论前法典化时期商法独立生长的轨迹与缺陷，本文主要内容关键词为：商法论文,法典论文,轨迹论文,缺陷论文,生长论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF59[文献标识码]A[文章编号]1003-4781(2008)05-0088-7
一、萌芽的商法：专门调整机制的缺失
与古代社会小规模地存在着商品交易活动相适应，在中国、印度、波斯、巴比伦、希腊、罗马等国已经存在大量的调整商品交易活动的习惯规则。与中国、印度等古代东方文明国度相比，古埃及的商业较为发达。有学者认为，古埃及的商业之所以能发展到一定高度，关键在于古埃及商业活动中逐步形成了一套协调一致的关于商业事务、合同的商事习惯法规则。[1](P10)事实上，古埃及的所谓商事习惯法规则，实质上仅仅是涉及营利性行为的零散的规则而已，既非调整市场经营性行为的专门规范，也未形成具有内在体系化特征的规范群，更未形成商法作为一个独立法律部门所应有的理念、精神与原则。[2](P49-59)
古巴比伦人的商业活动涉及买卖、借贷、抵押、租赁服务、代理以及供给服务等多种契约形态，已形成了较为丰富的古代商业规范雏形。在当时的法典及商业习惯法中已蕴含了一些近似于现代商法规范的原则，如诚实信用原则、默示担保与明示担保原则、鼓励交易原则。[1](P46)例如，早在公元前18世纪的《汉穆拉比法典》(Code of Hammurabi)中，就对通过“借贷种子”的形式进行的有息借贷作了规定。该法典还规定了“手续费”，即一个人将资金托交另一人，通过支付一定的报酬，使这些资金得以产生果实或孳息。这些活动被认为构成了银行业务活动。在瓦尔卡(Warka)的一些砖碑上记载着一家以公司形式运作的商号的账目，其他一些类似的文件也表明，古巴比伦的商号已经有银行性质的各种业务活动，如寄存现款与商品、质押、为顾客提供柜台服务，等等。因此，古巴比伦人被称为“商人民众”。[3](P12-13)不过，此时调整商业活动的法律规范同样只是零星地存在于或体现在相关法律文件或商业活动之中，既未形成较为稳定的规范群，也未与其他法律规范实质性地区别开来。
在古希腊，由于地理环境对发展海商贸易极为有利，在雅典、科林斯等地中海沿岸的城邦国家海上贸易十分繁荣，执政者也推行有利于工商业发展的政策，因而调整贸易关系的商法规范得到了较大的发展。在古希腊各城邦国家，出现了以下法律规范：(1)市场分类与运行的法律规范；(2)外汇管理法律规范；(3)商业买卖法律规范；(4)海商法。有学者认为，这些规范已具有商法规范的性质。[1](P111-133)古希腊人制定的《罗得法》(Lex Rhodia)中便有许多是关于海商方面的规定，为以后的海损、海上保险及海商信用制度奠定了基础，并为后来的海商法所吸收。[4](P144)
但除了以《罗得法》为代表的海商法外，其他调整商业活动的法律规范既未能形成具有内在体系化特征与稳定结构的规范群，也未形成独有的理念与原则。
在罗马法中具有商法规范性质的规定更多。公元前2世纪到公元1世纪时期，罗马法中包含有适用于达成各种类型契约的一整套高度复杂的规则，这些契约包括金钱借贷、财物借贷、抵押、买卖、租赁、合伙和委任等形式。在海商法方面，罗马法规定了“共同海损弃货”制度及“最大风险借贷”制度。这些制度虽非罗马人首创，但在罗马法予以确认后，使其得以调整海商法律关系。[3](P13-14)具有股东有限责任与公司法人格否认萌芽性质的规定也存在于在罗马法中。在商事活动中，主人或者“家父”往往通过授予奴隶或“家子”一笔特有产承担有限责任。这种“用于经营商行的特有产”就像是有限责任公司股东的出资一样，一方面，使主人或“家父”有权取得奴隶或“家子”通过经商活动所获取的利益和利润，另一方面，又使主人或“家父”仅仅在该出资范围内对奴隶或“家子”所欠下的债务及亏损承担责任。