澳门毗邻水域的管辖状况及未来可行调整的法律分析，本文主要内容关键词为：澳门论文,水域论文,状况论文,未来论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D676.59 [文献标识码]A [文章编号]1000-7687(2014)03-0054-12 2014年5月，澳门特区正式向中央政府提交报告，要求明确划定澳门管辖水域。由此而提出的澳门毗邻水域的管辖现状及其未来可行调整的问题，既关系到国家地方治理和经济利益分配的现实需要，也涉及我国中央和地方分级管理水域体制的法理依据，更体现为在“一国两制”前提下依法确立特别行政区相关制度的规范设计，值得专题研究。 一、澳门毗邻水域的自然状况和法律属性 澳门位于珠江口西岸的伶仃洋畔，通常称由澳门半岛和氹仔岛与路环岛三部分组成，但目前澳门半岛与氹仔岛有三条公路桥相连，氹仔与路环两岛更早被填海造路贯通，三部分之间的地貌因接连不断的填海造地而不断改变。所谓澳门毗邻水域是指环绕澳门周边与珠海毗邻相连的水域，包括澳门半岛西和南与珠海湾仔之间的湾仔水道(石角咀水闸至澳门妈阁山)、氹仔与澳门半岛之间的主干道(马骝州至澳门飞翔船码头以北)、氹仔和路环西与珠海横琴岛之间的十字门水道(澳门跑马场至横琴红旗村)、拱北东部水域(九洲港以南至澳门飞翔船码头以北)和路环东南方向与香港和珠海横琴三洲相对的珠江口入南海的水面。该水域多个方向仅为狭窄水道，向东南受限于横琴三洲，向东却阻于港珠澳大桥管辖区。由于长期以来从未确定澳门在法律上对其的管辖关系，迄未清晰公布过相关划界坐标，故无确切的面积统计，所知的由葡澳政府自1928年首次公布并不断更新的“澳门港口图”，仅反映澳门地方自我单独宣称的“实际管辖”水域范围。 (一)澳门毗邻水域性质属于中国的内水 1.内水的法律地位和相关制度 所谓内水，与领海相区别，指沿海国领海基线以内向陆地一侧的所有水域，包括内海湾、内海峡、海港和河口。领海则是连接一国领陆和内水，受国家主权支配和管辖的一定宽度的海水带，根据1982年《联合国海洋法公约》的规定，领海基线即沿海国划定领海范围的起算线，也就是领海的内侧界限。1958年9月4日，《中国政府关于领海的声明》，公告中国大陆与近陆岛屿的领海基线为各基点之间的各直线，中国的领海宽度为12海里。1992年2月25日，全国人大常委会制定《中华人民共和国领海及毗连区法》，专门就中国内水、领海和毗连区的概念和相关制度做了17条规定，并明确授权政府公布领海基线。从1996年至今，中国政府两次正式发布了94个领海基点，连接构成大陆领海的部分基线和西沙群岛、钓鱼岛及其附属岛屿的领海基线。其中位于广东沿海的有7个领海基点，即汕头南澎列岛1(北纬23°12.9′、东经117°14.9′)、汕头南澎列岛2(北纬23°12.3′、东经117°13.9′)、揭阳石碑山角(北纬22°56.1′、东经116°29.7′)、惠州针头岩(北纬22°18.9′、东经115°07.5′)、珠海佳蓬列岛(北纬21°48.5′、东经113°58.0′)、江门围夹岛(北纬21°34.1′、东经112°47.9′)、江门大帆石(北纬21°27.7′、东经112°21.5′)①。澳门乃至香港毗邻的水域，都位于上述领海基点所连接的折线基线之内，属于中国的内水，与其相关的航行、资源开发、行政税务和环境管理，完全处于中国主权管辖支配之下。 2.我国现行的水域使用管理体制 我国现行的水域使用管理制度，系由2001年10月27日全国人大常委会通过、自2002年1月1日起施行的《中华人民共和国海域使用管理法》做规范调整。该法共8章54条，是统一管理国家海域即内水和领海的水面、水体、海床和底土的核心制度，分别规定了总则、海洋功能规划、海域使用的申请与审批、海域使用权、海域使用收费、监督检查和法律责任等内容。其中关乎本文论题的重要内容可归纳为：一是确立海域所有权属于国家，国务院代表国家行使海域所有权(该法第1、3条)。二是国家实行海洋功能区划制度，全国性和地方性规划，分别由相关行政部门编制报请国务院批准或备案(该法第4和10-15条)。三是国务院海洋行政主管部门负责全国海域使用的监督管理，沿海县级以上地方人民政府海洋行政主管部门根据授权，负责本行政区毗邻海域使用的监督管理。而渔业行政主管部门依照《中华人民共和国渔业法》，对海洋渔业实施监督管理。海事管理机构依照《中华人民共和国海上交通安全法》，对海上交通安全实施监督管理(该法第7和16-18条)。四是考虑到填海造地是增加土地面积、缓解人地矛盾的一种方法，但大规模、不符合科学规划的填海造地会对海洋生态乃至区域生态环境带来严重影响，专门规定应当报请国务院审批的用海项目包括：(一)填海五十公顷以上的项目用海；(二)围海一百公顷以上的项目用海；(三)不改变海域自然属性的用海七百公顷以上的项目用海；(四)国家重大建设项目用海；(五)国务院规定的其他项目用海。除此之外的项目用海的审批权限，由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定(第18条)②。