医疗上病患同意或承诺的刑法问题，本文主要内容关键词为：病患论文,刑法论文,医疗论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
前言
生老病死是生命的常规，但也有生命来不及经历秋冬，春夏期间就已结束。不管英年早逝，或得养天年，大多数人都要经过严冬一般的病痛折磨。医疗技术与医药保健的发达，尽管让人的肉体生命延续更久，但生命的品质并没有更好。到了生命的冬日，肢体残败，亲友凋零，心有挂碍，独自在幽冥世界的紧邻与死神缠斗，恐怖异常。善终好死，是一件甚为稀少而且难求的事。
病死既是定数，除了极少数修炼有成、身心安顿的人之外，几乎所有人都要不断面对医疗。据说，医学界对人体的了解还非常有限，大部分仍是神秘而陌生的。人的病痛必须仰赖医师解决，但面对巨大的未知领域，医师难免有时束手无策，或知其不可而为之，或是不了了之。医疗风险确实是存在的，病患必须面对这种风险。医疗行为常常有侵入性，病患因此要忍受身体疼痛或者疼痛的加剧。到了病重的时刻，医疗的措施也许还更具风险。
病患往往必须同意或承诺医疗上的建议，或根本没有建议而只能承受。生命的尽头，有些病患甚至可能苦求医师协助了结这趟旅程。关于医疗上病患的承诺或同意，在刑法上具有何种意义，是本文讨论的重心。医疗上一定出现了不乐见的伤害或死亡，病患的承诺才会在刑法上发生争执，所以本文的讨论也以伤害与死亡为主。
一、同意与承诺在刑法体系上的定位
同意与承诺在刑法上的体系定位，在学说上有争执。从犯罪判断的实务意义看，得到“有效的”同意或承诺，无论是阻却构成要件该当或阻却违法，犯罪都不成立，所以，讨论同意或承诺的体系定位，大概只具有学理意义。
（一）通说意见：同意与承诺的体系定位不同
学说上普遍认为，同意（Einverst
ndnis）与承诺（Einwilligung）在刑法上的意义不同。同意是排除构成要件的该当性，承诺则属于法律没有明文规定的阻却违法事由。① 1953年，盖兹（Geerds）在基尔大学的博士论文中，最先提出这个看法。②
依照盖兹的看法，构成要件的行为，在概念上，以违反或缺乏被害人的意志为前提。换言之，如果被害人已经同意了，即非构成要件该当。这主要出现在“强制有关的犯罪”。以强制罪为例，若有人依他人的要求而为，即非强制的阻却违法，而是构成要件不该当，根本就不是强制行为。③ 一个女士答应与男士同床共枕，男士的行为即非强奸的构成要件该当。屋主迎入访客，访客的行为即非“侵入”住宅，就不会该当无故侵入住宅罪的构成要件。若甲答应乙取走甲的财物，乙并未实施“窃取”的行为，不会该当窃盗罪的构成要件。所有这些例子都有其共通之处，得到同意的行为，自始就没有破坏被保护的法益，没有破坏意思决定权、住宅权、持有权。
再依照盖兹的看法，法益持有人的承诺，只有阻却违法的效果，但不能排除构成要件的该当性。主要的例子是，毁损与伤害的构成要件。所有权人答应他人，可以将所有物损坏或毁弃，这个承诺，无法改变构成要件上财物损毁的事实。依照通说，这项承诺只具有排除违法性的效果。承诺意味着放弃法律的保护，基于习惯法上个人自主权的作用，或者基于宪法上行为自由（Handlungsfreiheit）的基本权（基本法第2条第1项），④ 承诺有阻却违法的效果。⑤
依照德国通说，同意与承诺的区分有六点。同意，与事实的层面比较有关；承诺，则比较与法律层面有关：⑥
1.同意发自于同意者的内心，这个同意也可能无法从外观显现出来。相反，承诺至少受到要求，承诺可以经由言语或行为，在外观上可得辨识。以窃取为例，如果所有权人或持有人内心同意他人取走财物，而又要借此逮捕小偷，那么，由于欠缺持有的破坏，只能算是窃盗的不能未遂。相反，如果所有权人以显现于外的方式，基于保险理赔而可以获得更新更好的东西，应允他人毁坏财物，果然财物毁了，那么这是一个完全的毁损，属于毁损罪的构成要件该当，但不违法。
2.同意而发生法律效果，以被害人的“自然”意思为前提，即使因为年少或精神错乱而欠缺认识能力，也可以有“自然”的意思表示。承诺则不同，承诺者必须具备判断力与整体的观照能力，能够知道自己意思表示的效果，能够理性衡酌正反的意见。举例说，如果有人诱使没有认知能力的小孩交出零用钱，这人并未破坏小孩的持有（因为得到自然的同意），并非窃取，但可能成立诈欺。若甲得到酒醉者乙的承诺，去伤害乙的身体，这个承诺无效，不能阻却违法。⑦
3.意思瑕疵的同意，包括错误、诈欺与强制，不影响同意的效力（瑕疵不具重要性）；但是，意思瑕疵，将使承诺无效（瑕疵具有重要性）。若有人以欺骗的方式获得屋主同意，而登堂入室，并不该当侵入住宅的构成要件。⑧ 相反，如果承诺而有意思瑕疵，则不具法律效果。关于这一点，德国实务许多医疗上侵入性治疗的医师说明义务，可供参照。德国实务认为，医师的手术，属于伤害的构成要件该当，但由于病患的承诺而阻却违法。可是依照实务意见，病患的承诺，以医师没有错误的说明为前提，如果医师的说明（告知）有误，病患的承诺无效，医师仍然成立伤害罪。再例如，若有人以提出告发为威胁，获得承诺而实施毁损行为，仍然成立毁损罪。
4.以伤害罪为例，依照德国刑法第228条，⑨ 得被害人承诺的伤害，阻却违法。但是，承诺的内容，如果违背善良风俗，无效（依然是违法）。这在同意的范畴里，是不同的。若有屋主以违背善良风俗的目的而邀请他人入室（例如邀人参加性派对），这个同意依然有效，获邀者并没有入侵住宅。强奸的情况也是如此，若有女子以违背善良风俗的目的而与男子同床，女子的同意不是阻却男子的违法性，而是构成要件根本被排除。
5.法益持有人已经作出的应允，如果行为人毫无所悉，该怎么评价？这在同意与承诺并不相同。在有关同意的案例，若行为人不知法益持有者已经同意，往往只发生未遂的问题。因为行为人的故意，是针对不能既遂的客体，所以客观的构成要件并没有实现。相反，被害人关于毁损或伤害的承诺，如果行为人毫无所知，他所实施的仍是犯罪行为。行为人的犯罪故意并无疑问，构成要件的结果是确然存在的。
6.行为人误将未曾有的答应，认为已有答应，该如何评价？如果这种情况涉及同意，故意必然被排除。例如：若有人错信，已经得到屋主的同意而登堂入室，即没有入侵的故意；若有人错信，已经得到持有人的同意而取走对象，即无窃取的故意。但是，如果行为人错以为得到被害人的承诺而毁损或伤害，依照通说，行为人是“误认阻却违法事由的事实条件”。⑩ 这问题的处理很不容易，此处不作讨论。
（二）本文意见：同意与承诺皆为阻却构成要件的该当性
前述同意与承诺的体系上区分，遭到越来越多的批评。按照Roxin以及不少人的看法，强为区分同意与承诺是没有意义的。承诺与同意一样，都是排除构成要件的该当性。本文的立场也是如此，理由如下：(11)
1.承诺者的行为自由，意味排除构成要件的成立
最主要的论据是自由的法益理论。如果法益是在保护个人的自由发展，那么，当一个行为是出于法益持有人的处置，就没有法益侵害可言，无损于自由的发展，而是自由发展的表现。(12) 如果所有权人自由决定承诺或甚至是恳求他人可以毁坏所有权人之物，这个得到承诺的人，就没有侵害所有权，而是参与所有权人的自由负责的活动。
关于伤害，承诺的效力也是排除构成要件的该当性。整形医师或纹身师傅并没有侵害顾客对于身体上的决定自由权，相反，他们是在协助顾客在身体上自我表现的权利。虽然整形医师或纹身师傅都对于伤害罪的“客体”（身体）有所侵犯，但并未破坏身体的完整性，这个身体的完整性是法益。(13) Stratenwerth早年就说过这样的意见：当事人的意志（承诺），不仅在法律保护上有其意义，在所保护的客体上也同样有意义。(14)
