论市场经济与法院调解制度的完善，本文主要内容关键词为：市场经济论文,法院论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【内容摘要】 在市场经济体制下，被国外誉为“东方经验”的法院调解制度面临着新的社会条件和思想观念的挑战。随着法制社会基本要求的日益加强和民事、经济法律的不断颁行，偏重调解的负面效应逐渐显现。调解制度必须改革，对此有两种方案可供选择：一种是在现行的调审结合的框架内进行改革；另一种是将调解与审判分离，设专门调解机构，采取区别于审判程序的调解程序。
【关键词】 调解制度 调解制度改革 公平性调解 调审分离
长期以来，我国极为重视和大力倡导法院调解，审判实务中的大多数民事、经济纠纷案件是以调解方式解决的，这就使调解成为我国民事审判中最富有特色的制度，在国内，素有“优良传统”之美称，在国外被誉为“东方经验”。然而，在取得令人瞩目成就的同时，审判实务中偏重调解的作法也带来了一些问题，致使政策、法律中关于调解的原则一再修正。尤其是，在我国转向市场经济体制后，法院调解制度面临着新的社会条件和思想观念的挑战，以发扬风格和谅解让步为基调的调解与注重法制和权利的法制型经济是否相一致？是否有利于加强对民事权利的保护？偏重调解会不会因姑息违法者而导致民事、经济法律约束的软化，从而进一步诱发本来已相当严重的违约行为和侵权行为？现行调解制度是否有必要作进一步的改革？其方向是继续淡化调解还是实行调、审分离？
一、法院调解原则的立法变迁
法院着重以调解方式处理民事案件的做法，发端于我国新民主主义革命时期。早在40年年代初期，各边区和革命根据地的法院就重视对民事案件进行调解。创立于陕甘宁边区，后来长期成为新中国民事审判工作楷模的“马锡五审判方式”将调解作为审理民事案件的一种主要方式，实行审判与调解相结合，后来，陕甘宁边区政府提出了“调解为主，审判为辅”的方针。由于这一方针造成了一些不良后果，陕甘宁边区高等法院于1945年提出了法院调解的三个原则，即：调解必须双方自愿，不能有任何强迫；调解必须遵守政府政策法令，照顾进步风俗习惯；调解不是诉讼的必须程序。此后，只提民事审判工作应当以“调解为主”，不再提“审判为辅”。新中国成立前各抗日根据地和解放区的法院就是在这一基本方针的指导下进行民事审判工作的。由于强调调解，在陕甘宁边区处理的民事案件中，“判决的案件一年年地减少，调解的案件一年年地增加，达到了普及调解的要求”。
新中国成立后，仍然十分注重和强调法院调解，把走群众路线和法院调解作为新司法制度的重要内容，各级法院广泛采用调解方式处理民事纠纷。1956年最高人民法院提出了“调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判工作方针，1964年这一方针又被发展成为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的“十六字方针”。从1949年新中国成立至1978年，我国的民事审判工作，始终以调解作为其主旋律。1979年重建法制之初，“调解为主”依然是法院民事审判工作的基调，最高人民法院于1979年2月制定的《人民法院审理民事案件程序制度的规定（试行）》再次肯定了“十六字方针”。