在海域国有而不分属任何地方区域的原则基础上建立起的国家现行水域管理体制，既保证国家对作为其疆域不可分割部分和战略性资源的水域拥有所有权，确立起国家统一管辖海防、外交、集中审批海洋规划、实行海事管理与海上交通和渔业管理部门职能分工结合的管理体制；又充分发挥地方各级政府用海、管海、护海的积极性，在海域使用和渔业管理上实行中央统一管理和授权地方政府分级管理相结合的管理体制。 必须指出，尽管国家授权县以上地方政府监督管理与之毗邻海域的使用管理和渔业管理，但事实上曾长期未展开管理海域划界工作。1989年11月10日国务院有关部门勘界试点工作联席会议通过的《省、自治区、直辖市行政区域界线勘定办法(试行)》③仅就规范划界的原则和标准作出概括性规定。2002年2月11日，《关于开展勘定省县两级海域行政区域界线工作有关问题的通知》(国办发[2002]12号)才作为国务院法规性文件正式发布，要求“根据尊重历史，注重现实的原则，对相邻行政区域海域的历史沿革、海洋经济开发现状等进行全面的调查”，“采取平等协商、协调与裁决相结合的办法”，“按照坚持有利于沿海地区社会稳定和安定团结，有利于国家安全，有利于海洋资源开发利用和生态保护，有利于海洋经济可持续发展，有利于海域行政管理的原则”④开展海域勘界划界工作。据此，部分沿海省、自治区、直辖市的省际海域界限和省内县际海域界限，才通过正式勘界予以划定，并得到国务院已批复同意或通知确认。没有划定界限的水域，仍由相邻地方依照便利管辖原则行使各自的管辖权力，故可能仍会出现“无利益时皆不管导致无人管辖、有利益时争相管导致管辖权争议”的复杂局面，所幸在中央主管部门和上级政府的协调之下，近年已无突出群体争议发生。 但是，我国现行全国性水域管理体制，在遇到港澳两个特别行政区实行“一国两制”而获授权“高度自治”的新情况时，出现了一些新的问题。 (二)澳门回归前地域管辖历史演变的简要回顾 1.中葡双方对葡澳政府地域管辖范围的事实确认 中国历代政府对于葡萄牙就澳门的行政管治不及于毗邻海域的法律确信，是基于充分的事实和文献依据的。葡萄牙人于16世纪中叶入居澳门，是以航海商贸为由，以归化受庇护于天朝皇帝的名义，在澳门半岛上租地筑屋成村，逐步形成规模并声称“自治”的。直到19世纪中叶之前，至少在中国官府看来，葡人是接受天朝官府管辖的“外夷”，并无法律上可资承认的特殊地位。即便按葡萄牙史料所记载的，自1623年葡印总督开始向澳门派任总督，其后宣布澳门与果阿及帝汶合并设海外省或单独成为海外省⑤和1845年11月20日确定澳门为“自由港”并驱赶广东海关离境⑥，虽属葡国单方行为，但标志着葡萄牙与中国对澳门的主权管治呈现此长彼消的态势。到1849年“亚马留事件”后，葡武力驱赶清官府和驻军退出澳门半岛，并逐步蚕食中国领土，形成了事实上的殖民统治，惟其当时亦无任何条约和其他法律依据。1887年3月26日，中葡签订《里斯本草约》，规定：定准由中国坚准，葡国永驻管理澳门以及属澳之地，与葡国治理他处无异；这又得到于1887年12月1日签署《中葡和好通商条约》的正式确认，并规定：大西洋国永居管理澳门之第二款，大清国仍允无异。惟现在商定，俟两国派员妥为会订界址，再行特立专约，其未经定界以前，一切事宜照依现时情形勿动，彼此不得有增减改变之事。⑦条约所提及的“澳门以及属澳之地”，依法当属葡萄牙管治的地域界限，但具体所指则不明确，为此中葡双方举行了旷日持久的勘界谈判。葡方曾就氹仔、路环、对面山、大小横琴两岛及周围提出领有要求，并先后吞并了关闸以南的青洲等位于澳门半岛周边的村落，以及路环、氹仔二岛，但直至1928年该条约到期失效，始终未能就正式勘界与中方达成协议。至中华民国和新中国政府管治时代，更无人再提勘界之事，故直到澳门1999年回归前，澳葡管治的澳门地域仍仅以其实际控制的澳门半岛、氹仔岛和路环为限。 2.澳门过渡期中国政府对澳门水域问题的处理态度 1987年，中葡联合声明确认葡萄牙负责澳门过渡期内的行政管理。期间葡方曾多次在中葡联合联络小组和其他相关机构间的磋商中，要求与中方谈判按照当时澳门的习惯管理范围划定明确的水域管辖界限。中方理所当然予以拒绝，原因不外乎以下诸条：一是与殖民者划定水域管辖界限，是延宕百多年中国历届政府都无意愿做的事，澳门回归在即，更没有必要做这种政治上不正确的事情；二是葡澳政府虽在法律上对水域无管辖权、但实际承担疏浚河道等事项，并不影响中方澳门毗邻水域的管辖权，实状整体上对中方有利，无须加以改变和调整；三是澳门基本法已经在序言中明确界定澳门特别行政区的行政区域只包括澳门半岛、氹仔岛和路环岛，并无提及水域。而且从现有规范所体现的立法原意，就是保持澳门制度现状基本不变包括保持其地域管辖的现状不增不减，是否有必要划定水域给未来澳门特区在当时条件下还看不准，没必要仓促处理。 但必须提及的是，在澳门特区筹委会审查关于“规范澳门水域公产制度”的第6/86/M法律时，提出了因其整体上抵触基本法而不予采用为特别行政区法律的意见。筹委会认为“水域关系到国家的领海权问题，由于历史的原因，澳门是没有水域的，基本法的序言及《全国人民代表大会关于设立澳门特别行政区的决定》中也没有关于澳门水域的规定，因此该项关于澳门水域制度的立法没有法律依据。”