承诺具有排除构成要件该当性的效力，无需援引习惯法或社会相当性的原理，而可以直接引用宪法上所保障的“行为自由”。这是德国基本法第2条第1项的规定：“于不侵害他人权利与不违反合宪秩序或不违背善良风俗之情况下，任何人有权自由伸展其人格。”(15) 既然在宪法上给予行为的自由，承诺者容许自己拥有的法益被侵犯，自然就没有构成要件该当的问题。(16)
2.有效的承诺，意味违法类型并不实现
把宪法上的行为自由、刑法的功能以及法益理论等的基本考量，引申到解释学的范畴上，必然得出下述的结论：有效的承诺，排除“结果非价”，(17) 并且排除“行为非价”与违法类型。(18) 得到所有权人的嘱托而砍掉一棵树、将可燃物丢进火炉、或得到当事人的承诺而纹身、为了预防传染病而打针，都自始没有实现任何结果的非价，而不是结果非价形成之后再排除违法性。
3.有效的承诺，意味无须利益衡量，因而与违法性无关
违法性的基础是，利益衡量与必要性。一个构成要件该当的行为，如果是为了确保更高位阶的利益所必要，如果利多于弊，即不具违法性。法益持有人的承诺，根本与利益衡量无关（无关行为人与承诺人之间的利益衡量），也无关行为的必要性，所以，体系定位上实与违法性不相干。行为人既然得到法益持有人的承诺，就没有违反承诺者的意志，构成要件自始就不该当。
4.同意与承诺的二分理论不具可贯彻性
反对同意与承诺的区分，最实际的理由是，这种区分欠缺可贯彻性。(19) 答应可以受侮辱、答应行动自由可受限制、答应私下的谈话可以受录音、答应信件可以被拆阅、答应私密可以被公开，这种种答应，到底是同意，还是承诺？文献上各有所本，几乎任人随意解释。(20) 如果认为同意与承诺有其区分，那宁可认为一切只有同意。侮辱是侵犯个人的社会声望，如果有人不在乎声望，承诺甘受侮辱，他的声望怎么有被侵犯？应该是侮辱的构成要件不该当。私行拘禁是破坏他人的行动自由，若有人承诺甘受拘禁，他的自由就没有受到破坏，所以构成要件自始就不该当。若有人承诺，可让人将私下的谈话录音，保护私密的构成要件就不能认为被侵害，不能认为录音者实现了窃录的构成要件。若有人承诺，愿将信件让人拆阅，拆阅者并没有侵害保护私密的构成要件。若有人承诺，基于医疗的目的，或基于非医疗的目的（如美容整形）而允许手术，医师并没有侵犯承诺者的身体完整性，伤害的构成要件并未实现。总之，承诺其实与同意并没有区别，这种区别的说法可以扬弃。
二、承诺的要件
不论如何看待同意与承诺的体系定位，一般都认为，承诺必须具备几个要件，包括：清楚告知、对于结果发生的承诺、承诺者必须有认识能力（如果承诺者欠缺意思表示能力可由他人代为承诺者）。以下先简略说明承诺的要件，再讨论其中两个要件的细节。
（一）承诺的基础要件
1.告知
告知是将意思表示清楚明白地传达出来，而不是单方的意思表达或内心的意思表示。决断的行为本身（默示的承诺），也算是一种告知。友谊的比武较量，在接手之前，虽然没有相互告知将有身体损伤，但彼此实已心领神会，这属于默示的意思表示。比武结束，如果互有轻微的受伤，不该当伤害的构成要件。
2.承诺的内容包括“行为”与“结果”，尤其是“结果”
承诺的内容，不仅是答应他人可以实施某种行为，更重要的是，承诺接受因实施某种行为而导致某种结果。病患承诺打针，不只是承诺打针的动作，更重要的是，承诺接受打针可能引起的疼痛、打针部位的红肿、甚至打针后的身体不适，如短暂的眩晕或呕吐感。医师在诊察或采取医疗措施之前，之所以要详尽地告知病患，包括可能的风险与副作用，主要的意义，就是要让病患承诺接受医疗的“不适结果”。
当医师没有详细的告知，病患的承诺就有问题，医师的侵入性诊察或医疗措施，就可能成立伤害罪或过失伤害。例如：“病患因某种疾病，经医师判断需要注射镇静剂，病患承诺接受注射，但医师并没有告知镇静剂可能发生的副作用，病患注射后身体不适。”(21) 病患的承诺，是因为不理解真相，而且这个承诺的瑕疵与法益有关（承诺的内容直接涉及身体的侵害），所以承诺无效，医师成立伤害罪。
再看一个实际发生过的例子：“妇产科医师为未婚而且没有性经验的女子内诊，但并未详细解释内诊的实施方式，导致处女膜撕裂伤。”病患承诺的是，妇产科医师可以实施内诊，但并未承诺内诊之后“处女膜撕裂”的结果。医师尽管不是故意造成处女膜撕裂，但如果这结果的发生是一般小心谨慎的医师可以避免、可以预料的，那么，这名并未过问病患有无性经验的医师，应该成立业务过失伤害罪。(22)
3.认识能力
依照德国的实务意见，承诺的法律效力，前提要件是“认识能力（Einsichtsfhigkeit）”与“操控能力”而不是“行为能力”。(23) 承诺者不需要具备民法上的行为能力，因为承诺毕竟不是法律行为（如契约），但承诺者必须理解承诺的内容与意义。成年人或已婚之人，能够理解结扎的意义，所以结扎的承诺有效。但是，未成年人无法真切理解结扎的意义与后果，所以结扎的承诺无效。精神病患、醉酒的人，都没有清楚的认识能力，承诺他人对自己伤害，进入自己的住宅，都不具法律效力，不能排除构成要件的该当性。
4.承诺的代理
法益持有人欠缺必要的认识能力，可由法定代理人代为承诺。未成年人通常由其父母亲为法定代理人。承诺的代理，以财产的处理居多，有时也包括放弃微小身体完整性。但是，重要身体完整性的放弃，则不可代理，例如：结扎。媒体曾经报导，一名脑性麻痹的十六岁少女，其父母要求医师结扎。这种承诺的代理应该无效，不具法律效力。医师如果以为得到父母的承诺而实施结扎是合法的，不能排除重伤害的构成要件该当性与违法性，只能主张欠缺不法意识而减免处罚（刑法第16条）。
未成年人或禁治产人，如果欠缺器官捐赠的认识能力，其法定代理人不可代为承诺，手术必须停止。捐血的情况稍有不同，因为不是重大身体完整性的放弃，更非生死的大事，可以由法定代理人代为承诺。例如：在车祸现场急需特殊血型的血液，现场有一个未成年人具有这种血型，法定代理人可代为承诺捐血。(24)
未成年人欠缺充分的自我决定能力，如果未成年人的决定与监护权人的意见相左，如何评价法律上的效力？例如：未成年人决定刺青、穿耳洞、肚皮或鼻梁穿洞，但是父母不许；或相反，父母决定代理承诺，让未成年子女刺青等等，但子女不愿意。这应该看未成年子女是否有充分的“自然的”认识能力与自我决定能力，依照“自主原则（Autonomie－Prinzip）”处理。(25)
医疗法第63条：“医院机构实施手术，应向病人或其法定代理人、配偶、亲属或关系人说明手术原因、手术成功率或可能发生之并发症及危险，并经其同意，签具手术同意书及麻醉同意书，始得为之。但情况紧急者，不在此限。”第64条：“医疗机构实施中央主管机关规定之侵入性检查或治疗，应向病人或其法定代理人、配偶、亲属或关系人说明，并经其同意，签具同意书后，始得为之。但情况紧急者，不在此限。”在第63条第2项及第64条第2项，都有同样的规定：“前项同意书之签具，病人为未成年人或无法亲自签具者，得由其法定代理人、配偶、亲属或关系人签具。”这个规定，应该就是承诺的代理。
法定代理人的代为承诺，应该比较具有民法上的意义。万一发生纠纷，同意书意味着没有独断的医疗，医师得以因此回避损害赔偿的责任。(26) 在刑法上，承诺的代理，意义可能不大。当病患自己无法承诺时，情况都相当危急，手术行为本来就可以主张紧急避难或业务上正当行为，或是推测的承诺。即使认为手术是伤害罪的构成要件该当，依然可以阻却违法。
