经济法词义解释与理论研究的重心（之二），本文主要内容关键词为：词义论文,经济法论文,之二论文,理论研究论文,重心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
三、概念、观点与体系：争议与尴尬
当今中国，经济法的研究在许多基本理论问题上取得了一些成就，部门经济法的研究也取得了长足的进步。但是，在我们认识到经济法研究取得成就的同时，也要看到其中的争议、尴尬、缺陷和不足，而这些缺陷和不足正是其他学科对经济法学科发出质疑的原因所在。下面本文简单梳理一下经济法学界几种有代表性的观点并对经济法理论研究的整体状况作一简要评析。
当下，关于经济法的各种学说很多，这里姑且选取几种有代表性的观点总结如下：
(一)以杨紫烜教授和徐杰教授等为代表的“国家协调和调整关系说”
杨紫烜教授认为，经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。经济法特定的调整对象既不是一切经济关系、更不是社会关系中的非经济关系，如人身关系、法律关系等，而是特定的经济关系，即在国家协调本国经济运行过程中所发生的经济关系。国家经济协调关系的形成是因为经济运行需要国家协调，而国家协调经济运行既是为了促进经济的健康、稳定的发展，也是国家经济管理职能、国家对经济活动的干预和“国家之手”在经济运行中作用的体现。国家经济协调的主体是国家，客体是经济运行，目的是使经济运行符合客观规律的要求[1] (P.27-35)。
徐杰教授认为，经济法是调整经济管理和经济协作过程中产生的经济关系的法律规范的总称。经济法的调整对象包括以下四个方面的社会关系：国民经济管理关系、经济协作关系、市场经济主体在内部经济管理中产生的经济关系和涉外经济关系[12]。
(二)以李昌麒教授为代表的“需要国家干预说”
该说认为经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的、调整需要由国家干预的、具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。经济法的调整对象正是需要由国家干预的、具有全局性和社会公共性的经济关系，即国家需要干预的经济关系，主要指市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控和可持续发展保障关系和社会分配关系。经济法是介于公法和私法之间的独立的法律部门[13]。
(三)以史际春教授为代表的“纵横统一说”
该说是在对前苏联的“纵横统一说”进行继承和借鉴的基础上发展起来的。认为经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法；经济法的调整对象是社会生产和再生产过程中，以各种组织为基本参加者所参与的经济管理关系和一定范围内的经营协调关系(即经济联合关系、经济协作关系和经济竞争关系)。“纵”不包括非经济的管理关系、国家意志不直接参与或应由当事人自治的企业内部管理关系；“横”不包括公有制组织自由的流转和协作关系，以及其实体权利不受国家直接干预的任何经济关系；“统一”是指经济法调整的对象是经济和国家意志这二者的统一[3] (P.29)。
(四)以张守文教授为代表的“国家调制论说”
该说认为，经济法的特质体现为经济法的现代性。作为现代法，经济法在精神追求、背景依赖、制度建构等方面与传统法存在着重大区别。市场经济的发展要求法律予以保障，但单靠传统民商法，无力解决市场经济中存在的交易成本过巨、市场失效和外部不经济等问题，必须由反映现代市场经济要求的经济法来弥补民商法调整之不足。当市场调节发生故障难以自行解决，或者为了解决效率与公平、个体的营利性与群体(社会)公益性的矛盾，就需要政府调制。政府调制通过对市场经济的宏观调控和市场规制实现，二者的性质、目的和方向是同一和相辅相成的。因此，经济法的调整对象，是国家在对经济运行进行宏观调控和市场规制的过程中所发生的经济关系，包括宏观调控关系和市场规制关系[14]。