惟考虑到澳门的特殊情况，即“长期以来，澳门在实际上又管理和使用着部分水域，修建了码头、船坞，并形成了一些管理制度，而且将来是否给予澳门特别行政区水域还将有待国务院决定”，因此，建议对该法虽不采用，“但澳门特别行政区在制定新的法律前，可按基本法规定的原则和参照原有做法处理有关事务”⑧。全国人大常委会《关于根据澳门基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》采纳了上述意见并作出相应规定。这充分说明，一是中央权力机构对于历史遗留的澳门毗邻水域管辖问题是完全清楚的，采取了区分澳门回归前后不同情况的区别立场，对葡澳政府的水域管辖主张予以坚决否定，对澳门特区是否享有水域管辖则采取开放态度留待日后处理；二是确认由国务院依法全权处理澳门水域权问题；三是将修订本地适用法律和处理具体问题等事项灵活留待特区政府自行完成。这就事实上给中央和特区未来就水域问题展开必要调整，预留了政策和法律上的空间。 二、澳门回归后澳门毗连水域管理的现状 1999年12月20日，澳门回归中国，成立作为直辖于中央政府享有高度自治权的特别地方行政区域，其法律地位和水域管辖性质发生了根本的变化。 (一)澳门特区对毗邻水域习惯管辖的理据 澳门特区作为中国直辖于中央的地方行政区域，自然并无对任何海域的所有权，但应当如同其他沿海省市一样拥有对毗邻水域的使用管理权，这是不言而喻的。事实上，澳门特区确曾实际不断行使着这样的管辖权力，这可从其政府所设海事及水务局的职能可以看出。这些职能包括确保海事安全，监管和控制航海活动，统筹海上事故搜救行动，发出从事海上及港口活动的准照，统筹监察港口事务和管理客运码头，促进发展与渔业有关的活动等⑨。同时，澳门政府还积极履行以下海事管理行为：港务局负责疏浚进出港口的航道并维护和修葺防波堤，警方在毗邻水域执法并逮捕偷渡及其他犯罪人员，澳门在己方自然添附或人工填海形成的新陆地无须任何手续就享有地域管辖权，在半岛和氹仔岛之间架设桥梁和拟议开挖隧道也并无与广东省商洽等。种种情况表明，澳门特区事实上拥有对毗邻水域的习惯管辖或实际管辖。 国家规范性文件对澳门拥有“习惯水域”也有明确的确认。就在发布澳门特区行政区域图的1999年12月20日《国务院令第275号》中，专门在附件关于澳门特区《行政区域范围文字表述》中明确规定：“澳门特别行政区维持澳门原有的习惯水域管理范围不变”。而在《国办发[2002]12号》文件中，首段文字即宣称“我国沿海各级行政区毗邻的海域，目前只有香港和澳门两个特别行政区有明确的管理范围”⑩，将澳门特区海域划界列为已获解决的事项。对此笔者虽认为表述值得商榷，但其至少说明在中央政府观念中澳门已然拥有“管理水域”。 澳门特区的相关立法也明确其对“习惯水域”的管理权限。在规定海关制度的第11/2001号法律第2条和第5条中，明确澳门海关在执行保护人身和财产安全、执行本地内部保安政策、参与民防事务和紧急行动的职责方面，其活动范围包括澳门特区“海事管理范围”，并具体界定其包括：“(一)习惯管理之水域；(二)港口范围及造船厂；(三)水域公产。”(11)。虽然严格考察，此处所称“习惯水域”似乎不仅与随后的概念语义重复和交叉，而且也没能确切说明具体的水域管辖制度构成如何，但据此在澳门特区内部法律秩序中整体上确立了“海事管理范围”和“习惯管理之水域”的概念和相应规范，则是确定无疑的。 澳门特区法院的两个司法判例也确认对“习惯水域”的管辖权。一是中级法院2012年11月22日就一协助偷渡案所作的判决。针对被告故意驾驶舢板搭载5名偷渡者在西湾大桥近融合门岸边登岸、警方下海将其带返澳门起诉的事实，被告声称自己是在大陆管辖的范围内被澳门警方截获。3名法官一致认定，案发地点属于澳门特区“习惯管理之水域”，即澳门特区行政区域的一部分，所以澳门特区对其拥有管辖权。(12)二是澳门中级法院2013年11月21日就另一宗协助非法入境案所作的判决。被告人被指控协助非本地居民或无证者在澳门氹仔新建码头工地内尚未与陆地相连的海上工程平台上工作，并安排或容留其在锚泊于毗邻水域的船只上居住，而该码头系国家批准澳门特区合法兴建的用海项目，该水域属于澳门“习惯水域”。故合议庭一致判定，尽管“事实上在澳门附近水域行使海事行政管理职权时并没有明确的界限”，特区政府回复称“所有由澳门特别行政区使用的中华人民共和国海域须按照”中华人民共和国海域使用管理法“向海洋行政主管部门提出申请”，但“应毫无疑问的，基于特别行政区的独特性，澳门特别行政区享有高度自治权，并对周边海域范围行使管辖权”，“该管辖权属一获允许及须受国务院有权限当局之监管之管辖权”。所以，该案发生地方无论是工程平台还是锚泊船上，都“应处于澳门特别行政区获允许行使管辖权之海域范围内”，因此澳门刑法上的管辖权合法存在(13)。这两个判例，对于确立澳门对其“习惯水域”或“获允许”水域的管辖权有重要的标志意义。 (二)澳门特区对习惯海域的实际管辖状况 综合前述情况，澳门习惯海域是在沿海自然地理环境下。当事方在主观上将管辖当做法律上的权利和义务，在客观上导致行为具有统一性和一致性，并经过长时间反复的行为不断确认，据此在公法上构成为有相对非强制性而可资遵循拘束力的习惯管辖海域。但正如习惯法上承认的权利毕竟效力与法律明确确认的权利有所差别一样，澳门特区对其习惯海域的管辖权实际具有以下状况特征： 1.