于规范文义射程不能为司法主体提供切实可行的参照，需将目光转向语义分析的领域。语义分析是通过分析语言的结构而澄清语义混乱，求得真知的一种实证研究方法。一定意义上，法律语言的意义在于分析其语法结构。 从逻辑学的角度考察，语义关系主要有上下义词、总分义词与类义词三种形态：1.上下义词关系。(41)具有属种关系的一组词是上下义词，其中表示属概念的词是上义词，表示种概念的词是下义词。如：“枪—手枪”、“卖—零售”、“蓝—天蓝”，等等。其中“枪”是“手枪”的上义词，“手枪”是“枪”的下义词。其余依此类推。具有上下义词的词语之间具有以下几个特性：上下义词都有属种关系；上下义词之间有蕴涵关系；上下义词还具有传递性。词语之间的这种上下义词关系，可以作为判断规范解释结果是否超出规范内涵的标准。根据上下义词的关系可知，上义词与下义词之间需有种属关系，在词语之间还具有蕴含性与传递性。正是基于词语之间的上述关系特性，可以为解释主体提供一个切实可行的规范阐释通道。2.总分义词关系。(42)具有整体部分关系的一组词是总分义词，其中表示整体的词是总义词，表示部分的词是分义词。如“中国—武汉”“工厂—车间”、“房子—寝室”、“头—鼻子”、“衣服—袖子”、“车队—车”，等等。总分义词与上下义词有类似之处，都可进入“甲包括乙”的格式。但上下义词之间是属种关系，可以进入“乙是甲”的格式，总分词之间是整体与部分的关系，不能进入“乙是甲”的格式。总分义词关系也是概念外延关系的一种典型表征，通过判断两个概念之间是否具有总分关系，进而可做出两个概念是否具有逻辑包含的特征。不管因属种关系而产生的蕴含性特征是否存在，都不妨碍对两个词语之间是否具有逻辑关系的判断。正是这种关系为我们厘清概念间的外延，为判断刑事规范的对象范围提供了较为明确的标准。3.类义词关系。(43)在意义或逻辑上属于同一种类的词。类义词有广义和狭义之分。这里只谈狭义类义词。狭义类义词是所指对象属于同一大类的不同小类。多元义场中的同级词语都是狭义类义词，如“陆军、海军、空军”“走、跑、跳”“红、黄、蓝……”“耳朵、眼睛、鼻子、嘴”“寝室、客厅、厨房”等等。根据类义词内涵可知，类义词之间是横向的联系，而非纵向的属种关系，因此，类义词之间互不隶属。基于类义词的这种属性，可对相关的词语之间进行分析，以判断其是否属于刑法规范词语涵盖的范畴。 以上所说的三种语义关系，是词语之间最基本最重要的几种语义关系，整个词汇系统的概念语义网络，主要是由这三种语义关系构成的。其中上下义关系和总分关系都是词语之间的纵向聚合关系，上义词与下义词，总义词与分义词分别处于语义网络中的不同层级。类义关系则是词语之间的横向聚合关系。由此，词语之间如果是上下义词或总分义词的关系，则可认定词语之间的外延应该是逻辑包含关系；词语之间如果是类义词关系，则可认定词语之间的外延应该是并列关系。由此，司法主体在解读刑法文本时，通过考察词语之间的关系可作出具体判断，以防止做出类推解释。同时，词语之间的逻辑关系也可以为社会民众提供一个判断解释结果是否为类推解释的大致的标准。 第三，刑法规范立法目的探析。刑法规范立法目的是指，立法者通过刑事立法赋予文本的某种观念或者宗旨。司法主体在解读规范文本时，不但需要立足于词语逻辑结构，还需遵循刑法规范的立法目的。如果规范解释结果符合词义的逻辑内涵，但违背刑法规范的立法目的的，也要慎重对待，以防止形成类推解释。 刑法规范的立法目的一般是指刑法规范要保护的法益或者社会关系。不过，立法目的到底是指社会目的，还是规范之身的目的，不无争议。谈到刑法目的，有的学者认为司法主体应根据社会需要调整思维模式，在解释和适用刑法规范过程中，应从现实需要的角度进行考察，然后对刑法规范做出适合社会目的阐释。“由于类推解释、反对解释仅仅是一种解释方法而已，重要的是通过解释得出结论的正确性(妥当性)。”(44)在这种理论当中，立法目的是否存在并不重要，立法目的是什么并不重要，司法主体只要清楚具体情势下的社会需要是什么就可以。这是典型的实用主义刑法观，是对法治主义的破坏，结果只能是在刑法规范的诠释中肆意突破文本内涵，并根据社会需要任意曲解法律。诚然，在刑法解释中，需要考虑社会要素，比如，政策倾向、利益衡量、价值判断、政治需求等，这种考量在任何法治社会当中都会存在。法官是社会中的法官，法律规范是应对社会问题的规范，不论是法官还是规范都是在社会中生存和繁衍的，因此，对法律规范的理解离不开社会要素的考量。不过，有个问题需要明确，就是社会要素的考量与刑法规范的解读应符合一定标准，也即，需在规范之内考量非规范要素。由此，不管司法主体如何衡量社会要素，都应该在规范之内阐释社会要素的作用和价值。所以，在规范目的与社会目的之间的关系上可如此定位：社会目的会影响到规范目的的解读，规范目的是社会目的发生作用的边界。近年来，为了迎合有权部门提出的司法能动理念，司法主体刻意从社会角度诠释刑法规范的内涵，并有将社会目的替代规范目的之取向，理论界有学者为这种倾向张目之意蕴：“法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解，而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。”(45)这些是危及罪刑法定原则滋生类推解释的危险信号，也是阻碍法治社会构建的不利因素，应引起重视和关注。从这个意义上而言，刑法目的解释当中的目的应是规范目的而非社会目的，只是在分析刑法规范目的中离不开社会目的的参与，如是而已。 注释： ①谢晖：《法理学》，北京师范大学出版社2010年版，第404页。 ②陈兴良：《刑法适用总论》(上)，法律出版社1999年版，第5页。 ③［日］大谷实：《刑法讲义总论》(新版第二版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第56页。 ④邓慧、袁古洁：《类推适用与法律之其它阐释方法》，《学术界》2008年第4期，第205页。 ⑤杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第208页。 ⑥我国刑法理论上一般认为，类推解释是超出文义内涵的解释，而非文义之可能范围内的解释。 ⑦王文宇：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版，第240页。 ⑧沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第440页。 ⑨前引①，谢晖书，第333页。 ⑩［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质——兼论类型理论”》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第32页。 (11)前引⑩，亚图·考夫曼书，第32页。 (12)参见马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第11页。 (13)张明楷：《罪刑法定原则与刑法解释方法》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》第三卷，法律出版社2003年版，第19页。 (14)刘明祥：《论刑法学中的类推解释》，《法学家》2008年第2期，第64页。 (15)参见［日］大野义真：《罪刑法定主义》，世界思想社1980年版，第289页。 (16)韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第64页。 (17)薛瑞麟：《论刑法中的类推解释》，《中国法学》1995年第3期，第77页。 (18)黎宏：《“禁止类推解释”之质疑》，《法学评论》2008年第5期，第48页。 (19)参见杜宇：《刑法上之“类推禁止”如何可能？一个方法论上的悬疑》，《中外法学》2006年第4期，第407－425页。 (20)吴炳新：《扩张解释与类推解释之界分——近代法治的一个美丽谎言》，《当代法学》2008年第6期，第52页。 (21)参见朱立恒：《类推制度的合理性及其在我国的衰落与重建》，《甘肃政法学院学报》2008年第2期，第124－127页。 (22)［德］汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第189页。 (23)［日］植松正：《罪刑法定原则》，载《刑法学会·刑法讲座》第1卷，有斐阁1963年版，第37页。 (24)［日］伊东研佑：《刑法解释》，载［日］阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第1卷，法学书院1992年版，第59页。 (25)前引(19)，杜宇文，第424页。 (26)王晓：《法律类型理论和类推方式研究——以考夫曼类型理论为起点的认识论探究》，《浙江学刊》2009年第5期，第157页。 (27)［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第16页。 (28)前引⑩，亚图·考夫曼文，第33页。 (29)参见李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第112页。 (30)参见［日］西原村夫：《日本刑事法的形成与特色——日本刑法学家论日本刑法》，李海东等译，法律出版社、日本成文堂1997年版，第126页。 (31)参见赵秉志：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第122页。 (32)参见刘志远：《刑法解释的限度——合理的扩大解释与类推解释的区分》，《国家检察官学院学报》2002年第5期，第18－24页。 (33)参见陈扑生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版社公司1982年版，第6页。 (34)参见胡东飞：《刑法中类推适用与扩大解释的界限》，《社会科学》2009年第6期，第104－110页。 (35)Jerome Frank,La and Moder,Mi,d,in WIlliam W.Fisherm,Morton J.Horwitz,Thomas A.Reed(eds.),America" LegalReal'sm,xford University press,1993,p.205. (36)参见潘德荣：《诠释学：理解与误解》，《天津社会科学》2008年第1期，第32－35页。 (37)Berkeley,Fred Dallmayr.Hermeneutics and the rule oflaw,in GregoryLeyh(ed),Legal Hermenutic:University of California press,1992,p.15. (38)［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世俊译，生活·读书·新知三联书店2011年版，第223－224页。 (39)郑永流：《商谈的再思》，法律出版社2010年版，第171页。 (40)前引⑩，亚图·考夫曼书，第130页。 (41)上下义关系是词语之间的重要语义关系，我们平常解释词语，给概念下定义，常常要利用词语之间的上下义关系，构成“属加种差定义”。 (42)利用总分关系解释词语概念，可以说明事物的构造，也是一种常用的定义方式，这种定义方式可称为“构造定义”。 (43)类义关系也是词语之间的一种重要语义关系。我们解释词语概念时，常常也要利用词语之间的类义关系。 (44)［日］阿部纯二：《刑法解释》，载中山研一编：《现代刑法讲座》第1卷，成文堂1977年版，第114－116页。 (45)苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期，第30页。标签：法律论文; 类比推理论文; 罪刑法定论文; 类推解释论文; 刑法理论论文; 刑法基本原则论文; 法律主体论文; 文本分析论文; 思考方法论文; 法治国家论文; 考夫曼论文; 理论界论文;