法定代理人的代为承诺，有时可能不一致，此时如何处理？例如：“十岁男童因先天心脏病心脏衰竭住院，医师诊断认为必须手术，否则可能导致严重后遗症甚至死亡。母亲同意，父亲反对。”法定代理人是基于管理、监督所为的承诺，这项承诺应该以病患最佳利益作为考量，民法第1089条的规定意旨可供参考。(27) 前述的代为承诺，以“儿童的最佳利益”为基准，所以母亲的承诺有效。(28)
（二）承诺要件的进一步讨论
1.默示的承诺
默示的承诺，也具有承诺的效力。前提是，当事人必须知道所从事行为的具体风险。例如：四人共乘一辆摩托车、搭乘醉酒人驾驶的车子、明知驾驶人有癫痫疾病而仍搭乘车子。德国实务往往将“默示的承诺”运用在“汽车共乘”的案例里。例如：车主饮酒很多，已经无法安全驾驶，但酒友极力请求搭便车，车主于是答应，结果发生事故，乘客死亡。又例如：乘客为了赶时间，催促司机超速，在超速行驶中发生事故，乘客死亡。德国联邦最高法院认为，当特殊情况出现，风险升高，共乘汽车的人知道这种情况，却仍执意共乘，如果发生事故（伤害或死亡），有关的构成要件即不该当。联邦最高法院另外认为，当乘客充分理解特定的危险性，而仍执意为之，答应载客的司机即没有违反注意义务。(29)
不过，承诺者当初的承诺，应该是承诺涉入有风险的行为，而不是承诺可能发生的死亡结果。比武较量的人彼此有默示的承诺，都已经意会到可能的伤害结果，所以比武结果互有伤害，不以伤害罪论。共乘汽车的情况与比武较量并不相同，所以德国联邦最高法院的意见恐怕有问题。国内的实务与学说，针对这种共乘汽车案例的判断，可能都会坚持相当因果关系说，一律认为成立过失致死罪。
2.不理智或非专业的承诺
不理智的承诺总是无效，例如：“乙饮酒甚多，怒骂甲是胆怯的狗，敢于拳脚相交否？甲接受乙的单挑，将乙打成脑出血，以致于死亡。”德国联邦最高法院判决，(30) 认为甲成立伤害致死罪。理由是，乙对于伤害的承诺无效，因为乙喝了很多酒，不具有必要的判断力与从容的观照能力，忽视自己承诺的后果。这个意见，似乎很难反对。
承诺者如果专业上的认识能力不足，以“外行人的理解”所作的严肃承诺，其承诺是否有效？这种承诺，从冷静的旁观者看，也属于非理性。请看德国联邦最高法院的一项判决案例（拔牙案）：“一名女病患久历剧烈头疼的折磨，遍寻医师，无法找出病因。这名病患自认为是多颗旧有的补牙所引起，于是请求牙医全数拔除。牙医告诉病患，牙齿的状况与头痛无关，其猜测毫无根据。病患无法确定，拔掉所有牙齿是否可以消除头痛，但仍坚持拔牙，因为这是唯一消除头痛的手段了。牙医得到再确认，病患真的要拔掉所有牙齿，于是悉数摘除。结果头痛并未稍获缓解。”
联邦最高法院的判决是，病患的承诺无效，牙医成立伤害罪。理由是：“病患的外行无知，影响了她的理性考量；当牙医无法说服病患持有正确的医学判断，就必须放弃拔牙的行为。”(31)
这个意见受到德国学者如Roxin等人的强烈批评。(32) 学界的看法是，基本法所保障的行为自由（这是承诺的基础），对于理性与不理性的行为，等同地加以保障。如果是基于美容整形的目的，拔掉所有牙齿（包括健康的牙齿），替换假牙而使脸颊更好看，大家会毫无争执地认为，这是病患的自由抉择，其承诺有效，刑法不必过问。何以病患认为拔掉牙齿是唯一的治疗机会，其承诺无效，刑法就必须过问？同样是拔牙行为，何以评价不同？(33)
我认为，德国联邦最高法院的意见，是合理的。宪法所要保障的行为自由，虽然也包括不理智的行为（承诺），但不理智的承诺容易违背善良风俗或抵触公共利益，判断上需要小心，要限缩不理智承诺的有效性。不理智的承诺如果涉及重大身体完整性的侵害，尤需谨慎判断。我的看法是，拔牙案的主角饱受莫名头痛的折磨，其理性能力与意识的清明，必然远逊正常人，病人想到的只是迅速摆脱眼前的疼痛，不会冷静考虑拔牙后的长远后果。Roxin等人的质疑，忽略了美容整形与解脱头疼而拔牙的可能差别。为了美容整形而承诺拔掉所有牙齿，承诺者并没有病痛的折磨，所以有更为充裕的冷静的斟酌余地，其不理智的程度相对更低，所以承诺有效。
有些人为了钱，甘冒生命或身体的风险，志愿充当药厂新产品的白老鼠，结果发生病变。例如：面部浮肿宛如大象的脸庞，或脑部受损，甚至死亡，这种不顾一切的承诺，是否无效？整形医师告知患者，丰胸手术使用硅胶，可能有副作用，患者坚持为了美丽不惜一切，结果导致“皮下组织病变”，这种承诺是否无效？本文认为，如果药厂或医师已经将可能的情况毫无保留地告知，当事人仍然愿意尝试，所发生的副作用，即不可归咎于药厂或医师。这种情形与前文所讨论的“默示的承诺”很相似，可以援用德国联邦最高法院对于“共乘汽车”的判决意见：当乘客充分理解特定的危险性，而仍执意为之，答应载客的司机即没有违反注意义务。(34)
如果病患承诺，愿意接受医师所提供的未经核可的药剂，结果引发副作用，身体严重受损，甚至死亡，这项承诺与前述的拔牙案几乎相同。由于承诺的不理智，属于无效的承诺，医师应该成立（业务）过失重伤罪或（业务）过失致死罪。
三、承诺的瑕疵
承诺的意思表示如果有瑕疵，承诺无效。刑法虽有得承诺而伤害的加工伤害罪（第282条），得承诺而杀人的加工自杀罪（第275条），但是这两种罪的“得承诺”，必须是有效的承诺；如果得到有瑕疵的承诺而伤害、重伤害或杀人，不能成立加工伤害罪或加工自杀罪，而应该分别成立伤害罪（第277条）、重伤罪（第278条）或杀人罪（第271条）。
承诺的意思表示，主要的瑕疵，包括：欺骗、错误、胁迫与强制。以下分别说明。
（一）欺骗
民法上有关意思表示的瑕疵规定，不能运用在刑法上，这并无争执。民法上的意思表示瑕疵，先是生效，但表意人稍后可自由加以撤销。刑法上必须在行为当下就要作出判断，承诺究竟有效或无效。(35)
关于诈欺的承诺，例如：“牙医为了赚取更多的植牙费用，欺骗病患牙齿无法留存，而拔掉牙齿。”病患的承诺无效，牙医破坏病患的身体完整性，成立伤害罪。
如果承诺的内容与法益无关，承诺应该有效。例如：“实习医师对病患实施小手术，病患以为是正式的医师。”病患误认实习医师为医师，是否因此承诺无效，实习医师因而成立伤害罪？依照德国联邦最高法院的看法，意思表示的瑕疵，原则上都将使承诺失效，但有例外，医疗上甚为常见的情况（如前举的实习医师例子），如果其他专业人员（实习医师也是专业人员）、医疗辅助人员或护士，所实施的必要协助，与真正的医师并无两样，病患基于误认所做的承诺还是有效。(36) 实习医师与医师所做的手术如果是一样的，病患由于误认医师身份所做的承诺，所涉及的并非重要的事项，因而没有侵害病患（法益持有人）的自主决定权。病患的承诺因此有效，实习医师不成立伤害罪。相反，如果实习医师所做的是切除盲肠的手术，病患误以为是真正的医师，其承诺就没有效力，实习医师成立伤害罪。(37)
针对医疗的“结果”而欺骗，所获得的承诺无效。前述的拔牙案，如果牙医欺骗病患，拔牙之后，长年的头疼将会解除，病患因此承诺，这个承诺无效，因为病患的自主权受到侵犯。
如果医师欺骗病患，抽血是为了对于血液作一般的生化检验，但实际上却拿去作艾滋病毒的检验。病患这项承诺无效，医师成立伤害罪。因为承诺的内容不对，病患的自主权与身体完整性都受到侵害。
（二）错误
依照可能是多数的意见，如果表意人的错误并非由于他人的欺骗，而是承诺者自己的错误，因这项错误所做成的承诺，也是无效。(38) 但这个意见可能有问题。何以故？因为承诺必须出于通知，“通知”只能从客观上解释。即使是于法益有关的意思表示错误，同样也必须从客观上解释。举例说，有人本来要写给邻居这样的通知书：“我不同意你将我们两家庭院间的那棵树砍掉”，但通知书却漏写了“不”，所以，读起来便成了“同意”。这个意思表示的错误，并非邻居欺骗造成的，而是写通知书的人自己的笔误，这项承诺还能说无效吗？应该是有效的。邻居据此砍断树，不成立毁损罪。法益持有人的意思只能从客观上去理解，而不是任人去猜测表意人的内心思想。