所谓澳门习惯水域，并非由澳门专属管辖，所实行的是内地与澳门并行不悖的双重管辖制度。从历史上看，中国政府始终在法律上认为，澳门毗邻水域完全属于中国，故理当由中国的海事部门、海监机构和边防水警分别负责管理水域使用、水上交通、边境巡逻和治安维护，葡澳当局并无任何异议；与此同时，由于各种原因，中国政府也曾对葡澳当局填海、疏浚河道、维修港口、海岸建设等不持异议，在不妨碍中方管辖权的前提下变相默许。从现状看，澳门特区成立后，这种在不妨碍内地管辖权前提下，中央政府允许澳门特区自行管理其毗邻水域的范围和程度都在不断扩大，粤澳治安当局会晤中也相互承认对方的习惯管辖区域和方式。但这并不意味着业已形成澳门特区专属管辖水域的制度，反而内地政府在澳门“习惯水域”内实施法律和实际管辖的事例仍显而易见，且得到澳门特区的尊重。2003年国务院批示要求澳门特区政府在决定其毗邻海域内填海造地时需事先上报国务院专项审批(14)，2009年国务院正式批复同意澳门特区5幅填海造地350公顷，内地公边快艇在澳氹之间巡航，前述案件判词所引证特区政府表示港口项目须获中央授权等，都充分说明目前澳门“习惯水域”内仍实行由内地主导、内地(包括中央和广东地方)和澳门特区并行双重管辖的体制实状。 2.避免双重管辖体制下权限冲突的前提是严格遵从依法办事和便利管辖两项原则。所谓“依法办事”，是指澳门特区和内地相关部门在各自行使管辖权的过程中，分别按照本地方行政区域所实行的法律来执法。澳门特区依照基本法及其规定在澳门实行的相关本地法律来执法；内地一方则执行相关全国性法律和地方性法规；双方互不执行对方的法律，但对于对方的执法行为予以尊重。所谓“便利管辖”，是指哪方的管辖方便有效果，哪方就实施管辖，相对方予以协助而不持异议。在双重管辖体制下，各方自觉行使法定的管辖权，并尊重相对方的管辖权，因此主要可以通过双方协商和上级指令的方式解决管辖权冲突。特别是在粤澳两地目前关系良好而共同服从中央统一协调的情况下，不至于也从未听闻出现过因“双重管辖”而引发的两地争端。这中间必须指出的是，与水域管辖相关的全国性法律，在双重管辖体制下的法律适用和调整拘束呈现复杂情形：就内地一方在该海域执法而言，无论是国家海事和公安边防专门机关，还是地方海事管理机关，显然必须严格实施内地法律的所有规定；而就澳门特区而言，由于该等全国性法律并未列入基本法附件三，澳门执法机构显然没有实行该等法律的义务，但由于澳门填海事项需要报请国务院做专项审批，而国务院在审批时仍需要依照全国性法律办事，即便是就澳门习惯海域的功能定位和规划发展做审批，也有必要考虑国家乃至广东省海域功能规划的相关因素。这与在“一国两制”前提下已截然划定地域界限的陆地管辖相比较，显然有其独有的特点。 3.在粤澳毗邻水域实行的“双重管辖”制度，并非“一国两制”条件下的特例，而是我国现行水域制度的常见现象。究其原因，一是我国法律规定的水域属于国有，县以上地方获授权监管本地区毗邻水域的使用，本身就没有指明要划定各地方的专属水域，勘察划界的目的当然是为了进一步划分管辖权，但并不排斥国家海监部门的统一巡查权和执法权，所以即便划界也不能简单说特定地方对特定海域有专属管辖权。二是海域管理确实不同于陆地管理。陆地的归属权和用益权是和特定划分的界域紧密相连系的，国与国、国内的省与省、市与市、县与县、甚至乡镇之间、村落之间乃至承包到户的田亩之间，都需要明确的界碑或界限标识；而浩渺水域上并无明确界标，交错包含的自然地形，也给简单划分管辖权带来难以解决的困难。如澳门和氹仔岛之间大桥下即是珠江西侧重要的水道，历史上本是内地管辖的，不知从何时变成内地和澳门共管的，至少难算作澳门单方专属管理的水域。三是长期以来各地管理水域之间并无明确的勘界划定，并形成了一套在毗邻交接水域按“便利管辖”原则实行并行管辖的可行机制，较少引发严重的管辖权冲突。如广东省迄今并未完成省内市县间海域的勘界划界，却从未引发各地水域管辖的积极冲突，说明现行制度是有例可循、行之有效的。 4.国务院公告和批示明确“澳门习惯水域”的存在但却未有指明其范围。这种宏观、抽象的肯定而在具体划界上的模糊，恰好反映了解决“双重管辖海域”上的实际困难。一方面，澳门特区基于其毗邻海域的地方行政区域的性质，应当有对特定水域的使用管理权；另一方面，从历史性法律渊源看这块毗邻水域从未归属过澳门，若然通过改变行政区划使之纳入澳门地域范围内，则产生改变管辖现状的后果。这突出地表现在：一旦划入澳门特区高度自治的管辖领域，前述的这些长期形成的制度将全面改变，内地有可能需要单方放弃相关的管辖权。 所以，至少从目前的事实现状和法律规定看，澳门毗邻海域包括澳门习惯水域迄今并非由澳门特区单方专属管辖的水域，而是服从于澳门与内地的双重管辖制度之下的，故而解读澳门“习惯海域”概念意涵，必须依据此等特定现实。 (三)对澳门毗邻海域管辖认识存在争议的原因 1.对上述客观现状认识的不同。认为澳门完全没有水域的人，实际上是在观念上否认澳门拥有“习惯水域”，在他们看来，双重管辖下的水域不属于澳门，澳门必须拥有单方专属水域才符合其特区自治的需要。认为澳门已经拥有水域的人，缺乏对“习惯水域”历史渊源和管辖现状的准确理解，故而对澳门争取获得水域管辖权的法律关系难有确切认识。