1979年9月，我国开始了起草《民事诉讼法（试行）》的工作，在立法过程中，对“调解为主”的提法作了检讨。由于“调解为主”难免有“审判为辅”的意味，加之审判实践中一些法院将“调解为主”的方针加以量化，要求调解结案的比例必须达到70%以上甚至90%，并以此作为考核审判人员办案质量高低的标准，导致了审判人员为追求调解结案率，强迫或变相强迫当事人达成调解协议的不良后果。立法机关认为“调解为主”的提法有片面性，在《民事诉讼法（试行）》第6条中将“调解为主”的方针改为“着重调解”的原则，即“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决”。我国民事诉讼理论界一般是这样解释这一原则的，即根据着重调解原则的要求，人民法院受理民事、经济纠纷案件后，应当立足于调解解决，能够用调解方式结案的就不采用判决方式结案；人民法院在审理民事、经济纠纷案件中，要着重作好当事人的思想工作，即使是需要判决的案件，在可能的条件下，也要进行调解工作，因为调解本身就是一种教育工作，人民法院在诉讼的任何阶段上，不论是在第一审普通程序的审理前的准备阶段，开庭审理阶段，还是在第二审程序，都要进行调解，不论是按普通程序审理案件，还是按简易程序审理案件，都要进行调解工作，都要体现着调解的精神。可见这一原则的核心是要求法院立足调解处理民事案件，将调解贯穿于审理的始终，在万不得已时才以判决方式结案。
着重调解原则虽然在用语上避开了“调解为主，审判为辅”，但就其实质而言，仍然保持着调解为主和调解优先的基调，正如有的学者所指出的“我们不仅难以分辨出‘着重调解’和‘调解为主’这两种提法之间的区别所在，相反，二者的共同之处倒是十分明显，即它们强调调解，偏重于调解并在逻辑关系上都将调解放在优先于判决的地位，从而使判决成为无足轻重的辅助手段。”①另一方面，由于强调调解为主，审判实践中一些法院仍片面地追求调解率，把调解结案作为考核审判人员的主要指标，于是部分审判人员不管当事人是否愿意，一味地对当事人进行调解，甚至强迫当事人达成调解协议。
鉴于着重调解原则存在上述问题，1991年修订《民事诉讼法（试行）》时，国家立法机关再度对它进行了修改，改为“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解：调解不成的，应当及时判决”，理论界将它概括为自愿、合法调解原则。
在修订调解原则的同时，立法机关还调整了调解程序规范的立法体例，将其从“普通程序”移置“总则”部分，这样，即可以避免将调解误认为开庭前的一个必经阶段，又表明调解适用于包括第一审，第二审，再审在内的主要审判程序。
新原则发展完善了关于法院调解的立法。首先，它突出了自愿调解，从而使调解原则贴近了法院调解制度的本质；其次，它否定了“着重调解”，从而摆正了调解与判决的关系。
然而，新原则虽然否定了调解的“着重”地位，但从《中国法律年鉴》提供的数字看，审判实务中着重调解的作法并未因此有根本变化，调解结案数虽有所减少，但与判决结案数字相比，仍然占绝对优势。
二、偏重调解的实证分析
长期以来，我国民事审判实务中一直重调解轻判决，形成了一种调解主导型的审判体制。究其原因，以往的民事诉讼政策、法律偏重于调解固然是重要方面，但这绝不是唯一的原因。法院调解在实践中贯彻得远远超出了立法的预想，以至于立法者不得不常常纠正过去偏重调解的作法，即使在《民事诉讼法》已不再规定“着重调解”时，审判实务中仍保持着极高的调解结案率。
1.案件数量剧增和法院处理案件力量相对不足。近10多年来，诉讼到法院的民事、经济纠纷案件从总体上一直呈增长的态势，并且增幅相当人大。特别是在转向市场经济后，随着法律调整的民事、经济关系不断增加，诉讼到法院的民事、经济纠纷也越来越多。
据统计，1979年和1980年两年，全国法院受理经济纠纷案件仅为3875件，1981年受理19186件，1982年受理39574件，而1992年受理650601件，1993年高达894000余件。与此形成鲜明对照的是，1983年，全国法院干部150000人，其中经济审判员约10200人，1992年为230000余人，其中经济审判人员约为25000人。可见，当案件从几何级数迅速增多时，审判人员的人数却从算术级数缓慢增加。因此，案多人少的矛盾极为尖锐，法院承受着极大的压力，审判人员在超负荷情况下工作。为缓解上述矛盾，法院必然会倚重调解这一省时、省力、高效率的处理案件方式。
