基于和谐视角的选择性行政行为制度探索，本文主要内容关键词为：选择性论文,视角论文,和谐论文,制度论文,行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D523[文献标识码]A[文章编号]1008-6323(2009)03-0012-04
选择性行为作为行政机关处理公共事务过程中自由裁量的行政行为方式，在社会主义建设和市场经济管理中发挥着不可忽视的作用，是行政机关自由裁量权的最实质内容。选择性行政行为根据社会整体利益的需要，对部分公民的权利作出一定限制，由此会产生对公民个人权利的取舍问题。我国社会主义的和谐理念要求国家的各项工作以实现社会整体和谐为主要目标。因此，需要研究选择性行政行为的具体制度，并探索缓解选择性行政行为实施过程中造成的个人与社会整体利益冲突的方式，以最终实现和谐社会的建设目标。
一、选择性行政行为置于行政行为的内涵廓清
选择性行政行为是行政机关代表国家行使职权的一种方式，主要是从常理出发对相互冲突的利益做出合理判断，继而决定是否以特定行政命令和决定的方式，牺牲较小的个人利益或者部分群体利益，以换取社会整体利益的一种特殊行政行为。
(一)选择性行政行为的基本构成要素
选择性行政行为作为一种特殊形式的行政行为，其构成要素也具有一定的特殊性。一方面，从选择性行政行为的实施主体上看，选择性行政行为的实施主体只是行政机关和被行政机关授权的组织，即具有行政主体资格的组织。这种主体比一般的行政行为主体范围要求更加严格，未经授权的其他组织，例如受委托组织，原则上是无权实施选择性行政行为的。这种主体的特殊性主要是由于选择性行政行为性质和影响的特殊性所决定的。通常情况下，选择性行政行为多是为了社会整体利益的需要，并且损害了公民本应合法享有的权利。法律存在的本身即是维护公民合法享有的权利，而这种选择性行政行为却通过行政权力限制了公民的法定权利，是一种与法律对公民权利的规定有一定冲突的行为。因此，选择性行政行为的主体资格必须有严格限制，尤其需要对法律规定和选择性行政行为是否应当作出的标准能够科学合理地把握。而只有具备行政主体资格的组织才能够代表国家行使职权，并且能够就其作出的行为充分地承担责任，在作出决策时也能够有相应的国家机关职能部门的技术和信息支持，能够在一定程度上保障选择性行政行为相对人的利益。另一方面，从选择性行政行为的客体看，不仅仅指向行政相对人，还会对行政行为之外的第三人利益造成间接限制。例如，特殊时期为确保公共安全而责令部分商场暂不营业的行政指令。不仅限制了经营者的经营权和赢利机会，也对区域内的消费者购买商品的自由交易权做出了限制。消费者在行政机关对经营者做出行政行为的同时，也受到其一定的影响。
(二)选择性行政行为与自由裁量的关联分析
选择性行政行为是行政机关运用自由裁量权的核心和最本质内容。行政机关的自由裁量即是行政机关依据职权和根据需要，在各种可能采取的行政行为和行政方案中进行选择，根据行政机关的判断做出某种行为，或者决定做出行政行为的时间、地点以及方式。行政机关自由裁量权通过其选择性行政行为表现出来，并集中体现在以下方面。首先，选择性行政行为是行政机关自由裁量意志的结果。行政机关通过其自由裁量权，对面临的事件做出某种行政行为作为或者不作为的决定，具体就表现为一种选择的过程，即选择性行政行为。其次，选择性行政行为是自由裁量标准的载体。行政自由裁量需要符合一定的度，即要考虑在合法性原则内的合理性标准。而这个具体的标准实施则需要一定的行为标准，即通过行政机关对自由裁量行政行为的选择来判断这种做法是否合理，而只有通过做出了选择的行政行为，其自由裁量的标准作用才能得到体现。再次，选择性行政行为是以自由裁量权的存在为合法性依据的。我国行政处罚法中对自由裁量有相应规定，而行政机关的选择性行政行为需要以这种自由裁量的法律依据为支撑。最后，选择性行政行为也能对自由裁量的合理性做出反映。行政机关自由裁量的决定正确与否需要通过一定的实践检验，即要通过选择性行政行为这一具体方式体现出来。选择性行政行为根据行政机关自由裁量的决定，对各种利益以行政手段作出调整，并直接产生调整后的利益相关后果。具体来看，即是选择性行政行为实施后其保护的利益的增加程度是否能超过其牺牲的利益的比例，以及这种比例的大小如何。