文献查询所知的相关研究文章，鲜有对基础事实的正确体认，难免悖论频出、自相矛盾，提出的建议也失之空想。 2.对法律规范理解的不同。否定澳门特区对毗邻海域法律管辖的人，坚称澳门特区迄今没有水域。理由就是前述的澳门基本法序言对澳门地域范围的概括和《全国人民代表大会关于设立中华人民共和国澳门特别行政区的决定》中那几乎同样内容的表述，如后者的第2条规定：“澳门特别行政区的区域包括澳门半岛、氹仔岛和路环岛。澳门特别行政区的行政区域图由国务院另行公布。”未提及澳门特区获授权进行水域管理。但此说显然忽略了法律规范的形成背景和后续发展。而肯定的理据，又往往简单地从前述的国务院公布澳门特区区域图说明中有关“习惯水域”的表述、全国性水域使用管理法的立法逻辑、国务院办公厅2002年关于开展海域划界通知中的个别表述来伸张看法，理据亦欠缺充分。 3.与香港行政管辖水域制度比较所发现的异同。比照香港情况来设想澳门事务的解决方案，是许多澳门人士惯有的路径依赖方式。但在毗邻水域管辖问题中，香港特区和澳门特区的情况大有不同。首先，历史背景不同。划定香港单方行政管辖水域是有其特定历史和现状依据的，早在1898年中英间第三个关于香港地位的条约《展拓香港界址专条》及其附属的1899年3月的《香港英新租界合同》、《香港英新租界水面照会》等约章文件中，中英双方确认“按照粘附地图，展扩英界，作为新租之地。其所定详细界线，应俟两国派员勘明后，再行划定。以九十九年为限期。”“查按照黏附地图所租予英国之地内有大鹏湾、深圳湾水面，惟议定，该两湾中国兵船，无论在局内、局外，仍可享用。”(15)以该约为依据，香港所谓“新界”地区陆地面积376平方英里，其中大陆286平方英里，岛屿90平方英里租借归英国管辖，另有框于港岛、九龙和新界周边近似梯形的毗邻水域约1700平方公里纳入租借地水域。港英政府对该水域管辖近百年的实状，在香港特区建立高度自治地方行政区域后得以作为认定相关行政管理水域的事实基础，是情有可原的。而澳门不存在这样的事实基础。其次，管辖的授权基础不同。香港特区对其周边水域的管辖是根据基本法的授权。香港基本法第七条的规定，“香港特别行政区境内的土地和自然资源属于国家所有，由香港特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人或团体使用或开发，其收入全归香港特别行政区政府支配。”而《全国人民代表大会关于设立香港特别行政区的决定》第二条规定：“香港特别行政区的区域包括香港岛、九龙半岛，以及所辖的岛屿和附近海域。香港特别行政区的行政区域图由国务院另行公布。”故而国务院据此公布的香港特区行政区划，考虑到历史原因所形成的地域管辖现状，明确指出香港管辖地域是包括其“附近海域”并划定其四至范围的，这使得法定范围内的国家内水水域的所有管辖权能都被授权予香港特区自行管理和支配。而涉及澳门“习惯水域”仅有国家规范性文件的依据，而该文件并未明确授予特区特定的具体管理权限和清晰划定界限。第三，管辖的内容不同。香港特区的管辖权包括行政管理权、立法权和独立的司法权与终审权，是与其在特区法定地域范围内获授权实行高度自治相联系的，采取了国家土地所有权和香港土地管理权明确分离的管理体制，内地临近地区对香港高度自治范围内的事务不予干预，中央也不直接行使管理权。而澳门“习惯水域”内的管理权需要中央政府的具体授权，至少到目前为止，没有任何权威规范和宣告排除内地政府对该水域的航行安全、填海审批、边防和海关管理以及生态环境方面的管辖权。第四，管辖的法律后果不同。香港特区在海域管理上实行高度自治，全国性的《海域使用管理法》《海上交通安全法》和《渔业法》都未列入基本法附件三而不在香港适用，全国性的海域功能规划也对香港没有强制拘束力，进入香港水域的内地船舶要接受香港特区法律的拘束和管辖。而对澳门特区“习惯水域”，并无明确法律规定排除内地管辖权和法律适用，甚至对其是否属于澳门特区行政、立法和司法管辖的专属地域更有明显疑问。 上述种种原因，造成了澳门特区毗邻水域管理问题上的复杂现状，即名为澳门“习惯水域”，而实际上由内地与澳门双重管辖。更为棘手的是，对此问题，无论是内地或澳门的政府机构，还是关注的意见团体乃至学者，迄今鲜见全面、客观、翔实、准确的分析研究，这容易造成拘泥于利益之争而难解的口水战。 三、关于调整澳门特区对毗邻水域管理权限的前景 (一)有关明确澳门管理水域的议论过程和特点 1.调整对毗邻水域管理权限是澳门政府和社会的单方要求 澳门特区第三任行政长官崔世安上任以来，特别是2014年年初曾连续提出要求中央划出珠海横琴10平方公里土地给澳门、由澳门政府向中山翠亨开发区租用5平方公里土地供澳门商家投资开发，以满足澳门经济和社会发展用地需要。又继而在4月22日向立法会答复议员质询时表示，特区政府已向中央申请水域，并获中央批复开始调研。他说，划定澳门水域，对将来的土地储备有好处。向中央申请水域，“拿回水域的权利”来展开填海计划，是澳门政府从多层面来增加土地供应政策的组成部分。(16)这是澳门特区政府在回归后首次就澳门毗邻水域归属问题正式向中央提出请求，同时也是以澳门社会最近几年多方呼吁要求确立澳门水域管辖权、划定澳门所属海域等要求作为铺垫的，后者以部分全国人大代表和政协委员的各类议论较为突出。 