2.法制不健全，合约不完善。在新中国成立后的相当长一段时间内，除婚姻法外，其他民事法律均处于空白状态，民事审判工作主要以党的政策为依据，而政策一般都比较笼统、原则。1981年以后，民事、经济法律虽不断增多，但不少法律是粗线条的，不仅条文少而且规定得也不够具体。另一方面，当事人在民事、经济活动中签订的合同虽然越来越多，但有相当一部分合同的条款极不完善，以违约责任为例，有的根本无违约责任的条款，有的虽然规定了，但仅约定任何一方违约均应当依法向对方支付违约金，而相应的法律中根本找不到规定该种合同违约金比例的条款。这就给法院的审判工作造成了严重的困难。当政策、法律和合约都相当模糊时，用调解这一相对来说较为“模糊”的解决办法无疑是一种明智的选择。
3.办案数量多，风险小。审判人员偏爱调解方式的原因还在于，调解结案符合他们的切身利益。首先，调解可以使他们用相当的时间办更多的案件，以完成和超额完成工作量。其次，判决不仅速度慢、周期长，而且很可能引起一方，甚至双方不服，当事人上诉后，如果二审法院改判或发回重审，不仅影响一审主办人员的工作量（有的法院规定将该案件从工作量中剔除，有的规定不仅剔除，而且要倒扣一个案件），而且可能影响该审判人员的升迁晋级。调解不存在上诉问题，调解书生效后当事人申请再审又极少发生，相对判决而言，调解无疑是一种既高效又保险的方式。
4.调解可以给律师带来较高的经济效益。调解并非审判人员所独钟，代理诉讼的律师也欢迎调解。调解的省时、省力可以使律师用较少的时间和精力办理所代理的案件，特别是那些庭审前就调解达成协议的案件，律师既不必参加法庭调查和辩论，也不必撰写和发表代理词。在采用调解结案的情况下，律师在相同的时间内可以办更多的案件。我国实行律师制度改革后，大部分律师事务所在财务上都实行自收自支，律师收入的高低直接取决于办案的数量及办案收费的多少。因此，律师理所当然地喜欢能够给他们带来更多收入的调解。
5.多数当事人接受了调解。当事人接受调解的原因是多方面的。有的案件双方当事人对事实部分争议很大，而双方都提不出充分的证据来证明自己的主张；有的案件法律、政策界限不甚明确，有的案件双方当事人均有一定的过错，当事人对这类案件的前景不甚明了，对获得胜诉没有把握，因而宁愿放弃部分主张，达成一项折中的调解协议。原告在理由比较充分，能够获得胜诉的情况下愿意接受调解的原因主要有三个方面：其一是原告与被告原来存在着某种关系，如邻里关系、熟人关系、业务关系等，放弃部分权利有利于将来和睦相处或保持业务关系；其二是因审判人员的劝说，审判人员在诉讼中对当事人具有相当大的影响力，这不仅因为当事人一般都比较信赖和敬重审判人员，而且因为审判人员是大权在握的裁判者，在审判人员的反复劝说下，有的原告相信调解最符合其利益，有的则感到拒绝调解太不讲情面，有的则担心得罪了审判人员会导致对他不利的判决结果；其三是担心判决得不到执行。执行难是当前审判实务中一个相当突出的问题，尽管《民事诉讼法》强化了执行措施，法院增加了执行力量，但仍有部分判决未能执行，调解协议是当事人自愿达成的，原告至少可以期待被告自动履行而不必通过执行。
三、偏重调解应当向依法判决转变
法院调解在理论界远不如在审判实务中那么幸运，虽然审判实务中调解对判决一直压倒优势，但民事诉讼理论界对过分偏重调解的批评从未停止，特别是到了80年后期，随着我国经济体制中的计划经济成分逐渐减少，商品经济因素日渐增多，随着民事、经济法律不断颁布和社会加强法制要求日益强烈，也随着过于偏重调解带来的负面效应逐步明显化，理论界对审判过程中偏重调解作法的批评渐趋激烈。