二、选择性行政行为的实施现状——总体规定的模糊与具体制度的缺失
选择性行政行为在我国实施比较广泛，尤其是在政策与法律的交叉层面。政策的要求与行政机关的职能相互结合使行政机关在遵循基本法律要求的基础上，更多地重视政策上的行为效果。因此，在选择性行政行为的实施方面就出现了法律规定的模糊化与具体制度的缺失，使选择性行政行为缺乏明确的地位和合理的标准等法律要件。具体体现在如下方面：
(一)选择性行政行为缺乏合理性标准
行政合理性原则是行政法重要原则之一，但从我国法律的具体规定以及国内外学者的观点来看，都缺乏一个可操作性的实际标准。我国行政法对行政机关根据自由裁量所做的选择性行政行为，主要是规定在各个行政法规中，而没有针对自由裁量的选择性行政行为作出单独的系统性规定。这种分散的规定方式主要是与我国行政法尚未法典化的形式相联系的，在我国行政处罚、行政执法等方面都存在着大量的自由裁量空间。典型的自由裁量即是由行政机关根据情节轻重可决定作为或不作为的规定，或者是在作为中，对于规定范围幅度较大的处罚如何决定的自由裁量权。例如我国的公司法和反不正当竞争法中对于行政处罚的规定，经常出现“1万元至10万元”的字样，这个范围内自由裁量的运用，就只能凭行政执法人员的经验，这样的做法很容易造成选择性行政行为对于同类甚至相同案件选择的处罚结果不同的现象，影响我国的法律权威性和行政执法的公平性，不利于行政机关公信力的建立，更损害了行政相对人对法律的信赖以及具体的利益。
(二)选择性行政行为补偿范围较窄
行政补偿是指行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损失，依法由行政主体对相对人所受的损失予以补救的制度。我国的行政补偿中对因自由裁量不当而使行政行为不合理造成的损失绝大多数不在国家赔偿范围内，国家补偿仅适用于为了公共利益的征收方面，而国家补偿与征收的关系也被形容为“唇齿相依”。[1]但目前对于自由裁量中的正当行政行为造成的损失，只做一定程度的补偿，并且补偿额度和范围相对于行政赔偿都比较小。然而，我国行政法中自由裁量对行政机关规定的可选择行为较大，行政机关根据经验技术等作出的判断即使不违法也很容易因为不合理而给相对人带来重大损失。
国家作出选择性行政行为的目的是为了保障国家利益或者社会整体利益，选择牺牲相对较小的个人或集体利益，这种选择得到认可和施行的前提是国家通过这种行政获取了较大利益。因此，从利益均衡和利益补偿的角度看，国家应当从通过牺牲较小利益而获取的利益之中，抽取一部分用来补偿被牺牲的较小利益。只有国家通过选择性行为获取的利益足以补偿被牺牲利益并且还有剩余，这项选择性行政行为的作出才具有现实意义。因此，我国目前选择性行政行为是根据行政机关自由裁量权作出的，所以无论是否造成严重后果，国家都不予以赔偿，这也是造成我国行政自由裁量滥用的原因之一。国家对行政赔偿的范围规定较窄，并且赔偿要求限制极为严格。但我们应当看到行政机关在执行选择性行政行为过程中本身就处于强势地位，行政相对人对作出裁量决定的责任人、决定过程以及决定的依据信息都处于不知情状态。而国家在这种力量不均衡的前提下规定较为严格的补偿范围是不符合法律的公平正义原则的，也难以适应社会发展需要。
(三)选择性行政行为中的群众监督缺失
选择性行政行为的作出通常是行政机关内部决策的直接体现，而相关的政策依据也是行政机关内部传达。虽然原则性规定及政策是向公众公布的，但群众对具体适用和标准难以了解。最为关键的是，行政机关的内部决策过程、相关讨论结果和理由等重要内容，受利益损失的群众均无法知悉。并且选择性行政行为的决策一旦作出，就很难有回旋的余地，行政相对人缺乏有效的申诉途径，或者申诉的理由得不到合理应对。而人民群众对行政权力的监督是权力运行机制中的重要组成部分，也是权力监督体系中不可缺少的环节，它对于保证国家政策和法律法规贯彻实施，保障公民权利不被任意侵犯，提高行政效率，保证社会主义和谐社会的顺利实现有着十分重要的作用。而我国法律规定的群众监督多停留在制度和原则层面，在各种涉及群众实际利益的行政行为方面，却缺乏有效的运用。自由裁量行政行为由于缺乏具体的可操作性法律依据，行政机关很容易超越合理界限对行政相对人利益造成损害，而群众监督制度的缺失更加重了选择性行政行为的任意性，使群众利益遭受不必要损失。