毋庸置疑，这些有代表性的观点对经济法的研究和发展有着十分积极的意义。然而，就经济法的整体研究状况来看，存在下列尴尬、缺陷和不足：
其一，体系不能通达，表现为总论与分论研究脱节。与民法和刑法相比，现在大部分的经济法理论体系都存在总论与分论脱节的问题。总论部分论述得十分抽象，充满难以理解的概念和范畴；而分论部分则基本上是现行法律条文的照抄、照搬，并不是总论部分自然推出的结果；总论中得出的结论不能解释分论中的法律现象，分论中缺乏相关规定时也无从适用总论中的规定。例如在对经济法主体的研究：所有欲建立自己经济法体系的学者都对经济法的主体进行了论述，然而，这些论述都比较空泛，只是现有参与经济活动的主体的简单堆砌，并不能对企业制度、自然人制度等提供理论上的指导。当自然人或者企业在参与经济活动中因主体资格问题发生纠纷时，我们只能在企业法律制度和民事主体制度中寻找解决之道，而无从在经济法总论下的主体理论中求得答案。
其二，作茧自缚，自设障碍。中国现有的经济法学说有不下二十种之多[15] (P.26-51)，几乎出现“一个学者，一种学说”的局面，一些经济法学者为了搞学科攀比，试图模仿民法、刑法等创建经济法理论体系，一些经济法学者专门研究经济法独有的范畴和调整对象，还有一些经济法学者专门研究一些边缘化的哲学问题，这已经不是在研究经济法的基础理论了。甚至一些学者自己设定的命题或者研究的内容完全可能是一个伪命题，如经济法的责任理论研究。一些经济法学者为了证明经济法是与民法、刑法、行政法相并列的独立法律部门，就试图在民事责任、刑事责任、行政责任之外寻找专属于经济法的经济责任。事实上，尽管一些学者已经在这一方面进行了不少的努力，然而结果却令人失望。时至今日，没有哪一位经济法学者能提出一项能够稍微令人信服的经济法责任形式。所谓的惩罚性赔偿仍没有逃出民事责任的范围，所谓的责令停产停业、罚款等更是典型的行政责任。我们不得不思考的问题是，经济法需要有独立的责任形态是实践的需求，还是我们主观设置的命题？如果是我们主观设置的命题，我们又怎能保证这个命题就一定是真命题？如果经济法有独立的责任形态本身就是一个假命题、伪命题，无论耗费多少时间和精力去证明这样一个命题，我们不是在自己给自己的研究制造麻烦、设置障碍吗？
其三，概念、术语使用混乱。一方面表现在对使用的一些概念没有进行准确界定和区分，让人无法把握此说与彼说的真正差异在何处，典型者如对“协调”、“干预”、“管理”、“调节”、“调制”等词的使用；另一方面表现在这些经济法学说中对引入的法学之外的其他学科中的术语的理解往往与这些术语在其固有学科中的真正含义有很大出入，如经济法学说中高频使用的“市场失灵”、“政府失灵”、“国家干预”、“外部性”、“公共产品”、“实质正义”、“社会正义”等经济学和政治哲学术语。例如，市场失灵。经济学上对市场失灵(market failure)与市场缺陷(market defect)作了严格区分。经济学上说的市场失灵或失败(market failure)是指“市场不能发挥其有效配置资源的情况”，而市场缺陷是市场本身固有的，如唯利性、周期波动性、滞后性等等，“我们说政府有时可以改善市场结果并不意味着它总能这样”，在市场失灵的情况下，只有“设计良好的公共政策可以提高经济效率”[9] (P.12)。因为基于市场缺陷导致市场失灵的地方，政府也可能失灵并且可能把事情弄得更糟。美国经济学家斯蒂格利茨甚至对“市场失灵(失效)”作了更细致的划分。“新的市场失效是以不完全信息、信息的有偿性以及不完备的市场为基础的；而原始的市场失效是与诸如公共物品，污染的外部性等因素相联系的。这两种市场失效之间主要存在两点差别：原始的市场失效在很大程度上是容易确定的，其范围也容易控制，它需要明确的政府干预。由于现实中所有的市场都是不完备的，信息总是不完全的，道德风险和逆向选择问题对于所有市场来说是各有特点的，因此经济中的市场失效问题是普遍存在的。