病患有时没有完全理解医师的说明，甚至误解，而承诺接受侵入性的检查或治疗，结果引发争执。这种表意人的错误，不能排除承诺的有效性。除非没有仔细地说明或告知，否则同意书的签具都是有效的承诺。即使是病患的口头承诺，也必须从客观上去理解，而不是去猜测病患的想法。
（三）胁迫与强制
依照通说（见前文），受到胁迫或强制所作的承诺无效，但受胁迫或强制所作的同意有效。
这种区分并不具说服力。并不是一切因胁迫所作的承诺都无效，而是法益持有人的决定自由受到重大侵犯，再也没有行为自由可言，其承诺方为无效。强制罪的规定（第304条）是一道清楚的藩篱，这规定主要在保护不受胁迫的自由，立法者认定，“决定自由”具有刑法上的重要性，胁迫行为如果侵犯这种“决定自由”，才会受处罚。
受胁迫所作的承诺是否有效，应该以此为判断基础。胁迫逾越了强制罪的界线，受胁迫的承诺才是无效。(39) 举例说，若有女子胁迫她的男友承诺，毁坏（男子）自己的东西，否则，就不跟他结婚，这卑微男子的承诺有效，女子不成立毁损罪。这女子的胁迫，还未到强制罪的可非难程度，她只是以不结婚要挟，男子的自由空间还没有受到法律上有意义的侵犯。相反，如果一名性虐待狂胁迫被害人承诺接受鞭打，否则将告发被害人的违法行为，这个承诺无效，虐待狂成立伤害罪。性虐待狂的胁迫，已经跨越了强制罪的可非难的界线，所以被害人的承诺无效。
这个判断基准（胁迫是否已达强制罪的可非难地步），也适用于一般所认为的“同意”。胁迫而获得屋主同意，进入室内，同意无效，成立无故侵入住宅罪；胁迫他人同意，可以拆阅封缄的信件，同意无效，成立妨害文件秘密罪。
四、病患承诺与伤害罪
（一）身体法益的可处分性
刑法第282条规定“加工伤害罪”。这有两种情况：第一，教唆或帮助他人自伤，而成重伤；第二，受嘱托或得承诺而伤害人，并导致重伤。第一种情形，是自伤的参与行为；第二种情形，是对他人实施伤害，只不过得到承诺，或受到更为严肃恳切的嘱托。这两种情形的加工伤害，有一个共通点，就是发生了重伤害的结果。(40)
更仔细地区分，加工伤害罪包括下列情况：（一）教唆或帮助他人实施自我伤害的行为，却发生重伤害的结果；（二）教唆或帮助他人实施自我重伤害的行为，并发生了重伤害的结果；（三）得承诺或受嘱托而实施普通伤害行为，却发生重伤害结果；（四）得承诺或受嘱托而实施重伤害行为，并发生了重伤害结果。
总之，无论涉入何种情况的自伤或自残，必须出现了重伤害的结局，才会成立加工伤害罪（处3年以下有期徒刑）。至于出现了更严重的死亡结果，处罚则更重（处6个月以上5年以下有期徒刑）。如果参与的结果，只是有人受到普通伤害，原则上，是不成立伤害罪的。除非承诺或嘱托无效，例如：违背善良风俗、抵触公共利益、甚至违背法律。
从加工伤害罪的规定推论，立法者允许当事人可以承诺放弃一般的身体完整性。但是，不允许出现重伤害的结局。换言之，得承诺的“伤害致重伤”，是无效的，行为人成立加工伤害罪；得承诺的“重伤害既遂”，更无疑是加工伤害罪；至于得承诺实施重伤害行为，却没有出现重伤害结果（亦即重伤害未遂），不成立加工伤害罪。
受嘱托而伤害，是被害人主动请求伤害，并且严肃恳切；嘱托可能是口头上的表示，更可能是书面上的请托。得承诺，是告知或说明后，被害人答应，行为人加以伤害。不论受嘱托或得承诺而实施的伤害，都必须基于没有瑕疵的意思表示，否则承诺无效，成立一般的伤害罪或重伤罪。换言之，承诺者必须意识清醒，理解承诺的内涵及其意义，没有受到欺骗，据以承诺的重要信息没有被隐瞒。得到酒醉者的承诺或受其嘱托而截肢，是无效的，此时截肢者不是成立加工伤害罪，而是重伤罪（第278条）。同样的道理，医师知道病患有精神上的问题，病患极力请求截肢，如果医师照作，(41) 成立的也不是加工伤害罪，而是重伤罪。
从第282条的规范意旨得知，身体的重大完整性不可经由承诺而放弃。然而，是否所有得承诺或受嘱托而“导致重伤害”的行为，即为该条的构成要件该当？例如：医师实施结扎手术，假定是破坏生殖机能的行为；实施活体器官捐赠的手术，假定是破坏重大的身体完整性，是否即为第282条的构成要件该当？
依照一般的看法，会认为是第282条的构成要件该当，但因为是业务上的正当行为，所以不违法。我认为，医师实施这类手术，是在协助病患人格上的自我发展，这种协助行为不属于立法者所设想的伤害，所以并非构成要件该当，无须讨论“业务上的正当行为”。(42) 结扎是为了排除妇女的隐忧，使妇女没有怀孕上的顾忌，开怀伸展自己的人格，结扎并无触犯伤害罪构成要件的规范意旨。器官移植的情形也是如此，切除一个肾脏，以挽救至爱的亲人，这对于捐赠者是何等的温慰。医师协助捐赠者实现愿望，在刑法的评价上，怎能说手术是一个“伤害行为”？(43) 指称手术是伤害行为，等于说不值得赞许与鼓励，只能勉强的被合法化。
再举一个不是医疗的例子说明。媒体曾经报导，一名台湾女子全身刺青，到了体无完肤的地步。依照实务意见，在被害人身上大面积的刺青，属于重伤害。(44) 假定女子的全身刺青是同一名师傅所为，这师傅依然不是加工重伤害的构成要件该当。如果这名女子是为了掩饰身体上的其他缺陷，或为了“美容”的目的而恳求全身刺青，这师傅的精雕细琢就是为了成全女子的心愿，与伤害有什么相干？怎么会是“得承诺而重伤害”的构成要件该当？
媒体也曾经报导，美国一名男子，恳求整形医师将他变脸为老虎，成了具有虎须、虎纹与虎牙的虎脸。我认为，除非男子精神异常，或其他原因的不理智（如病痛），否则所作的手术承诺都是有效的，医师是在协助病患成就他自己，并没有实施伤害的行为，无须进入违法性的检验。
（二）承诺不可抵触善良风俗与公共利益
承诺受伤害而致重伤，基本上都是可罚的。承诺受伤害而致重伤，如果承诺因为瑕疵而无效（如精神病患或酒鬼的承诺），等于没有承诺，行为人假如知道承诺的瑕疵，成立伤害致重伤罪（第277条第2项后段），而不是加工伤害（第282条）。如果承诺受伤害，其结果也只是出现普通伤害，刑法基本上不介入。但是，同样必须承诺没有瑕疵，否则行为人在知情的条件下，还是成立伤害罪。如果承诺没有意思表示上的瑕疵，是否一切经由这种承诺的伤害，都不会成立伤害罪？
承诺的意思表示尽管没有瑕疵，得承诺所实施的普通伤害，并非都可以合法化。承诺受伤害，如果承诺的内容或目的违背善良风俗，(45) 或抵触公共利益，其承诺无效。例如：(46) 被虐待狂承诺受到伤害、承诺医学上的活体实验、承诺严重违背竞赛规则所形成的运动伤害、为了湮灭犯罪证据或逃避通缉而整容。又例如：得正要被征召入伍的男子承诺，切断他的一根食指，以逃避兵役。
承诺严重违背竞赛规则所形成的运动伤害，最佳的例子，应该是李连杰主演的电影霍元甲，打擂台之前比武双方所签下的“生死状”。这表示双方承诺，下手毫不容情，没有竞赛规则可言，直至对手倒下或跌出擂台为止。
至于为了湮灭犯罪证据或逃避通缉而整容，其承诺无效，知情的整容医师依然成立伤害罪，这应该是德国的通说，但仍有少数的反对意见。依照Roxin的看法，这种承诺还是有效，整形者不成立伤害罪，只成立藏匿人犯罪（第164条）。(47) Roxin认为，只有承诺受到生命危险的伤害，其承诺方为无效。(48) 这一点，德国联邦最高法院的意见相同。(49) 德国联邦最高法院及Roxin所认为的违背善良风俗的承诺，不是以承诺的目的为判断基础，而是以承诺伤害的内容“危及生命”为准。危及生命的伤害承诺，应该就是承诺受重伤害，这已经在我们立法的掌握之中（第282条），所以，德国通说的意见恰好可与我国的刑法结构密切结合。因此，重复说明，如果承诺受到伤害，是为了诬告他人，其承诺由于违背善良风俗而无效；得承诺者如果知情，配合演出，依然成立伤害罪。(50)