由于澳门特区政府向中央政府申请划定水域管理的报告迄今尚未公开，我们无从知晓其中陈述了哪些要求和理据。但我们从近年澳门特区全国人大代表和全国政协委员的公开呼吁和提案中，可以大略了解有关的主张。这当中以3位全国政协委员联署的《关于划定澳门特区水域管辖范围的提案》，最具典型性。他们将划定澳门水域范围和一篮子解决长期困扰澳门发展空间的问题挂钩，建议中央：第一，由中央政府出面，提请国务院或其指定的单位牵头，成立一个由相关部委组成的联合协调小组。对澳门水域管辖范围问题进行调研，提出解决方案，提供中央政府或者全国人大进行决策。第二，本着“尊重历史、尊重法治、正视现实、面向未来、面向发展”的思路，以战略眼光考虑澳门的水域管辖范围问题。既要考虑澳门过去的习惯水域管辖范围，又要不拘泥于习惯水域管辖范围，从改变澳门目前的单一产业结构以及创建宜居生活环境等方面的实际需求出发，为澳门预留适当水域空间。第三，一定程度上参照内地省市之间的勘界办法，由中央决策、无偿划拨。(17) 特区政府向中央请求划定澳门水域的消息曝光后，引来澳门社会包括学界、经济界和媒体的一片赞和，这是可以预期并容易理解的，因为此举完全符合澳门地方的利益和愿望。而由于中央政府迄未就此问题做任何正式表态，故涉广东省和国家专门海事管理、渔业管理和海上交通安全管理相关方的意见和看法，在内地制度环境下未见公开表达，笔者也无从加以搜集和分析研究。 2.对澳门政府和社会涉水域要求的几点分析 初步看，澳门特区官方和民间反映出的水域要求有以下特点： 一是相关水域要求内容表述多样尚无统一。综合来看，有要求“划定澳门水域”、“以法律规定澳门特区有水域管辖权”、“解决澳门水域管辖问题”、“拿回水域的权利”、“向中央申请管理澳门水域”、“取得水域管理权”等种种不同表述。这在一定程度上说明，各方面对于澳门毗邻水域的历史和现状、归属关系和管辖方式乃至解决相关问题的前景，确有不同理解，从而衍生出不同的观点和方案。本文为便于集中论述，将上述说法统一概括为澳门提出的水域要求。 二是并不满足于确认澳门“习惯水域”管理范围的现状，而是提出适当扩大水域管辖范围的新要求。在澳门特区政府要求和相关社会舆论附议中，仅在陈述理由时笼统提到澳门已有“习惯水域”，但较少明确要求将“习惯水域”管理范围确定或固定为未来澳门特区管理水域范围，而是提出适当扩大水域管辖范围的要求。例如前述向全国政协提案所称的“为澳门预留适当水域”可“不拘泥于习惯水域管辖范围”之说。 三是相关水域要求的主旨是确立对澳门管理水域的专属管辖权。澳门提出的水域要求及其解决方案，基本上是参照香港划定授权自治管辖水域的模式设计的，较多考虑照顾澳门的单方利益而几乎忽略相邻各方的既得权利，要求中央划定并确立澳门特区对毗邻水域的专属管辖权而完全排除国家对该水域的相关管辖权。而事实上，由于海域是由连续水体与其周围海岸、海床、底土和蕴藏于其中的自然资源构成的多维结构体，是一个无法截然分开的空间资源整体，具有明显的整体性、流动性和多功能性。这些特殊属性要求在确定管辖权界限的时候不仅要尊重海洋生态的规律，也要考虑各种不同类型的用海活动间的协调和整合问题。香港特区与深圳、珠海间总体上相隔较远，香港自行决策的用海和填海项目通常在环境生态、水道维护乃至安全管理方面较难对内地产生重大影响，即便如此还出现了深圳河裁弯取直过程中引发的管辖权争议问题。而澳门特区多个方向与内地紧邻，倘若相邻关系中原有的管理制度和习惯做法有所突破，相关海域的许多自然属性可能会因为行政管理的切割而出现改变，还进而引发诸如相关全国性海事相关法律是否应该完全排除适用于该水域，澳门该在什么层面上接受国家海域功能规划的指导或调整等问题，有必要从实际出发深入思考和系统研究。 3.澳门水域要求的核心是用海设施营造和管理权特别是填海造地的批准权 综合上述情况可以清晰看出，澳门方面的水域要求就其实质而言，聚焦于两个方面的权利：一是明确澳门特区用海设施营造和管理的合法性，即建设和维护码头、航道、水上标志、治安管辖等的公共管理权力需要得到确认；二是谋求自主填海以扩大地域管辖的主动权，借以取代国务院对于澳门填海事项的专项审批权，同时这也意味着希望排除全国性海事相关法律在澳门毗邻水域的继续适用。尽管澳门特区受到本身地形的规限，建设用地又涉及港珠澳大桥、港澳两个机场的用益物权等限制，仅在路环岛东南方向一个很受局限的小角度上有外展做规模有限的填海造地的可能选择，但考虑到这对地少人多、用地需求殷切、填海符合最大成本效益的澳门而言，切实算得上是具有实质性的利益所在。 (二)从法理逻辑和现实规范分析相关的可行方案 笔者不确切了解澳门毗连水域的自然条件和现行管理中存在的各种问题，也并不掌握研究海域划界和管理的专门技术知识，甚至难于就中央和澳门特区各自的政策考虑和相关各方的利益博弈置喙评论，仅可依据国家宪法、澳门基本法和其他全国性法律的相关规定，从水域国有并实行分级管理、确定地方对水域管理权限属于中央事权、原有合法既得权利当受法律保护等法理逻辑出发，分析梳理出以下有关处理澳门水域要求的4个初步可行方案： 方案一：总体维持现状。正如笔者前文所论述，根据基本法规定、全国人大决定和国务院的规范性文件，澳门特区对习惯水域管理范围内的事务自主管理，澳门与内地按照“便利管辖”原则维持双重管辖的现状，澳门特区填海须向国务院专项报批。