一些罗马法学家认为，这种特有产制度在一定意义上可以被看作法人制度中有限责任制度达到雏形。[5](P116-118)破产制度尤其是破产管理人制度的渊源亦可追溯到古罗马时代。罗马法中的“概括执行”(cessio bonorum)被视为破产制度的萌芽，该程序中的财产托管人(magister bonorum)制度则可谓破产管理人制度的萌芽。[5](P60)在罗马法中，还存在较为完整的簿记制度，罗马人已能把日记账、账簿、分类账运用自如。[6](P299)
与前述古希腊等古代社会不同，虽然罗马法中尚未形成一部体系化的商法典，甚至还未出现近现代商法意义上的商法，但它确实已经形成了被后世商法所接受的一些重要的原则和规范。无论从法律内容的发达状况，还是从法律技术的精细程度考虑，与以往的法律相比，罗马法中关于商品交换的法律规定已达到了一个崭新的、较高的水平。这些法律被后人所推崇和接受，从而对近现代欧洲商法，以至整个世界的贸易法都产生了较大的影响。包括认为近代商法起源于中世纪的学者在内，理论界普遍承认，近代商法的基本概念和制度的创造者得益于反映在中世纪重新发现的优士丁尼法律文本中的罗马法。[7](P413)
尽管有学者认为商法起源于罗马法，但罗马法中零散的以经营性行为为调整对象的规则，只是具有与近代商法调整对象上的相似性，还不能称为商法的起源，而只能称为商法的萌芽。在立法上，具有商法萌芽性质的规则也与民法规范共同存在于私法规范之中，未对调整商品交易关系的规范设置专门的调整机制。
事实上，罗马法时代缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度，如有限责任、商事信用、动产抵押、连带责任、合同许诺不得撤销、商人资格等制度均未确立。[8](P18)因此，有学者认为，“商法，正如它在民法国家里为人所理解的那样，没有出现在优士丁尼的《法学阶梯》里，大部分与罗马法没有历史渊源。”[9](P225)这一现象与民法恰成鲜明对比。汇集了罗马法精华的优士丁尼皇帝所编纂的《民法大全》已具备了严格的逻辑性、体系化的显著特征。近代民法的基本制度与体系，在古罗马法中均已形成雏形，其中许多制度与理论还一直延续到今天。而近代民法理论，也正是在对罗马法的典籍《国法大全》的注释的基础上发展起来的。在这种学术活动的影响下，欧洲出现了对近代民法制度与理论体系均产生了直接的深远影响的罗马法复兴运动。罗马私法和注释法学派的著作构成了欧洲普通法的基础，法制史学家称之为“共同法”。共同法具有共同的法律体系、法律思想与法律语言，而且还有共同的法律教学和著述的方式。[10](P9)然而，由于罗马法中并未形成体系化的商法制度，构成罗马法组成部分的罗马法学家的著作也未对零散的商法制度进行必要的抽象化处理，因而也未能形成商法理论体系。与此形成鲜明对比的是，深受学说影响并且主要成分就直接表现为法学家法的罗马法，其法典编纂技术已达到了较高水准，尤其是成为《德国民法典》蓝本的《学说汇纂》，更是具备了较高的逻辑化与体系化水准。[11]不仅如此，古罗马社会也未形成独立于一般法律主体的商人阶层。在道德价值观念和政策层面上，罗马人一直是鄙视商人和抑制商业的。在罗马帝国后期，这一政策表现得最为明显，从而导致了有限的商人数量迅速降低。[12](P17-18)
总之，在作为近代欧洲私法学源头的罗马法中，与较为发达的民法相比，商法制度与理论均处于明显的贫乏状态。这就使中世纪商人习惯法产生与发展过程中无法从罗马法中直接汲取必要的营养，从而使其不仅在发展之初就显示出先天不足，而且在向近代民族国家制定法转变时，也无法像民法那样，可以通过对罗马法的继受与发展而形成坚实的理论基础。