（三）医师的说明与病患的承诺
医疗行为，包括诊断、检查与治疗，通常有侵入性，特别是治疗。侵入性的医疗，目的在恢复病患的健康，但侵入的同时或健康恢复以前，病患的身体或健康很可能已先受到影响，例如：手术后的疼痛或不舒适、服药之后的眩晕或其他副作用、拔牙之后的牙床甚至脸部肿大，等等。病患可能知道这些医疗上的现象，也可能不知道。医疗前的说明与告知，可以让病患做好心理准备。在刑法的意义上，医师的说明与告知，则是取得病患有效的承诺，以排除伤害罪的构成要件该当性。
医病关系上，病人不是单纯的客体，而应该是主体，有权决定自己的医疗内容。病患通常不具备医疗上的专业知识，当病患决定是否承诺医疗时，应该有医师的告知。这项告知，是病患做出决定的重要依据。依照德国文献，医师的说明义务包括：(51)
1.诊断的说明（Diagnoseaufklrung）。医师应该告诉病患，诊断所发现的重要内容，或所得何病，例如：何种癌症的第几期，上消化道出血的位置是在胃部或十二指肠。
2.方法的说明（Methodenaufklrung）。如果有多种治疗方式，必须告知病患以供选择。
3.安全的说明（Sicherungsaufklrung）。应当告知病患治疗或不治疗的后果与预后可能的副作用。
4.风险的说明（Risikoaufklrung）。告知各种治疗方式，包括手术或癌症的化学治疗、放射治疗等，造成死亡或可能副作用的几率。
告知义务并非毫无例外，有些状况特殊，医师可以根本不告知，或只是部分地告知。无论美国、(52) 日本、(53) 德国或中文的文献，都提到类似的允许例外不告知的情况。这些情况是：
1.情况紧急
在情况急迫时，如果花费太多时间解释病情，会让病患及其家属犹豫，恐怕延误病情。针对情况危急的病患，基本上，无须告知医疗的选择方案，只要大略地告知即可。病患的生命或身体到了紧要关头，医师没有余暇去等候病患的同意。(54) 若病患拒绝听取疾病实情、麻醉或手术可能的风险，医师应该向家属解释病情，或请病人填写放弃告知的声明书。
2.病人明示毋庸告知
如果病患完全信赖医师，可以不告知所采的各别措施。病患的信赖可能以默示的方法表达。
3.告知将有害病人整体利益
告知可能对病患造成伤害时，可以选择不告知，或病患过度紧张时，医师可以选择部分告知。基于医疗的目的，假定详尽的告知势将造成病患的重大精神压力，并因而使得医疗成效大受影响，医师可以例外的，只部分地告知。对于特殊的个案，例如病患极可能自杀，依照德国实务意见，医师也可以根本不告知。(55)
医疗上告知的目的何在？是在诱导病患接受必要的诊断措施以及治疗。若要达成这个目的，医师必然要注意病患的人格、特殊状况。
告知义务的范围与程度，视具体的病情而定。一般而言，与病患的自我决定权息息相关的重要医疗信息，即应告知。如果诊断无法精确清楚，告知义务的范围自然受到限制。如果是医学文献上未知的疾病，未曾见诸于世的并发症或极其罕见的副作用，不能强求医师告知。
病患的承诺，是医疗上侵害行为可以合法化的关键，所以医师的说明义务极具重要性。医院虽然向病患提出标准化、定型化的病患同意书，并得到签名，但不能因此而使承诺生效。更重要的是“谈话性的说明”，定型化的表格不能取代谈话性的说明，而且说明必须在手术前为之，以使病患有机会考虑并做成决定（自我决定的说明）。(56) 最高法院94年台上字第2676号判决指出，医师不能只是要求病患及其家属在手术风险同意书上签名，而必须在手术前，实质地、口头地向病人及其家属说明手术的风险。从最高法院这项判决推论，医师的手术，如果没有口头地实质地说明，都可能成立伤害罪，除非有“无须告知的例外”。
病患同意之后改变意思，或清楚地撤销同意，医师应即停止手术。依照德国的实务意见，即使病患因而有严重的后果，甚或可能死亡，也必须停止。尊重病患的自我决定权，是医疗领域的核心。(57)
医师的告知，在刑法上的意义，主要是为了取得有效的承诺，而阻却构成要件的该当性（依通说，则是阻却违法）。但必须注意，并非得到承诺的手术或其他医疗，即可排除所有刑法上的责任。得承诺的手术，如果破坏了小心谨慎的医师该有的注意义务，依然成立有关的罪，如过失伤害或过失致死。最清楚的例子是，手术后将纱布留在病患的肚子里，医师成立（业务）过失伤害罪。
如果医师根本没有告知，没有得到承诺而手术，原则上都是破坏病患身体的完整性，成立伤害罪。例如：为病患切除盲肠，随手割除一个肾脏（这是发生过的真实案例）。这例子，依照最高法院的意见，医师成立重伤罪。(58)
医师手术时，认为必须扩张病患承诺的内容，在无法取得承诺的情况下，擅自扩大手术，概念上属于“专断的医疗”。例如：病患腹部疼痛，诊断是子宫壁长有肌瘤，病患同意手术切除肌瘤；手术中，医师发现癌细胞已经扩散，擅将子宫一并切除。医师是否成立重伤罪？德国实务，还有文献上的多数意见，认为可以依照“推测的同意”而阻却违法。不过，推测的同意必须有一个前提，如果不扩大手术，病患的生命与身体将有重大的危险。(59) 依照我国刑法，如果病患生命危急，可以援用紧急避难的规定而合法化。前述医师切除子宫肌瘤的例子，如果病患的生命并不危急，这个专断的医疗，由于未得有效的承诺，成立重伤罪。(60)
日本实务也有相同的判决意见。1971年东京地方法院针对一件扩大手术的案件，在判决中表示：“除患者有生命危险之紧迫而无取得其承诺之时间等特别情事外，医师应确认患者就该手术有否承诺。无承诺而实施手术，该手术不免有对患者身体违法侵害之非难。”这个判决是针对医师为病患切除右乳房手术时，发现左乳房也有感染的前兆，在未得同意的情况下，左乳房也一并切除。(61) 东京地院的判决指出，扩大手术只有在病患的生命危急时，才被允许，否则成立伤害罪。
关于扩大手术，如果病患在手术前，已经清楚拒绝了，医师不能主张推测的承诺或业务上的正当行为，而擅自处理。例如：医师的诊断是右乳房有乳腺癌，必须切除，但估计左乳房也可能遭到转移，问病患手术时是否一并切除左乳房，病患明白地拒绝。手术时，医师即使发现左乳房有明显的转移，也不应切除，否则成立伤害罪。
医师如果认为扩大手术的情况紧急，而且错以为病患将会同意扩大手术，所以擅自处理，这应该属于“容许构成要件错误Erlaubnistatbestandsirrtum”。(62) 误想防卫是这类错误的典型。学说对于这个问题的处理，意见很分歧。大多数认为成立过失，实务也认为成立过失。如前述摘除子宫的例子，如果医师误以为病人将会同意扩大手术，医师成立（业务）过失伤害罪。如果医师根本就认为扩大手术是合法的，则属于“禁止错误”，依照刑法第16条处理，这个没有争议。
医师如果违反病患的意思，独断地强为治疗，治疗结果又对于病患的身体有益，是否构成强制或伤害？例如：病患有特殊的宗教信仰，拒绝输血，医师强制输血。或例如：截肢的伤患被送入医院，为了获得保险理赔，只希望医师处理伤口，但拒绝缝合手术，医师擅自将断肢缝合。这两个例子，医师应该都不是伤害的构成要件该当，因为病患的身体完整性得到了确保而不是破坏。但是，病患的意思形成的自由确实受到妨害，所以应该是强制罪的构成要件该当（第304条）。不过，基于紧急避难，医师不违法。
（四）推测的承诺与假设的承诺