这套对澳门毗邻水域实施管理的现行制度，行之有效，并无人明确指出其障碍澳门特区稳定发展的弊端，存在的各种模糊认识可以通过法律解释和澳门内部法律的修改加以解决，故而全面改变现行制度并无迫切必要性，总体维持制度现状有其可行性，也符合对港澳原有制度保持基本不变的指导原则。 方案二：有限度地调整和明确澳门“习惯水域”管理制度。援引国务院2001年批准出租内地土地用于拱北澳门关闸边检区扩建、2003年批准珠澳跨境工业区建立及用地方案的前例，由国务院以澳门“习惯水域管理范围”为基础，以国务院令或者其他规范性文件方式明确划定澳门特区使用管理水域，同时宣告终止广东对该范围的使用管理权，但国家边防、海关和海监专门机关依据相关全国性法律实施的专项职能管理继续维持。该方案在形式上基本满足澳门特区划定使用管理水域的要求，但又最大限度地保持国家和特区共同管海的利益格局现状。 方案三：以“习惯水域”为基础确定澳门特区管理水域。在方案二基础上将澳门“习惯水域管理范围”划定澳门特区管理水域后，由全国人大常委会通过解释基本法的适用范围来确定，澳门特区获基本法授权，享有像对澳门半岛、路环岛和氹仔岛一样的对澳门特区管理水域实行高度自治的行政、立法和司法权，内地任何海事机构不在其内执法，内地船舶进入澳门特区管理水域须遵守澳门特区法律，澳门特区政府可自主决定填海，无须遵守国家水域功能规划和报批程序和权限。而倘若经研究认为，全国性水域使用管理法、水上交通安全法等相关法律确有必要在澳门特区的适用，还须由全国人大常委会另行决定修改基本法附件三，增列上述法律入内，要求特区公布或立法实施。该方案在实质上基本满足澳门提出的水域要求，较大幅度地实现对利益格局的重新调整，仿效香港特区水域管理体制形成澳门特区管理水域的概念和相应的制度。 方案四：由全国人大常委会特别授权方式确定澳门特区管理水域。即由全国人大常委会以专项决定的方式，确定划给澳门特区一块较大的水域(包括澳门习惯水域在内但不受其限制)，授权澳门特区按照当地法律实施管辖，从而达致前述方案三的法律适用后果。这是依循全国人大常委会2006年决定授权香港特区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖和2009年决定授权澳门特区按照澳门法律管辖澳门大学横琴校区的前例，由最高国家权力机关的常设机关根据宪法有关常委会权限的相关规定和澳门基本法第20条有关全国人大常委会可以授予澳门特区其他权力使其享有嗣后授权的规定，具有更大的法律权威，从而体现中央更多层面上给澳门特区以倾斜支持的政策意愿，也最大限度地满足了澳门特区的水域要求。值得指出的是，一旦确定性划界，至少在2049年以前就应当是个一劳永逸的解决方案，这对特区而言，意味着填海用地将具有明确的最终界限，不能随意用尽后再行申请调整扩张；同时特别授权所应附随的用海条件是否应该明列于专项决定中，或参照澳门基本法第117条有关澳门航空制度的条文确立澳门特区自行制定海域管理制度须经中央政府具体授权的体制，或直接附随哪些具体授权条件，也值得专门研究拟订。 正如笔者的上述分析，这4个方案根本的差异在于利益分配的多寡和方式，对各相关利益方而言各有利弊，取决于分析、判断事务的角度和追求的目的。从维持原有制度保持不变的理据出发，方案一有其合理性，但难为一心谋求自治管理地域范围扩大的澳门特区所接受；从争取澳门特区利益最大化的制度设计目标出发，方案四具有比较全面、彻底地解决相关问题的优势，但继全国人大常委会专门授权澳门特区依法管理澳大横琴校区之后，再另行增加对毗邻水域管理的嗣后授权，恐会引起其他地区的异议或攀比等。比较简便易行的处理办法，是由国务院依据宪法和其他现行法律赋予的职权，在因循1999年第275号国务院令所规定的澳门“习惯水域”概念基础上，用国务院令或其他规范性文件的方式，进一步明确澳门特区对毗邻水域的具体管辖范围和管辖内容，根据“澳门特区管理水域属于国家所有，澳门特区依照基本法享有使用、管理和收益的权利”的原则，适当综合方案二和方案三就授权管辖性质、权限内容所做探讨而加以直接、具体和明确规定，以期作为基础建立和完善澳门特区的水域管理制度。相信唯有这样做，才能既兼顾国家和澳门特区的整体和长远利益，又符合“一国两制”事业不断探索创新的理念，将构成对澳门“一国两制”实践的开拓发展。 此外需要另行说明的是，坊间议论的有关“租借珠海海域”的提议，实为缺乏法律依据。澳门毗邻水域属于国家所有，即便是曾经授权广东省珠海市对其行使使用管理权，并不产生离开所有权基础上的支配权，惟所产生的是在使用管理上的收益权并形成既得利益。中央在依法处理澳门毗邻水域问题时有必要切实正视并照顾这种既得利益，给予公平合理的补偿，但珠海作为地方行政区域并无享有对相关海域的自主处置决定权。 (三)关于澳门“习惯水域管理范围”或澳门特区管理水域的划界方法 无论采取上述哪个方案来处理澳门特区的水域要求，事实上都避不开澳门“习惯水域管理范围”或澳门特区管理水域与广东省水域划界的方法问题。