二、中世纪商法：独立生长的法律体系
在欧洲中世纪尤其11世纪晚期和12世纪，是近代商法的基本概念和制度的形成时期。正是在那时，商法在西方才开始逐渐被人们视为一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。[7](P406)在实行庄园制的中世纪前期的西欧，商业本身常被君主支持，但商人则常被处死或驱逐，以便使君主、贵族所欠的债务得以消灭。天主教廷也旗帜鲜明地反对贸易，使商人处于社会的夹缝之中。但十字军东征所传播的商业精神以及西欧内部社会与经济结构的变化，还是使商人阶层逐渐形成。[13](P6)西欧商人阶层的产生是西欧当时内外部因素共同作用的结果。就外部而言，当时西欧虽自身处于封闭的状态，但面对的是工商业发达的地区，具有承接商业文化的客观条件。就内部而言，西欧一直有着对外贸易的需求，从而刺激着商业的发展。随着西欧庄园劳动力的富余，一些原本依附于庄园的农民脱离了庄园成为流浪人。随着流浪商人的不断发展以及城市和市集的逐步复兴，商人阶层逐渐在西欧形成。商人阶层的真正确立主要表现在以下三个方面：其一，商人入住城市，使商业性城市得以恢复和兴起；其二，商人交易所必需的媒介——货币，也随着商业的发展而逐步发展和成熟；其三，西欧产生了佛罗伦萨商人和汉萨同盟①商人等成熟商人的典型代表。[12](P3-4，P161)
在西欧经济、政治、宗教环境持续改良的背景下，商人阶层逐渐发展壮大为规模庞大的商人阶级。商人阶级因其相互之间的密切联系与共同利益，逐渐组建了商人基尔特等商人团体用以反对封建法制的束缚并协调商人之间的共同利益。在14世纪和15世纪的欧洲，哪里有工商业，行会制度就在哪里发展。无论什么地方，只要行会制度占了优势，那里的市政府就被行会所控制。行会的成员及其家族形成了一个城市贵族阶层，这是由富裕的、有显赫政治地位和社会影响的上层市民构成的社会集团，他们与地方封建贵族联姻，形成了一个社会整体。富裕的商人阶级成为城市贵族，管理着贸易和地方政权。[6](P266-267)在此基础上，商人基尔特逐渐发展壮大，并凭借其经济实力争取了自治权和裁判权。当时的罗马法、教会法及其他封建法均严重不适应商事交易实践的需要，商人阶层迫切需要制定调整商事交易关系的新规则。此外，传统封建法院中也存在一系列的弊端，如司法程序中僵硬的和传统的形式主义、延误时日、原始的证据方法、免诉宣誓的流弊、神意裁判等等，对于商人来说都是严重影响其效率的。[14](P79)而商事关系大多具有很强的技术性，王室法院的法官因非特定商业领域的专家，往往难以做出妥善的裁判。因此，商人基尔特以商人的保护人的身份开始制定适应商业交易实际需要的自治法规，并选举理事、商业仲裁人、法官以处理商人之间的纠纷。商人基尔特汇编的商业惯例和商事裁判，成为中世纪主要的商人法，并导致后来的几百年间被因袭沿用，成为适用于陆上和海上贸易的法律。之所以创设了这些特殊制度，是因为原有的封建法律及教会法都不能适应商事交易实践的需要，只能对处于商人阶层这一相对封闭的团体内部形成的习惯规则加以确认。[15](P12)
随着城市的兴起和商人团体的发展，在城市中还普遍建立起了专为商人服务的商人法院。商人法院的法官由商人成员组成，并实行极其灵活的机制，从而进一步发展了商人自治机制。由此可见，商人自治是在当时普遍适用的一般法律规范无法适用于商人阶级的背景下，基于商事交易的特殊需要而在商人团体的推动下所确立的法律调整模式。商人同业行会自治规则是商人习惯法的主要内容，它们具有以下特点：
其一，奉行属人主义原则，大部分规则一开始仅适用于行会内部的商人之间，后来逐渐发展到适用于行会内部商人与非行会内部商人之间，再后来才发展到商人与非商人之间。这一原则在现实生活中的实践及其所积累的实践经验，创造了商事身份法的立法条件，为后来商人法的制定以及为属人主义商法典的制定奠定了基础。