承诺是当事人在意识清醒下，放弃法益保护的意思表示。但是，法益持有人可能无法实时地承诺，或意识不清无法表示承诺，基于保护法益持有人的利益，他人强为处分。这种情况，属于推测的承诺（Die mutmassliche Einwilligung），是学说上“超法律的阻却违法事由”之一。(63) 例如：邻居出国，台风来袭，门窗破损，为了避免屋子遭到水淹，另一邻居擅自闯入，顾工修复。善意的邻居入侵他人的住家，没有得到同意，虽然是无故侵入住宅的构成要件该当，但阻却违法。这种情况也属于民法上的“无因管理”，(64) 规范目的是在维护更大的利益。
医疗上可能适用推测承诺的情况，例如：肢体创伤导致低血溶性休克昏迷的病患送进医院，情况危急，医师为了保住伤患性命，予以截肢。病患如果清醒，也会同意（承诺）医师如此处置。医师的截肢，虽然是重伤害的构成要件该当，但不违法。不过，这种情况也已经符合“紧急避难”与“业务上正当行为”的要件，直接援引法定的阻却违法事由，对医师更为有利。判断有无推测的承诺，应出以更高的要求，尤其是涉及生命危急的情况。病患生命危急，难以逆转，如果无法判断病患是否愿意放弃急救，应该回归一般的评价原则，也就是：“事实状况有疑点，以生命的保护为第一优先。”(65) 简言之，事实有怀疑，只能尽力抢救，不能推测可能有放弃急救的承诺而有所松懈。
假设的承诺（Die hypothetische Einwilligung）是指，得为承诺之人，虽然没有经过充分的告知，并无承诺，但如果得到详尽的说明，他理当也会承诺。在手术上，医师的告知瑕疵可能成立伤害罪的情况是，如果医师充分地告知，病患会断然地拒绝。(66) 换言之，手术前虽然没有经过充分的告知，但事后判断，病患经由详细地说明之后，同样会承诺接受手术，所以医师不成立伤害罪。
假设的承诺与推测的承诺，刑法上的处理结果一样，都排除行为人的“不法”，(67) 但有一些细微的区分。推测的承诺是，承诺者（病患）意识不清，无法承诺，行为人（医师）为了确保更大的利益，而推测将会得到（病患）承诺。推测的承诺借助事前的判断，即使事后知道法益持有人并不同意，也可以阻却违法。假设的承诺是病患的意识清楚，可以决定是否承诺，但医师根本没有告知，径自假定病患经过说明后，一定会承诺。假设的承诺要借助事后的判断，去了解病患的具体决定结果。
如果假设的承诺不成立（事后判断病患不会同意），其意义与告知瑕疵相同，将影响承诺的效力，医师可能成立伤害罪。以植牙为例。植牙的患者越来越多，根据报导，有大约三到四成的植牙，牙医为患者植入的是牛骨粉，而且可能是来自狂牛症疫区的牛骨粉。(68) 如果牙医在植牙时，并未告知真相，直接推断病患将会承诺植入牛骨粉，应该是未得承诺而手术，成立伤害罪（第277条）。
德国联邦最高法院甚至认为，医师违反的告知义务，如果形成了病患的风险，也成立伤害罪。(69) 这案例的事实如下：“病患的椎间盘受损，医师以制成标本的牛骨头加以填补，但并未告知病患，植入物可以使用自己的骨头。”即使两种治疗方式（植入牛骨或植入自己的骨头）在医疗上的价值相同，但如果病患经过仔细发问，得到充分的告知，将会拒绝植入牛骨头。医师擅自推断病患将会承诺植入牛骨头，成立伤害罪。
（五）误以为获得承诺或误以为未得承诺
实际上并没有承诺，行为人以为得到承诺，应该如何评价？依照本文所采的体系定位（承诺是阻却构成要件的事由），排除故意，成立过失。医师以为病患已经承诺，因此施行手术，事实上并未承诺，医师成立过失伤害罪。
如果病患承诺了，医师以为并未承诺，而不顾一切地抽血或手术，怎么评价？由于医师确实有伤害故意，但伤害的客观要件无论如何不能该当，所以应该是（客体）不能未遂。
五、病患承诺与杀人罪
（一）安乐死与受嘱托杀人
病患在生命的尽头，由于疼痛、由于医疗上的绝望、由于经济与情感上的压力、由于生命旅程的倦极，或由于其他原因，可能央求家属或医护人员协助解脱。这涉及安乐死的问题，也与加工自杀罪的“受嘱托杀人”有关。
安乐死（死亡协助）的定义相当分歧，但核心意义则是，为了减缓或免除末期病人的痛苦，所采取的结束生命的手段。病人尚未到达生命的终点，协助者才可能有刑法上的相关责任。然则，刑法上的生命终点，在哪一个时刻？(70)
1.生命的终点
依照我国实务的看法，心肺功能的丧失（心跳与呼吸停止）是为死亡。(71) 依照学说的意见，脑死，即是刑法上的死亡。(72) 脑死，是指脑干功能的丧失，整体脑部活动的不可恢复的丧失。在德国，有人支持“脑皮质死亡（Kortikaltod）”的看法，亦即，病患处于死亡边缘的终局不可回复的意识丧失，即为死亡。(73) 美国也有相同的意见，称为“新皮质层脑死（Neocortical Brain Death）”。这意见是：“新皮质层一旦损坏，便丧失了理性思考、意识、社会互动的能力等等，一旦失去这些特性，人就不能称之为人，于是我们就可以合理地称之为死亡。”(74) 德文的脑皮质死亡与英文的新皮质层脑死，意义相同，主要是认为植物人不是人，这个说法还属于很少数的意见。
前述三个死亡的概念，依照认定死亡的时间早晚，脑皮质死亡（新皮质层脑死）最早，脑死较慢，心肺功能丧失最晚。采取脑皮质死亡的意见，不只是植物人的性命不保，也可能误杀有复苏机会的植物人，所以这说法相当危险。我国学说与实务都不接受脑皮质死亡说，换言之，放弃植物人性命的行为，会成立杀人罪。即使得到植物人预立的遗嘱，而加以放弃，也会成立受嘱托杀人罪（第275条）。
即使采取脑死说，也可能误杀有复苏机会的人。几年前，电视主播刘海若在伦敦发生火车事故，英国医师宣布脑死，却被北京的医师救活，如今可以自由走动、回忆交谈，宛如未曾发生意外。台湾的人体器官移植条例，接受脑死说。(75) 请注意，只有在器官移植的目的下，采取脑死说。换言之，如果不是为了器官移植，在刑法上还是采取传统的心肺功能丧失说。德国也只有基于器官移植的目的而接受脑死说，脑死说虽是学界的通说，但还不是全面被接受的意见。(76)
从上述简短的说明可以知道，台湾实务所采的心肺功能丧失说，虽然守旧，却是合理的审慎。
2.安乐死的类型与受嘱托杀人
前面提到，安乐死的分类相当分歧。如果依实施的手段而区分，有两种：
a.直接安乐死。这是使用积极而直接的手段，以缩短生命为目的的死亡协助（Sterbehilfe）。例如：施打毒药或氯化钾，解除病患疼痛，同时提早断气。依照刑法规定，如果是受到病患严肃而恳切地请求而实施，应该成立受嘱托杀人罪。(77) 特定情况下，也可能依照第59条的规定，法外减轻。德国实务与学说的看法相当一致，都认为积极的安乐死是可罚的杀人行为。至于能否主张超法律的阻却罪责事由，或阻却刑罚事由，少部分的学说意见认为可以，但还不具足够的说服力。(78)
b.间接安乐死。这是为了减轻病患痛苦，意识到使用药剂的结果可能缩短生命，甚至知道无可避免将会缩短生命，在使用药剂后病患果真死亡。换言之，使用药剂的主要目的在于减缓疼痛，不在结束生命，但却导致死亡发生。德国实务与学说几乎一致认为，这种安乐死可以允许。至于说理则有争议。多数认为，可以依据德国刑法第34条的紧急避难而合法化；有人认为，这是“可受容许的风险”；(79) 有的从“保护目的的衡量”出发；(80) 有认为这符合“社会相当性”的原则；(81) 有认为这属于“事实上或推测的承诺”；(82) 有的从阻却违法的义务冲突出发。(83) 按照我们自己的刑法体系，直接援用“业务上正当行为”而加以合法化（刑法第22条），(84) 应该没有疑问。依本文意见，甚至可以提前一步在构成要件的该当性就加以解决。任何医疗措施本来就有风险，对于一般病患如此，对于生命稳定性最不可靠的末期病患更是如此。医师为了减缓病患痛苦，必须施以止痛的药剂如吗啡，这种药剂的风险无论如何要受到容许，否则，难道任由病患呻吟？任由照料与探视的家属咒骂？因此，用药后虽结束了病患的生命，但用药行为既然是可受容许的风险，就不可将死亡的结果归咎于用药的行为。