(四)选择性行政行为缺乏保障机制
选择性行政行为的作出通常是行政机关意志的体现，是为社会整体利益需要的选择。选择性行政行为的后果是通过对部分个体利益的合理损害，来换取更大的整体利益。然而，选择性行政行为的行政意志性使其难以避免不当决策的出现。不当的选择性行政行为在损害了个体利益的同时也会损害其他利益，甚至在决策失误的情形下会造成不必要的公共利益损失。这种情形即是行政自由裁量对利益权衡的不当，行政相关法律法规对这种不当行政行为的后果并未做相应规定。对于选择性行政行为造成的损失如何补偿、如何应急都没有相应措施。一旦自由裁量不当给行政相对人造成难以弥补或者难以恢复的损失，难以迅速有效地对损失进行弥补，尽量避免损失的扩大。我国对于选择性行政行为仅仅对相对人的损失进行补偿，而这种补偿却需要一定的程序才能获取，行政程序的层层审批很容易拖延补偿资金的到位。并且不当行政行为造成的损失通常较大，且影响范围广，依靠行政补偿的常规程序很难迅速解决问题，容易造成社会的不稳定。因此，我国的选择性行政行为亟待相应保障机制的出现。
三、选择性行政行为基于和谐理念的制度完善建议
选择性行政行为在行政执法和构建和谐社会中均具有重要意义，需要明确其作为和不作为的合理标准制度，并在此基础上确立对选择性行政行为造成损失的全面补偿制度、建立选择性行政行为的群众听证制度并设置其相应的应急保障制度，从内外各方面因素提出选择性行政行为的制度完善建议。
(一)明确选择性行政行为合理标准制度
社会经济发展所带来社会关系的复杂化使行政行为内容日趋多样化，行政自由裁量权的存在是一种客观的必然。所以我们不要求对行政机关的所有行政行为都必须要有行政法律规范上的标准，但尽量为行政机关的行政行为设定行政法律规范上的标准应该是行政机关依法行政的必要前提。[2]选择性行政行为更需要设置相应的标准制度，以使其更好地发挥自由裁量的作用。
选择性行政行为合理性标准即通过制度上的规定，将合理标准做适当调整和明确，使合理标准的模糊性降低。一方面要细化裁量等级。即根据行政违法行为的程度、环境以及当地的实际情况制定适合本地区发展的行政自由裁量的细致等级划分。细化裁量等级要在法律规定的裁量权范围内，在有法律法规原则性规定的基础之上，对区分作为和不作为，区分行政处罚的数额都做明确规定。我国刑法相关司法解释中即有对违法行为情节较重、重大做出区分判断从而决定刑罚的规定，也有对具体违法数额和相关情节的具体处罚等级划分。这种区分使我国的刑罚处罚更加严密，提高了刑罚的权威性，也保障了司法的统一性。但行政法却明显缺乏这种规定，适当引入符合实际需要的细化标准，能够规范行政执法人员的选择性行政行为，适当限制自由裁量的范围，避免裁量范围过大而损害行政相对人和第三人的利益。另一方面，要明确合理标准，制定合理性的具体参照标准，避免合理性规定范围过大，难以控制。指定合理性的具体参照制度可以借鉴英美法系的判例法制度，结合我国司法解释和最高人民法院公布案例的具体实践，在我国行政自由裁量方面，通过权威案例公布的方式明确合理标准。由最高人民法院对全国范围内有较大影响的选择性行政行为案件以及自由裁量决策作出的依据进行汇总，并在一定期间内进行公布，赋予这些行政行为决策的一定公共效力，尤其是给予行政机关处理类似案件以权威参照。在我国行政自由裁量制度发展尚未成熟，贸然建立自由裁量法或者自由裁量的合理性依据法律规定不符合我国国情，也容易造成司法资源浪费和法律得不到具体实施的状况。因此，结合我国实际情况，对选择性行政行为以权威案例指导，能够有效节约司法资源，并为选择性行政行为缩小合理性标准范围、进行合理性参照提供了法律依据。