其二，现代商法中的一些重要原则、特征、主要制度不同程度地得到了体现。具体来说，商人身份构成之法律要素、商人资格获得之法定程序、商人人格和权利能力确立之公示规则、商人对交易物之谨慎保管和物之瑕疵及时通知原则、商人严格规制原则以及商事合伙、商事票据、商事借贷、商事结算、商事代理、商事运输、商事保险、海商等制度都有所体现。
其三，商人同业公会自治规则以及在此基础之上所形成的商人习惯法分布于不同地域、不同商人组织之中，彼此之间并不一样，甚至存在着颇大差异，它进而发展成了欧洲中世纪后期商法林立的格局。也正因为如此，才出现了席卷18世纪欧洲大陆的商事统一立法运动。
在中世纪的商法中，近代商法的基本理念、原则及规则都已形成，并构成了较为完整的法律体系。但与由学者撰写的带书卷气的罗马私法和教会法不同，商法是实际从事商事活动的商人们重于实效的创造。商法的解释和适用由商事法院负责，在商事法院中，不仅任职的法官由商人充任，而且实行完全不同于一般法院的裁判规则。例如，在集市法院中，审判应该在“商人脚上的尘土未掉”就完结；在海事法院中，审判应该在“潮汐之间”完结；在行会法院和集市法院中，审判应当在“一天以内”完结。在这些法院中，上诉常常被禁止，不仅专业法律家被排除于审理程序之外，而且专门的法律争论也会引起反感。[16]在中世纪商法产生、发展的过程中，罗马法和教会法学者编纂法律的方法也遭到摒弃，商事需要和商人利益才是商法的主要根源。[10](P12)因此，这种非由君主加学者的模式创造出来的模式，恰恰更加符合调整商事法律关系的客观需要。[8](P22)由此可见，商法是在相对封闭的商人团体、商人阶层内部基于交易习惯自主生长起来的。对此，有学者认为，中世纪形成的商法规范“没有明显的与罗马法有关联的先祖”。[9](P166)正因为如此，在欧洲进入民族国家的制定法阶段后，无法包含于罗马法体系的商法就成为难以容纳于民法的特别领域。[17](P17)
三、欧洲早期的商事立法：逻辑化与体系化的缺失
15世纪之后，伴随着中世纪后期资本主义经济的兴起和商品贸易的繁荣以及以宗教为核心的封建割据势力的衰落和统一的民族国家的逐步形成，原先分散于自治城邦和商业团体的立法权逐渐归集于中央集权的统一国家。与此同时，原先割据的经济和分散的立法，严重妨碍了商品贸易的发展和国家统一市场的建立，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。正是这种政治和经济的双重历史条件，有力地推动了商事成文法的制定。这一时期，在地中海沿岸各国和欧洲一些内陆国家，如意大利、法国、德国、西班牙、荷兰、斯堪的那维亚各国都先后制定了成文商法。其中，在立法上对后来产生较大影响的主要是法国和德国。
欧洲早期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认，而商人身份是立法的逻辑起点，商法本身带有浓厚的属人法特征。在立法体例上，主要有三种情形：一是制定独立的商事法规；二是实行民商合一立法；三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。当时最有代表性的独立商法主要有：1673年法国《陆上商事条例》、1681年法国《海事条例》、1727年《普鲁士海商法》、1751年《普鲁士票据法》、1776年《普鲁士保险法》。当时商法所涉及的内容已经比较广泛，如商号、商标、居间、行纪、商业账簿、无限公司、两合公司、商事交互计算、银行、运输、仓储、寄托、冒险贷款、营利保险等制度。[18](P34-39)这些立法虽远未达到后世法典法的水平，但也是当时将私法生活法典化的理性法潮流的产物。