……我想强调指出的是，新的市场失效和原始的市场失效之间的根本区别在于：不完全信息和不完备市场问题的普遍性。”“新的信息模型揭示了‘市场失效’在经济中的普遍性。实际上，市场失效出现在私人部门的每一次交易中，尽管每一次失效都是微不足道的，但其积累性结果却是明显的。此外，市场失效并不像空气污染那样可以被简单界定，而且有效的政策可以轻易地治理它，当市场失效减弱了我们对市场有效性的信心的同时，普遍性也减弱了我们对政府可以纠止失效的信心。”（注：关于该问题请参阅[美]约瑟夫.E.斯蒂格利茨著，周立群等译：《社会主义向何处去——经济体制转型的理论与证据》，吉林人民出版社1998年版，第48-51页。） 因此，作为严格的学术范畴使用时应特别注意区别“市场失灵”与“市场缺陷”，否则就会得出错误的结论。遗憾的是，由于国内通常也把" market defect" 译作“市场失灵”，经济法学界在使用市场失灵这一术语时未能做到对“市场失灵”与“市场缺陷”进行区分，或者对不同的“市场失灵”没有区分，概念使用时不清晰，一味强调“市场失灵”时政府的干预。试想，如果不能对相关的概念、术语进行准确的理解、界定和区分，得出的结论又怎能让别人信服呢？
其四，进行不必要的争论。由于几乎所有与经济活动有关的法律都能塞进经济法这个“大篮子”，许多领域的研究与其他学科的研究多有重叠，于是引发一些不必要的争论。例如对公司法、企业法、消费者权益保护法、产品质量法等的研究，与民商法学者的研究相重叠。当民法学者主张这些内容属于民法研究领域时，经济法学者为了维护自己的研究领域，维护经济法作为法律部门的独立地位，便会花费大量的精力、用大量的篇幅来论述这些内容与政府介入经济活动有关，属于经济法的调整对象，因此是经济法的研究内容。实际上，如果只是为了争论某一问题应该属于何领域，这样的争论没有任何意义。
其五，理论脱离实践。一些经济法学者热衷于理论体系的建构，认为这样的理论体系一般包括经济法的调整对象、调整方法、基本原则、宗旨理念、范畴体系、研究方法、责任理论等等。然而，这些研究对现实重大问题视而不见，其创建的理论体系严重脱离实践，对实践的指导意义很有限。
本文并无意否定这些学者所进行研究的价值，只是认为这样的研究偏离了法学本来的研究目的。法律就其作用而言是一种游戏规则，是为了处理人类社会各种纠纷。法学的任务就是发现以及创制更好的游戏规则和裁判规则，研究的根本目的是为了更好地解决纠纷、化解矛盾。因此，法学研究不只是书斋中的学问，不是为了研究而研究，而是要解决现实问题。从这个意义上说，目前进行的经济法研究没有与中国活生生的经济现实、经济改革与立法司法实践相联系，只是热衷于构建抽象的理论框架，弄成纸面上的学问，将经济法理论变成了高深莫测的玄学，其研究结果不能为现实问题的解决提供指导和参考，偏离了法学研究的初衷和实质。事实上，已经有经济法学者发出了这样的疑问：“美国没有‘经济法’这个概念，也没有如中国经济法学那样的形式化的经济法理论，但美国采用成文法形式的政府干预制度的绩效却普遍较高。这是否能说明中国目前经济法理论较低度的价值？”（注：应飞虎：《问题与主义——对经济法学研究非传统型之探析》，2005年中国青年经济法博士论坛论文。）
经济法研究中存在上述问题与经济法学者对经济法研究重点和研究方向的把握有关，也与现在狭隘的部门法划分有关，当然，更与法学界目前的模糊、甚至错误的学科观有关。当今，我们将有关经济活动的法律机械地分为民商法部门、行政法部门、经济法部门等，然而，这样的划分并不具有逻辑必然性，相反还人为割裂了法学学科的完整性，束缚了学者们的研究视野。
四、“管制度”经济法与当前经济法理论的研究重点