前述两种安乐死，都属于作为的安乐死，亦即，行为人采取积极的手段，直接或间接导致病患死亡。另有一种安乐死，属于不作为的安乐死。这是指，对于末期病患不再采取任何医疗措施，以不作为而协助死亡。
依照德国通说，医师认定病患的疼痛不可逆转，而且已经开始死亡的进程，死亡立刻就会出现，一切维生系统皆可放弃，医师没有不顾一切地维护生命的法律义务。(85) 对于没有救治希望的人中断医疗，并非杀人的构成要件行为，例如：负责治疗的医师关掉呼吸器。(86) 这必须由负责治疗的医师来做，而非局外第三人。不过，医师书面告知医护人员，只给病患水喝，这也是可受允许的。(87)
德国实务与学说一致认为，如果紧急医疗措施无法减轻病患痛苦，而只能延迟死亡，病患基于自由意思而决定放弃，或基于推测的同意，医师放弃医疗措施，是可以允许的。(88)
台湾的安宁医疗缓和条例，允许医师在末期病人“立志愿书”的情况下，可以放弃心肺复苏术。在末期病人的嘱托下，医师放弃急救，中断医疗，即使解释上认为是不作为的受嘱托杀人的构成要件该当，也会因为这是“依法令的行为”而不违法。
依照可能是德国通说的意见，对于无承诺能力的人，医师没有法律义务，采取紧急救护措施，去延长不可挽回的垂死生命，或延长不可逆转的意识丧失的垂死生命。这个意见，不仅适用于“狭义的消极的死亡协助”，(89) 而且依照实务意见，也适用于“广义的消极的死亡协助”，(90) 特别是针对所谓的apallischen Syndrom或Wachkoma。这两个症状都与严重的脑部受伤有关。患者的整体脑部功能或部分功能丧失，但是中脑与脑干的功能依旧存在。病患没有意识，只能与外界极其有限的互动。植物人的情况即是如此。
早期的安乐死（Früheuthanasie），亦即，对于罹患重症的初生儿，对于身体或精神重大缺损的初生儿，以不作为的方式任其死亡，成立杀人罪。但是，例外的情况下可受允许，也就是“间接死亡协助”的前提出现了，或中断医疗的前提出现了。(91) 换言之，对于罹患重症的新生儿使用药剂减缓疼痛，但却导致死亡（间接的死亡协助），不构成杀人罪。罹患重症的新生儿病情危急或濒死，医师放弃无意义的医疗措施（如关闭呼吸器），也不成立杀人罪；在这个情境里，新生儿的父母是否“代为承诺”放弃急救，不具有刑法上的意义。
（二）预立意愿书
预立意愿书，是生前所写下的遗嘱。立书人明白表示，如果病危或伤重至不可逆转的程度，愿意放弃急救，不接受心肺复苏术。
预立遗嘱是一种提前的承诺。基于生命尽头的病患自治（Patientenautonomie am Lebensende），不让病患在生命尽头承受煎熬，其预立的遗嘱应该加以尊重。(92) 但是，必须看病情的严重程度，如果病情不是极度的危险，不可逆转，遗嘱不能当作解脱责任的借口。预立遗嘱，不代表保证人地位的解除或不存在。有救助义务的人，在立遗嘱人病重昏迷，但仍有治疗的可能时，不能借口已有预立的遗嘱而放手不顾。如果任其死亡，救助义务人可能成立受嘱托（不作为）杀人罪（第275条）。
预立的遗嘱，如果内容是将来成为植物人，拒绝任何治疗，这遗嘱是否对于救助义务人有效？救助义务人如果任其走入生命的终点，是否没有刑法上的问题？植物人的大脑皮质部功能丧失，视听言行的能力跟着丧失，不能控制便尿，不能辨识人物，不能对别人的话适度的反应。但是，除非情况特别严重，植物人还可以自主地呼吸，脑干功能也没有丧失，也往往有植物人复苏的例子出现。预立遗嘱的人，希望不要面对肉身瘫痪的不堪与折磨，也希望免除救助义务人的负担，但这似乎不能解脱救助义务人在刑法上的困境。救助义务人如果依照遗嘱所说，放任不管，恐怕仍然成立受嘱托（不作为）杀人罪。
六、结语
医疗上，医师与病人的地位不是主从关系，病人不是完全听凭医师的决定，而是可以经由医师的说明得到决策的信息，承诺要不要接受医疗，接受何种内容的医疗。这种医病关系的改变也许带给医疗人员压力，但也可以适度化解医病关系的内在紧张，让医疗人员赢得更多的尊敬，以及得到病人与家属满心的感谢。
没有得到病人承诺的医疗，如果对于病人的身体完整性有所破坏，除非有正当的事由（如紧急避难或推测的承诺等等），否则都可能成立伤害罪。医疗行为即使得到病人的承诺，但是，超越了承诺的内容而医疗，亦即扩大医疗，则属于“专断的医疗”，如果病人并无急迫的生命危险，也可能成立伤害罪。例如：病人原来的承诺是切除子宫壁肌线瘤，手术时，医师竟然摘除整个子宫。医师所能主张的，只有欠缺不法认识而已。
病人的承诺，需要医师提供完整的信息。如果医师的说明或告知不完整，病人承诺的效力就有问题，可能因而无效，医师的侵入性治疗，视情形将因此成立伤害罪或过失伤害罪。例如：医师并未告知服药后将会发生副作用（如呕吐），病患不明所以，服药后果真呕吐，医师应该成立伤害罪或过失伤害罪。这要看医师对于副作用的认识，以及发生副作用的意欲，再下判断。通常应该是欠缺副作用发生的意欲，所以比较可能成立的应该是过失伤害（业务过失）。关于这一点，最高法院94年台上字第2676号刑事判决，95年台上字第3676号刑事判决，都有相同的意见，值得注意。
病人的承诺，必须建立在意识清楚，而且意愿自由的条件下，才是有效的承诺。病人如果精神异常、醉酒、受病痛的长期折磨而心意已乱，所做的承诺，如拔牙、截肢、输血、器官移植等等，都是无效。如果医师应承了这种医疗，当病人意识恢复，刑法上的麻烦就会出现。病人的承诺不能受到欺骗、强制或威胁，否则承诺无效。
病人的承诺不能违反善良风俗与公共利益，否则承诺无效。医师如果知道病人要求整容，目的是为了逃避警察的追缉，而接受了病人的承诺，除了成立隐匿人犯罪（第164条）之外，也会成立伤害罪。至于这个想象竞合的处理，本文就不另赘述了。
病人的承诺，除了意识清楚与意志自由之外，必须是理智的。如果是顽固而毫无专业认识的承诺，亦即不理智的承诺，应该也是无效。病人如果长期失眠与头痛，失了生趣，乱下判断是身体部位作怪，恳求医师摘除作怪的身体部位，如牙齿或其他身体器官，医师假如依照所请，就极其可能成立伤害罪。因为这种承诺，与基于精神上的障碍所做承诺相差无几。
末期病人立意愿书，嘱托医师放弃医疗，不要实施心肺复苏术，虽然普通刑法第275条有“受嘱托杀人罪”的禁止规定，但是安宁缓和医疗条例却有许可的规定，允许医师在特定条件下可以放弃医疗（参照该条例第3，4条）。换言之，末期病人在生命尽头的自主权，已经得到法律秩序的尊重，医师放弃对于末期病人的医疗，没有刑法的阴影。但请注意，所能允许的只是“消极的安乐死”，至于积极的安乐死，除非是“间接的死亡协助”，否则得病患承诺而积极促其结束生命的措施，还是成立第275条的罪。
注释：
① 这是台湾学说的普遍意见，例如：林山田：《刑法通论》（上册），第9版，2006年，页353－354；张丽卿：《刑法总则理论与运用》，2007年版，页209；林钰雄：《新刑法总则》，2006年版，页267；王皇玉：“论医师的说明义务与亲自诊察义务”，《月旦法学杂志》，第137期，2006年10月，页266。有认为同意与承诺等义，体系上的定位则是，皆为超法规的阻却违法事由，陈子平：《刑法总论》（上册），台湾元照出版公司2005年版，页267。
② Geerds,Einwilligung und Einverstndnis des Verletzten,Diss.Kiel,1953.