对欧洲早期法典化运动产生直接影响的事件为理性法与启蒙运动的结盟。②理性法赋予了一种始终存在的西欧古老的社会哲学以新的形态，启蒙运动本质上是一种向新观念迈进的伦理上、宗教上的重大突破，并藉此造成社会观念及社会生活的大变革。这两种运动紧密地结合一起：在来源上，两者紧密结合，因为必须借助早期启蒙运动思想家的启发，新的理性法体系才能完成；此外，在影响及作用上两者也紧密相联，因为启蒙运动在撤废魔法犯罪、宗教迫害以及身体刑罚等方面人道主义的努力，需要以理性法为理论依据。启蒙运动的新式大学将理性法介绍给了后来在专制体制中占有主导地位的官僚科层，因而理性法很早就已进入到行政与立法活动中。通过实践性的伦理经验与前提，经验主义显著地丰富了理性法，它冒着严重削弱理性法哲学内涵的危险，使它几乎变成了“相对的”或“历史性的”自然法。易言之，理性法由此成为具体的国家机器的合理法制，并得以成为实践性法律政策的纲领。不过，合理主义又重建了理性法在伦理上、逻辑上的理论，使开明专制主义的哲学得以产生，使实证法在法学、立法活动中得以体系化。[19](P309-311)
理性法与启蒙运动结盟，首先在中欧与南欧的专制主义国家里，在法国大革命后，又共同在西欧促成了现代法典化的巨流。虽然两者产生的条件极为不同，法典却是其共同面貌。[18](P321)根据理性法的信条，合理、明确和全面的法律可以由理智的人类设计出来。这种法律文件即为法典。根据理性法的信条，法典可以为某一特定领域中可能出现的所有问题提供答案；法典是一套体系，具有建立于某些共同原则之上的统一的概念，而其精确性正是来自于这种统一性；它能够调整所有可能出现的情况，包括那些以前从未出现过的情况。总之，在理性法信念中，法典是完美无缺的。[20](P63)这种信念，导致了大批早期法典的出现。这些法典不同于先前主要用以确定、安排、改善或续造现存法规范的法律纪录书，它们希望通过体系化地穷尽安排所有的法律素材，预先规划出一个较好的社会。因此，它们通常不是由法学家或法官来起草，而是由君主所信赖的、受过哲学训练与政治洗礼的人来负责。[19](P11)其立法成果，除了上述商法外，还产生了对后世立法具有重大影响的以下立法：1667年法国《民事法规》(Ordennance Civil)，是民事诉讼法典的先驱；1670年法国《刑事法规》(Ordennance Criminelle)可视为不完全意义上的刑法典；1683年与1688年，丹麦与挪威先后颁布了综合法典；1774年《瑞士民法》乃民商合一的法典；被称为“法律自大的纪念物”的法典的1794年《普鲁士普通邦法》(Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten)，③则极其夸张地包含了19000多个条文，涵盖了宪法、民法、商法、刑法、行政法以及诉讼法等各个领域，试图“预见所有的可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭生活琐事”。[21](p23)1794年《普鲁士普通邦法》作为典型的理性法的产物，其与后世的法学实证主义产物的《德国民法典》形成鲜明对照，被称为自然法法典，也有学者基于其理性法属性而将其称为理性主义法典。[22](P3)该法典的法典化工作持续了大约一个世纪，其历史清楚地表明了理性法提升其影响力的具体历程。就其风格、内容而言，这部法典都是具有发达的法律文化的表现。就此而言，它在欧洲立法史上几乎是无与伦比的，它由人类社会的原则性纲要出发，精心描绘了建构国家的庞大计划。[19](P324，P329)不过，1794年《普鲁士普通邦法》将对理性的信仰推向极端，不仅调整范围过于宽泛，甚至将未来也置于其调整之下。立法者过分的自信导致对法官和法学家作用的不近情理的轻视。[23](P177-178)