从1987年到1991年《民事诉讼法》颁布这段时间，批评偏重调解作法的文章常见于报刊。1987年，刘兆年先生在《中南政法学院学报》第2期上发表了《对民事诉讼法着重调解原则的异议》一文指出“调解为主”方针是我国过去商品经济不发达、人们传统观念较深，民事法律制度不健全的产物，现在商品经济已得到迅猛发展，社会条件和人们的思想观念已发生重大变化，民事审判中再过分强调调解已有害无益。1988年11月15日，《光明日报》刊载了《“着重调解”应让位于“依法判决”》，在该文中，周鲁夫先生除强调“着重调解”应顺应新的社会条件让位于“依法判决”外，还指出了它的四大弊端，即不利于加强法制建设和增强法制观念，不利于树立法制权威和保证法律尊严，不利于提高审判工作效率，不利于保证案件质量。
中共十四大确立建立社会主义市场经济的目标后，我国社会条件和人们的思想观念发生了更为深刻的变化，在经济市场化过程中，人们对法院保护民事权利和严格执法提出了更高的要求，偏重调解的传统审判方式与市场经济的不适应性也变得愈加明显。具体表现为：
1.偏重调解与市场经济不相适应。偏重调解原则是自然经济条件下的产物，也是民事经济法律不发达的产物，与产生于上述条件的不同权利、义务、责任，只讲姿态风格的人们当时的价值观念和行为机制相适应，自1979年以来我国产品经济已逐步转向商品经济，与此同步的大规模立法活动也使我国的民事、经济法律日趋完备。商品经济必然产生与其相适应的新观念，权利应受保护，义务应当履行，责任必须承担的新观念势必取代讲究姿态风格的旧观念，法院在调解中往往以劝说权利人放弃部分权利，让义务人象征性的承担一些责任的方式，促使双方达成调解协议，所以偏重调解已不能适应市场经济对民事审判工作的要求。
2.偏重调解不利于保护当事人的民事权利。从一定意义上说，市场经济是种权利型经济，与市场经济相适应的法律制度只能是以“权利为本位”的法律制度。《民法通则》将保护当事人合法的民事权利作为其基本原则，《民事诉讼法》把保护当事人的合法权益作为其任务是符合市场经济要求的，但大量通过调解方式处理民事、经济纠纷案件却难以胜任上述任务。在调解中，当事人的谅解和让步是达成调解的先决条件，尽管从理论上说这种谅解和让步应当是双方的，但审判实务中多数是债权人向债务人让步，合法有理的当事人向违法无理的当事人让步。例如，在追索贷款、工程款、借款的案件中，审判人员往往劝说权利人放弃违约金、赔偿金、承担部分诉讼费用，甚至减免部分债款来换取被告尽快履行还款义务，而法院如果依法判决的话，被告不仅要履行还款义务，而且要承担违约金、赔偿金和诉讼费。可见偏重调解确定存在着对权利保护不足的问题。“调解的本质即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。”②
3.偏重调解放纵了民事违法行为。虽然法律规定民事责任的目的主要是补偿权利受到侵害的一方当事人的损失，但让违约者支付违约金、侵权者赔偿损失，对民事违法行为的发生具有不可否认的抑制作用，通过调解结案的合同案件往往是违约方不承担或者象征性的承担一点违约金，侵权案件则侵权行为人至多承担侵权造成的直接损失。由于违法的当事人无需为他的违约或侵权行为付出应有的代价，甚至可以从违法行为中获得相当丰厚的经济利益。他们会认为民事、经济法律软弱可欺，会情不自禁地再次违约或侵权。现实生活中合同的毁约率高、侵犯知识产权的行为大面积发生，同法院审理过程中偏重调解的作法不能说没有关系。