(二)完善选择性行政行为全面补偿制度
行政补偿是法治国家的内在要求，同时也是责任政府的应有之义。[3]选择性行政行为全面补偿制度是指选择性行政行为造成的损失不仅要对其直接损失进行补偿，对于选择性行政行为造成的间接可估算损失，也要进行补偿。当国民权益受到行政机关违法或不当行政行为侵害时，法治主义要求被害人有权获得救济。[4]
我国选择性行政行为的补偿是对行政机关正当的自由裁量行为给行政相对人造成的损失所做的补偿。而行政补偿的范围和程度小于行政赔偿的范围和额度。行政补偿仅仅局限在直接损失的范围内，而对于其他间接损失国家是不予补偿的。但我们知道选择性行政行为可以实施的前提即是行为所造成的损失小于所追求的利益，那么对此牺牲的利益进行补偿也在合理范围之内，也符合社会利益整体平衡的需求。完善选择性行政行为的全面补偿制度，即是对选择性行政行为在追求社会整体利益的同时给相对人造成的损失，不论造成的损失是直接损失还是间接损失都要进行补偿，并且补偿额度和范围要符合受损的利益性质，由此完善选择性行政行为的全面补偿制度，避免行政自由裁量权的滥用。
(三)建立选择性行政行为群众听证制度
和谐社会对行政行为的要求体现在选择性行政行为中即要求群众的广泛参与。选择性行政行为群众监督的缺失使行政机关的决定难以得到有效监督和制约，因此，建立选择性性行政行为的群众听证制度是实现群众监督的有效措施。首先，选择性行政行为要充分履行告知程序。选择性行政行为的作出必然涉及公民自身的合法利益，因此，在作出具体的选择性行政行为时，除因关系到国家重大利益的紧急事件外，均必须在作出执行的决定前告知利害关系人听证的权利。利害关系人在知悉听证的权利后，有权要求行政机关在实施前举行听证，并且在产生听证结果前不得采取任何损害利害关系人利益的措施。其次，听证过程要公开，将听证的时间、地点进行公告，通知利害关系人参加，并在听证过程中充分听取利害关系人意见，并由行政机关对作出选择性行政行为的法律依据和政策规定充分告知，使利害关系人享有充分的知情权。再次，听证的结果要符合法律规定。听证制度在选择性行政行为中的运用最终是要落实在对行为实施的影响上，因此，选择性行政行为听证制度必须要符合法律规定的要求，不违背法律标准，也不能够违背群众利益需求，即听证的结果必须是在公正公开的基础上，通过合法程序听取群众意见的基础上得出的。最后，群众听证制度的结果需要切实执行，不能将群众听证制度仅仅规定为一项对行为实施无有效影响力的“空头制度”，一旦选择性行政行为听证有合理结果，有关的行政机关就必须按照这个结果决定实施与否以及如何实施，甚至是实施的补偿问题，从而更加有效地限制选择性行政行为滥用，保障行政相对人甚至第三人的合法权益。
(三)设置选择性行政行为应急保障制度
选择性行政行为的应急保障制度，是针对行政行为作出不合理情形下所造成的损失、不良后果等紧急情况所设置的，对损失以进行及时补救等方式进行弥补的一项制度。选择性行政行为应急保障制度即在国家行政机关及工作人员行使自由裁量权所为的选择性行政行为违法或不当，而给相对人或社会公共利益造成了损失，在国家认定责任并进行国家赔偿之前，由相关政府部门从应急保障资金中抽取一部分，用于预支以减少损失和避免损害扩大。应急保障制度的确立首先需要应急保障资金的筹措，根据应急保障制度设置与选择性行政行为后果的直接关联性，应急保障资金应由行政机关从经费中自行筹措，财政按一定比例补充。而应急保障制度的执行机关，应当是政府机关。政府机关基于其行政职权和职能系统的完整性，能够充分运用掌握的行政力量了解选择性行政行为造成的损失，并且迅速将资金投入使用。行政权力的设置就必然要有相应的职责义务，才能实现权利的均衡。在国家赋予行政机关选择性行政行为的同时，就应当对其可能出现的不良后果有所预见，并进而提供相应救济保障制度。
选择性行政行为诸多问题的存在，需要综合运用行政法和经济法的理论方法进行研究，从其实施标准、职能范围、群众参与以及应急保障等方面出发，探索完善选择性行政行为制度的方法，以实现行政执法意义上的社会和谐。