尽管欧洲早期成文法化时期的理性法将法典的立法目标导向了严格的形式理性，而严格的形式理性早已被理论与实践证明是不可能实现的，但在理性法的推动下，毕竟使欧洲大陆乃至整个大陆法系国家和地区的法典编纂技术达到了一个前所未有的高度。此时，理性法广泛地去除了罗马法法源、各种古老权威对私法学原则上的拘束力，并借助其新的整体观照(witnessing)，为私法学开启了建构自治体系的道路。首先，理性法提供了第一个必要条件，让法学可以配合新的欧洲哲学，即法律政策不必受罗马法约束。其次，理性法对欧洲私法作出了最重要的贡献——促使私法体系化。直到当时，欧洲法学还只是注释与评论个别法律文字之学。在理性主义的影响下，能否合逻辑地展示一个封闭体系，就成为检验合理的理性法在其方法论上的公理是否可靠的依据。最后，理性法还对近代法律文明具有非常重要的整体影响。除了罗马法典的重新发现之外，理生法还促使现代法律意识、国家意识得以转变，并促使相关改革与革命得以发生。因此，理性法的这种作用可谓方法论性质的理论的革命性力量在历史上最伟大的展现实例。对此，德国学者弗朗茨·维亚克尔认为，在当时的社会背景下，理性的信仰可谓具有撼动山岳之功能。[19](P266-267)
与学说直接构成了罗马法从而使学说与立法水平基本一致不同，欧洲早期的立法仍未能达到同期理论研究的高度。但在理性法的影响下，尽管立法的体系化水平尚未明显超越罗马法的情况下，欧洲早期的民法理论却已取得了较为体系化的成果，在古典法学中取得了很大成就。[24]不过，缺乏罗马法上的制度与理论渊源并在中世纪独立生长的商法领域，在欧洲理性法运动中，未能像民法一样形成体系化的理论成果。商法理论界仅仅给出了一些具体问题的解决方案，并未提出体系化的基本理论。[3](P16-17)而商法理论与立法中逻辑化与体系化的缺失，则使后世各国商法典均表现出显著的先天不足。这种先天不足，不仅表现为法典未能在原有立法的基础上实现法律规范的逻辑化与体系化，而且因未能达到逻辑自恰这一法典的基本要求而使商法典难以有效包容日新月异的商法规范。这一商法理论与制度的跛足体系特征，不仅构成了民商合一论者否认商法独立立法价值的依据，而且也成为当代商法去法典化的历史渊源。
注释：
①“汉萨”意为商人公会。“汉萨同盟”虽具有一定的政治性，但其产生背景为巨大的商业活动传统，其宗旨亦以商业同盟为主。它萌芽于12世纪下半叶，是由自治城市吕贝克的商人不断扩展势力，同德国北部城市结盟，并与条顿骑士团配合，控制了波罗的海的商业。到14世纪中叶，这一同盟发展到极盛时期，几乎控制了北欧、西欧和俄罗斯的贸易，同盟城市发展到166个。这种组织具体由各种商业性的“公所”、“会馆”组成，以内部自治公约调整相互贸易关系。参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第103页；[美]詹姆斯·W·汤普逊：《中世纪晚期欧洲经济社会史》，徐家玲译，商务印书馆1992年版，第99～120页。
②在长达数百年的罗马法复兴及自然法运动的影响下，17-18世纪的欧洲进入到理性法时代。
③《普鲁士普通邦法》采用了海德堡大学教授普芬道夫(Sammuel Pufendorf，1632-1694)所著《论人和公民依自然法的义务》(1673年)一书的体系结构。该书被理解为一部哲学著作，推动了同时代人对能力问题的研究。该书还在法学界产生了较大影响，其核心观点成为19世纪德语世界普通法学的重要内容。参见徐国栋：《从身份到理性——现代民法中的行为能力制度沿革考》，载《法律科学》2006年第4期。
标签：法律论文; 立法原则论文; 制度理论论文; 法律规则论文; 商事主体论文; 罗马法论文; 民法论文; 罗马帝国论文; 商业论文;