4.偏重调解不利于提高审判工作质量。为保证一审法院认定事实正确，适用法律准确，诉讼程序合法，为把下级法院的日常审判活动置于上一级法院的监督之下，《民事诉讼法》规定了两审终审制，规定当事人不服一审判决和裁定可依法提出上诉。应当指出，上一级法院的监督作用不一定通过第二审程序的实际发生来发挥，仅仅是上诉可能性的存在就足以促使一审法院在审理中严格执法。对需要判决的案件，一审法院的审判人员在认定事实和适用法律上总是特别地认真和细致，对于诉讼程序一般也会严格地遵守。以调解方式了结的案件不存在上诉问题，因此审判人员在调解中思想难免会有所放松，不象判决那样注重案件的质量。尽管争议中的一些重要案件事实还未查清，当事人之间的是非也尚未明了，有些审判人员也照样敢于无原则“和稀泥”，尽管有的审判人员提出的调解协议内容明显地损害了一方当事人的合法权益，也照样会反反复复劝说当事人接受。甚至对那些显然不属于自己法院管辖的案件，有的审判人员也照收不误，收下后利用对方当事人缺乏诉讼知识的弱点，违法进行调解。
5.偏重调解不利于审判人员清正、廉洁、秉公执法。公正是司法活动的灵魂，为了保持客观公正的立场，审判人员处理案件时应当排除一切干扰及私心杂念。但法院并非处于真空之中，社会上的不正之风难免会侵蚀法院的审判人员。一些当事人为了获得对自己有利的处理结果，千方百计的请客送礼，或者许诺将来为法院提供赞助，少数审判人员受侵蚀后办“关系案”、“人情案”，徇私枉法。
调解基本上是在不公开、非程序的条件下进行的，调解结果有很大的伸缩性。可以高度个别化，并且各种不同的调解结果都可以从处分原则中获得合法性，因而缺乏一种客观的、确定的标准来衡量审判人员在调解中秉公执法。调解活动及调解结果一般不会受到上级法院的监督。这一切，均为审判人员滥用权力提供了方便，并会诱发滥用权力的行为，因此，在调解中办“关系案”、“人情案”，搞地方保护主义，要比在判决中容易的多，在判决中审判人员受到诉讼程序和实体法的严格制约，公开审理又将诉讼活动置于公众的监督之下，所以审判人员一般不会冒枉法裁判的风险。
四、法院调解制度的双重改革
在我国未来的民事审判制度中，调解作为解决民事、经济纠纷的一种方式，无疑仍具有十分重要的价值，但另一方面，为使民事审判方式适应市场经济的需求，对现行的法院调解制度作进一步的改革也是十分必要的。
首先，应改变目前仍过于偏重调解的作法，在审判中更多地采用判决方式。唯有这样，才能充分保护当事人的合法权益，切实制裁民事违法行为；才能使法院真正做到严肃执法和树立起民事、经济法律的权威，才能使实体法为市场经济确立的规则通过民事审判活动得到切实的遵守，才有利于强化市场主体的法律意识。
其次，进一步改革、完善现行调解制度，使调解完全建立在自愿的基础上。对此，有两种可供选择的方案，一种是在现行的调审结合的框架内进行改革，改革的基本思路是采取一系列具体措施，进一步落实以自愿为核心的调解三原则。如为增加调解的公平性，改让谅型调解为公平性调解为主；为增加调解过程的透明度，改不公开的庭前、庭外调解为公开的庭上调解；为保证调解的自愿性，改调解方案由审判人员提出为由当事人自行提出为主。另一种方案是将调解过程与审判过程分离，即由法院设立专门的民事、经济纠纷调解机构，配备专职的审判人员，由这些审判人员根据自愿、合法的原则对当事人进行调解，调解达成的协议具有法律的约束力。但调解程序应当不同于审判程序。它应当具有简便、灵活、迅速的特点。此外，调解机构的审判人员应当只有调解人的身份，不再享有裁判权，不能对当事人采取财产保全等强制性措施。
将调解分离出去后的审判程序以取得有约束力的裁判的程序展开的出发点和归宿，在这程序中虽然不排除双方当事人握手言和的可能性，但除非当事人自行和解或申请和解，审判人员不再主动进行调解。显然，这一种方案是更为彻底的改革方案。
注释：
① 曾昭度等：《对着重调解原则的若干思考》，载《法学评论》，1988年第5期。
② 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版。