当经济法学者跳出上述错误的研究路径，就会发现有更为广阔的经济法学术空间。当前，中国社会正处于转型时期，存在着许多与经济法有关的重点、难点和焦点问题，亟待经济法学去研究和解决。现在经济法学者一般将经济法的研究内容分为经济法总论和经济法分论两大部分，在经济法总论中研究经济法的调整对象、调整方法、学科独立性、范畴体系、价值追求、基本原则、责任理论等问题，在经济法的分论中研究市场主体制度、宏观调控制度、市场管理制度、社会保障制度（注：对于社会保障制度，也有一些经济法学者认为其不属于经济法的内容，因此没有在分论中进行研究，见徐杰主编：《经济法概论》，首都经济贸易大学出版社2001年修订第三版。） 等内容。这种划分束缚了研究者的眼界和领域。经济法学界应该跳出原有的研究路径，更着眼于活生生的经济活动和经济行为的现实，在政府、市场和规则之中寻求研究定位。现实社会生活中，政府对经济和市场的干预是通过一定形式的法律规则来实现的，这可以称之为“管制”。（注：管制(regulation)是一个颇有争议的概念。美国管制经济学家维斯卡西(W.Kip Viscusi)等学者认为，管制是政府以制裁手段，对个人或组织的自由决策的一种强制性限制；政府的主要资源是强制力，政府管制就是以限制经济主体的决策为目的而运用这种强制力。(参见王俊豪：《政府管制经济学导论》，北京：商务印书馆2003年版，第1-2页。)另一位美国管制经济学家丹尼尔·F·史普博(Daniel F.Spulber)则将管制定义为“行政机构为直接或通过改变消费者和厂商供求决策而间接干预市场分配机制所颁布的法规或采取的特定行动”。(参见丹尼尔·F·史普博著，余晖等译：《管制与市场》，上海：上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第45页。)本文中提到的“政府管制”其“政府”含义更广，泛指权力机构。后文中提到的“管制度”指的是“管制的程度”。而衡量“管制度”则可以法律与政策强制效力的强弱等为标准。） 政府对经济活动的管制的程度往往会使法律规则呈现出不同的特征。在不同的社会历史阶段，政府对经济的管制是不同的，由此决定的经济法的特征也不相同。以政府对经济活动管制的程度为衡量标准，我把经济法分为“低管制度经济法、中管制度经济法、高管制度经济法”三个层次：
第一、“低管制度的经济法”。它是指在理想的自由市场经济模式下所存在的经济法。在假定的一个充分完善的自由市场经济模式下，政府是最弱意义上的政府，是一种仅限于防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等较为有限功能的政府，是亚当·斯密所说的仅仅充当“守夜人”的政府。在这种理想的自由经济模式下，政府对经济活动完全放任自由，一切问题都由市场来解决。然而，这并不意味着这种经济模式下不存在政府管制，因为，即便在政府是最弱意义上的政府的前提下，政府也需要法律来保护人们的交易自由和交易安全，因此，也会存在财产法和契约法等来对人们进行交易的基础——产权的保护以及对于交易过程中契约的保护。极少数情况下，有可能需要政府对某类经济活动和行为进行最少的干预，可以说，这一类有关市场经济产权、契约和特殊干预的法律规则便构成低管制度的经济法，也可以说，低管制度的经济法是政府管制度最弱的经济法。
第二、“中管制度的经济法”。它是在成熟或相对成熟的市场经济模式下政府对经济活动进行理性干预或有限干预所产生的经济法。
我理解，“中管制度的经济法”由下面四类法律构成：第一类是有关市场产权的法律。从法律角度讲，合法权利的初始界定对市场交易是至关重要的。正如科斯认为的那样，“合法权利的初始界定会对经济制度的运行效率产生影响。一种权利的调整会比其他安排产生更多的产值，但除非这是法律制度确认的权利调整，否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用是如此之高，以致最佳的权利配置和由此带来的更高的产值也许永远不会实现”[16] (P.20)。对产权的界定与再界定以及不断确认是推动市场经济发展的最重要的制度保障，政府理性干预的界限就是为了界定和明晰产权，其中产权又包括公产权和私产权，因此这一类法律主要包括宪法体系中有关公私财产权的保护问题、国有财产法和财产法(物权法)、土地法等。第二类是有关市场经济运行的法律。