笔者注意到近来也有报章媒体的评论和个别学者的论述谈及此点，并在此提出自己的初步分析：一是有建议主张从陆域向内海一侧延伸12海里为界，这显然是把国家划定领海的方式简单套用，不仅缺乏根据，而且不符合实际情况和要求；二是就澳门与珠海相邻水道上的划界，有主张维持粤澳双方在内港习惯性以航标中线来划界的做法，也有主张不拘泥于水道中线来划分。笔者认为，就此可根据国务院相关现行“以河流为界”划分边界所依照的标准来执行，即对“通航的河流，边界线以主航道中心线划分”；对“不通航的河流，边界线以河道中心线划分”；对“滚动的河道，边界线以主航道中心线或者河道中心线划分，双方并应当商定维持边界线确定的办法”。对“界河中的岛屿和沙洲，依勘界前的归属确认”。(18)诚然，考虑到上述法律规范的位阶层次较低，若全国人大常委会或国务院在处理澳门水域要求时需要按照某些更高层次的规范要求来加以变更调整，则可根据其他明确一贯的法律原则如考虑各方的既得权利益等来行使权限。三是笔者参照行政法有关行政行为应符合公平、适当和比例的基本行事原则，建议所涉当事各方，无论是代表国家和人民整体利益的中央政府也好，还是代表澳门利益的特区政府也好，都要审慎、适度和公平地顾及和维护各方的合法利益，不能偏向于特定对象，要经得起公众的监督和历史的检验。 (四)如何处理澳门特区水域要求问题的关键是中央政府的依法决策 综上所述，如何在“一国两制”前提下恰当处理澳门特区水域要求问题，不仅是一个中央和特区利益和管理权限的分配问题，而且是一个相对复杂、多选择前景的法律问题。澳门特区依循基本法向中央提出了相关请求，中央依法享有处理澳门水域划界和明确管辖权限问题的完全决策权，全部相关问题的解决归属并依赖于中央政府依法决策的事权。法律作为形成和辅助政治决策的原则依据和制度工具，在处理澳门特区水域要求事务中发挥重要作用，却不能代替国家的政治意志和公共利益决策。因此，解决问题的关键是中央政府要依法、科学、民主决策，在纷繁利益和复杂矛盾中选择最为公平、适当的制度安排，从而维护包括澳门居民在内全国人民的长远和根本利益，对此，笔者抱持热切的期待。 ①http://www.fmprc.gov.cn/chn//gxh/zlb/tyfg/t556673.htm,最后访问时间：2014年5月25日。 ②http://www.soa.gov.cn/zwgk/fwjgwywj/shfl/202ll/t20121105_5210.html，最后访问时间：2014年5月25日。 ③肖蔚云、王禹、张翔编：《宪法学参考资料》，北京：北京大学出版社，2002年，第674～676页。 ④⑩http://www.soa.gov.cn/zwgk/fwjgwywj/gwyfgwj/20121l/t20121105_5259.html，最后访问时间：2014年5月25日。 ⑤Jorge Noronha e Silveira(萧伟华)：《澳门宪法历史研究资料》，澳门：澳门法律翻译办公室，1997年，第4、26、42页。 ⑥施白蒂：《十九世纪澳门编年史》，澳门：澳门基金会，1998年，第90页。 ⑦引自该两条约各自的第二款，参见王禹编：《澳门问题重要文献汇编》，澳门：濠江法律学社，2010年，第51～52页。 ⑧“法律小组在澳门特区筹委会第十次全体会议上的报告”，全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编：《全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会文件汇编》，2011年，第251页。 ⑨http://www.marine.gov.mo/intro/index_c.html，最后访问时间：2014年5月26日。 (11)《澳门特别行政区公报》(第一组)，第32期，第903～906页。 (12)参见第404/2012号刑事上诉案判决书，http://www.court.gov.mo/sentence/zh-53590d4552966.pdf,最后访问时间：2014年5月28日。 (13)参见第62/2013号刑事上诉案判决书，http://www.court.gov.mo/sentence/zh-53590d4b09605.pdf,最后访问时间：2014年5月28日。 (14)参见《国务院关于设立珠澳跨境工业区的批复》即国函[2003]123号中有关“今后，澳门特别行政区填海造地，仍应与广东省人民政府和国务院有关部门协商后报国务院个案批准”的规定。 (15)参见互动百科“展拓界址专条”栏目，http://www.baike.com/wiki/%E3%80%8A%E5%B1%95%E6%8B%93%E9%A6%99%E6%B8%AF%E7%95%8C%E5%9D%80%E4%B8%93%E6%9D%A1%E3%80%8B，最后访问时间：2014年5月28日。 (16)蒋生：《向中央申请水域获批复开始调研》，广州：《南方都市报》，2014年4月23日，第ZB07版。 (17)参见政协第十二届全国委员会第一次会议第5411号提案(2012年)，和政协十一届全国委员会第四次会议第3253号(政治法律类379号)提案(2010)，提案人为廖泽云、崔世昌、徐泽。 (18)《省、自治区、直辖市行政区域界线勘定办法(试行)》第十四条第(二)款，同3。