这类法律又可以细分为有关市场进入的法律、有关市场交易的法律和有关市场退出的法律三类。有关市场进入的法律就是规范市场主体进入市场的门槛的法律，包括个人独资企业法、合伙企业法、公司法和商业银行法等；有关市场运行的法律就是规范市场主体在进入市场后如何行为的法律，票据法、合同法、担保法和证券交易法等都属于此类；有关市场退出的法律就是解决市场主体在进入市场后如何退出问题的法律，破产法等属于此类。第三类是有关市场经济管制的法律，此类法律主要是体现国家维护市场经济秩序和社会秩序等公共利益，作为“经济警察”和“守夜人”发挥作用的一面。这类法律主要包括税法、反垄断法、反不正当竞争法、价格法、反欺诈交易法等。第四类是社会保障法，也就是体现政府作为“慈善家”职能的法律。这类法律为包括市场主体在内的公民个人提供公共福利和社会救济以及最低生活保障等，对于保障市场的良好运行有着至关重要的作用。这类法律主要包括社会救济法、社会保险法等。
值得注意的是，在市场经济较为成熟的国家，政府使用经济法的手段也相对成熟和适度，但对于市场经济体制刚刚建立的国家或不很成熟的国家，政府管制经济度较高，对于经济法手段运用也较多，特别是转型国家，“中管制度经济法”中政府管制的范围有扩大趋势，如拉美国家。而对于中国社会来说，由于处于计划经济向市场经济的转型期，有关政府管制的经济法更为发达，如我国刚修改的公司法、证券法等，都带有浓重的管制经济下的经济法的特征。
第三、“高管制度的经济法”。它是指在一种非市场经济条件下及计划经济或管制经济为主的治理模式下形成的经济法。在这种模式下，政府对一切经济活动都进行干预，所形成的法律规则都可以称之为“高管制度的经济法”。在市场条件下不会形成的政府对经济活动的管制和干预经济法在这种模式下都形成了。如在中国早期计划经济和商品经济相结合的时代所制定的全民所有制工业企业法、集体企业法、破产法甚至1993年的公司法等。举例来说，1988年制定的全民所有制工业企业法和1991年全民所有制工业企业转换经营机制条例反映了在计划经济和商品经济结合时代政府对经济活动的全面干预，政府垄断和控制了国有企业从登记注册成立到人事、经营和利税等权利。一直到今天，在中国已经初步建立市场经济体制和许多国有企业完成公司制改造的情况下，国务院国资委管理的167家国有大型企业，其中相当一部分还是按照这部企业法来注册登记的。另外，现行企业破产法，实际上也是一部政府管制破产法，如企业债务人的破产必须由政府审批才能申请，进入破产程序后，又要以政府官员为主的人员组成清算组进行清算。这样的破产法也是一部国有企业破产法，不能为所有的市场主体提供公平且有效率的退出渠道。1993年通过的公司法，也是一部以政府管制和国有企业为本位的立法，公司法中所规定的资本制度所确定的资本制度三原则实际上是比任何国家的公司法都严格的制度，这反映了中国市场经济初期政府过度管制的特征。另外，也存在着许多对国有企业的特别规定。这些规定背后实际隐藏着对非国有企业的歧视，已经不适应市场经济发展到今天不同所有制企业公平竞争的需要。
在“低管制度经济法”的定位下，有关政府管制的经济法规制最少，“中管制度经济法”较“低管制度经济法”有关政府管制的经济法规制要多，而“高管制度经济法”有关政府管制的经济法规制最多。在这三种不同管制度层面的经济法中，政府管制度也依次由弱增强。本文对三种不同管制度层面的经济法的浅显划分，只不过是作者对经济法理论研究思路的定位，并不表明作者试图去创建一个新的经济法学科体系。
当前中国社会正处于经济转型期，经济法理论研究的重点应该放在中国经济转型期所出现的经济法重点、难点和焦点问题上。显然，按照我们上述经济法三种不同管制度层面的划分，今天中国经济法的研究重点应该放在“高管制度经济法”和“中管制度经济法”的研究上来，特别是由“高管制度经济法”向“中管制度经济法”过渡期所产生的问题。比如，在“高管制度经济法”中，各个具体法律中的政府管制的适度问题，政府管制的权力边界问题，某一部具体经济法规则的立法取向与可操作性问题，由“高管制度经济法”向“中管制度经济法”过渡期有关经济的立法、执法和司法的成本问题，中国社会转型期各利益主体与政府与市场的博弈问题，经济法如何平衡参与博弈的市场主体的利益问题等等。
我更希望经济法学者把理论研究的重心放在有关经济的具体的法律规则和法律问题上，而不要先给自己找到学科定位，甚至为此贡献全部的学术生命。总之，经济法学者不能脱离中国转型期的改革实践，不能脱离中国经济生活中正在发生的活生生的现实，应该直面中国经济改革的难点和焦点问题，站在学科的最前沿，为中国的改革实践和经济发展提供经济法理论的支撑。
五、改革与方向
中国经济法目前正面临前所未有的挑战，经济法的理论若要有大的发展必须寻求创新点和突破点。
从学科视野来说，学者大可不必为经济法是否作为一门独立的学科存在而劳神费力，事实上，像民商法学、刑事法学在现有的学科观念下能成为一门独立的二级学科一样，经济法学也是现有学科视野下的一门独立学科。许多大学的经济法学院和经济法系的存在，从事经济法教学和科研队伍的蓬勃发展以及每年流向国家政府、司法部门和企业法律服务业的大批毕业生，已成为经济法作为一个独立学科存在的不争事实。排斥与否认经济法作为一门独立二级学科的地位，既不现实，也没有必要。
从研究范式来看，经济法学者也不要急于或者是奢侈地把研究精力放在所谓的经济法学独有的范畴、研究方法和学科体系上。实际上，目前许多经济法学者提出的权利与权力的关系以及秩序、自由等概念是经济法的独特范畴，经济法学的方法论有历史研究法、经济分析法、比较分析法等观点，都有很大的偏颇之处。其实，上述所谓经济法的概念范畴都是法学作为整体学科的基本范畴，而不专属于经济法。上述研究方法也只是整个法学学科都在运用的方法，也不专属于经济法。法学作为一门科学有自己一套完整的价值、知识符号体系、术语和逻辑体系，我们无法把它们分隔开来，经济法和其他的法学二级学科一样，并没有自己独特的方法体系和基本范畴，它们都只是法学整体中的一个部分而已。我们在研究现实问题时应从整个法学学科研究的价值理念、研究范式和工具范畴出发，而不是预先假定经济法学、民商法学、刑事法学或诉讼法学有自己独有的价值理念、研究范式和工具范畴，这正是当前法学界研究中的狭隘之处。如果说经济法理论研究者想形成自己稍微有点专长的新研究范式，那么，把经济学的思想模型和经验分析方法应用于立法、立法政策及司法研究上所产生的法律经济学的方法，倒可以成为自己研究时的一种选择。
从中国经济法理论的发展方向看，当前中国经济法基础理论的研究方向应该是一个从“高管制度经济法”到“中管制度经济法”，最后到“低管制度经济法”的过程。从世界范围来看，“经济法”的发达是基于政府对于经济活动领域管制度的增强而发生的。而中国经济法的兴旺恰恰是一个反向的运动，即政府对于经济领域的管制度放松，政府对于经济干预的减弱而催生了中国经济法的大发展，同时也给中国经济法提出了许多现实中亟待解决的问题。在这种背景下，“高管制度经济法”和“中管制度经济法”所涉及到的中国社会转型时期经济中的相关法律问题和法律规则应该是我们现阶段经济法基础理论研究的重点。当我们逐步完成经济转型，建立了相对完善的市场经济体制后，就可以将经济法的研究重心从“高管制度经济法”、“中管制度经济法”转向“低管制度经济法”了。
综上所述，我不赞成目前阶段经济法学界把更多的视野和精力放在研究“主义”和“范畴”上。法学是一门实践性很强的学科，诚如美国最高法院大法官霍姆斯之言：“法的生命不在于逻辑，而在于经验”[17] (P.5)，法律是要通过对具体案例的剖析和解决来发现的，而不是学者们通过空洞的“范畴”、“主义”研究所能创造出来的。因此，是否能够面对转型中国面临的紧迫或深层次的法律问题，为立法、执法和司法贡献思想和理性支撑才是衡量一切法学理论价值的试金石。经济法基础理论只有摆脱其把研究重心放在“主义”和“范畴”上的学术桎梏，放开学术视野，直面实践中的问题，才能真正地获得学术新生。
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