③ 举例说，根据2007年9月11日媒体的报道，云林乡间某男子与已婚女子偷情，事发，偷情男子被要求在人来人往的市场下跪四小时，以代巨额赔偿与刑事诉讼。男子同意，低头长跪，围观者络绎不绝。民间习俗称此为“洗门风”。既为同意下跪，即非强制罪的构成要件该当。
④ 基本法第二条第一项规定：“于不侵害他人权利与不违反合宪秩序或不违背善良风俗之情况下，任何人有权自由伸展其人格。”
⑤ Geerds,Einwilligung und Einverstndnis des Verletzten im Strafrecht,GA 1954,S.263; Lackner/Kühl,StGB,26.Aufl.,2007,vor § 32,Rn.10; Sch/Sch/Lenckner,Strafrecht,27 Aufl.,2006,vor § 32,Rn.33; Tr
-ndle/Fischer,StGB 54.Aufl.,2007,vor § 32,Rn.3b.Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.95; Wessels/Beulke,Strafrecht AT,36.Aufl.,2006,Rn.370.相同的实务意见，例如：BGHSt 17,360.
⑥ 这是Roxin在刑法总则一书里所整理出来的德国通说，参见Roxin,Strafrecht AT,Band I,4.Aufl.,2006,§ 13,Rn.4 ff.
⑦ 参见BGHSt 4,90。
⑧ 这可能是德国通说，但并非我的意见。我认为，以欺骗的手段获得同意，将大为减弱侦查人员申请搜索票的动机，司法警察大可巧借名目欺骗屋主，并进而入室察看，取得违法的事证。这样，强制处分的法官保留原则可能受到动摇。
⑨ 德国刑法第228条的规定是：“获得被伤害者之承诺所实施之伤害，唯有行为尽管获得承诺但仍违反善良风俗，方属违法。”德国刑法的这个规定，属于伤害罪特有的法定阻却违法事由。这个规定不放在总则，而是放在分则篇，也许是为了紧密衔接伤害罪的规范。这个规定与我刑法第282条的加工伤害罪不同。加工伤害有一种行为方式，受嘱托或得承诺而实施伤害。这种伤害只处罚导致重伤的结果。如果只有受到普通伤害，原则上并不处罚。但是，得被害人承诺所实施的伤害，如果违背善良风俗，我认为，不能阻却违法，仍应成立伤害罪。例如：穷极无聊的大学生相约在校园裸奔，彼此约定，不敢遛鸟者愿意被抽三下皮鞭。这种庸俗的打赌与承诺，不能具备法律效力。德国刑法的前述规定，对于我们的刑法判断，还是具有参考价值。
⑩ 误想防卫是这种情况的典型例子，学说称为“容许构成要件错误”。最高法院认为成立过失犯罪，学说对于成立过失犯罪的结论大致一样，但说理不同。德国实务也认为成立过失犯罪，学说的结论大致相同。
(11) 这里借用Roxin提出来的意见，参见Roxin,aaO.,§ 13,Rn.12 ff.
(12) 这不仅是Roxin的个人意见，Weigend早年也有相同看法。Weigend认为，“法秩序赋予所有权人处分权，那么当他承诺了，就没有刑法上相关的法益侵害可言。”Weigend,über die Begründung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen,ZStW 98(1986),S.61.
(13) 另外可以参见Schmidhuser,Strafrecht,AT,2.Aufl.,1975,8/123 ff.
(14) Stratenwerth,Prinzipien der Rechtsfertigung,ZStW 68(1956),S.43.
(15) 德国基本法所保障的这项基本权，我宪法第22条有同样的规定：“凡人民之其他自由或权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障。”
(16) 可以另外参见Maurach/Zipf,Strafrecht,AT,Band I,8.Aufl.,1992,17/36 ff.
(17) 结果非价（Erfolgsunwert），意指对于构成要件结果的否定判断。Zipt特别强调，有效的承诺足以排除结果非价：Maurach/Zipf,aaO.,17/33 ff.
(18) 行为非价（Handlungsunwert），意指对于行为方式的否定、贬抑的判断。例如：暴露狂的举动，虽然惊扰路过的女士，没有造成实际的侵害，但这个行径激惹我们的厌恶感，因而要加以贬抑。对于这个暴露的举动，我们加以否定的评价，你也可以说：“这个行为无价值”。无论怎么说，都是指，这个举动不能得到喝彩与鼓舞。
(19) Roxin,aaO.,§ 13,Rn.24.
(20) Geerds认为，这一切的答应，皆属于承诺。参见Geerds,Einwilligung und Einverstndnis des Verletzten im Strafgesetzentwurf,ZStW 72(1960),S.48 ff.但是，有人则认为，这一切的答应，都属于同意，参见Sch/Sch/Lenkner,Strafrecht,27 Aufl.,2006,vor § 32,Rn.31 f。
(21) 这段文字经由施孟甫医师的建议而改写。
(22) 台北地方法院92年度易字第2462号判决，认为这是业务上的正当行为，医师无罪。
(23) 参见BGH 4,88,118.参见Trndle/Fischer,aaO.,§ 228,Rn.5.
(24) Koxin,aaO.,§13,Rn.93.
(25) Trndle/Fischer,aaO.,§ 228,Rn.5
(26) 但并不因此就可以免除损害赔偿责任，还要看有无医疗过失，以及过失的程度。
(27) 民法第1089条第2项：“父母对于未成年子女重大事项权利之行使意思不一致时，得请求法院依子女之最佳利益酌定之。”
(28) 这个例子与解答，由王志嘉医师提供。目前在东吴大学法律学研究所博士班刑法组进修。
(29) 参见BGHSt 4,93。
(30) 参见BGHSt 4,88。
(31) BGH NJW 1978,1206.
(32) 例如：Amelung,über die Einwilligungsfhigkeit,ZStW 104(1992),S.553; Horn,Der medizinisch nicht indizierte,aber vom Patienten verlangterztliche Eingriff－strafbar Jus 1979,S.29; G.Meyer,Die Unf-higkeit des erwachsenen Patienten zur Einwilligung in den rztlichen Eingriff,1994,S.232 f; R-nnau,Die Einwilligung als Instrument der Freiheitsbettigung,Jura 2002,S.669; Sch/Sch/Lenckner,aaO.,Vor § 32,Rn.
(33) Roxin,aaO.,§ 13,Rn.87.
(34) 参见BGHSt 4,93。
(35) Amelung,Irrtum und Tuschung als Grundlage von Willensmngeln bei der Einwilligung des verletzten,1998.S.14.ff.
(36) 参见BGHSt 16,311。
(37) Roxin,aaO.,§ 13,Rn.101.
(38) 例如：Amelung,Irrtum und Tuschung als Grundlage von Willensmngeln bei der Einwilligung des verletzten,1998,S.36 ff.; Baumann/Weber/Witsch,Strafrecht AT,11.Aufl.,2003,§ 17 Rn.109 ff.; Blei,Strafrecht AT,18.Aufl.,1983,§ 37 II 1; Krey,Strafrecht AT,1,2.Aufl.,2004,Rn.620.
(39) Sch/Sch/Lenckner,aaO.,vor § 32,Rn.48.; Jescheck/Weigend,Strafrecht AT,5.Aufl.,1996,§ 34 IV 5.
(40) 德语文献有不少意见指出，针对重大的身体侵害，个人的自我决定权应该受到限制，国家力量有介入的必要。参见Tr-ndle/Fischer,aaO.,§ 228,Rn.9a.。我刑法的加工伤害罪，早就采取这个意见。
(41) 医疗实务上，这种情况应该不会发生，这只是一种举例。
(42) 刑法第22条“业务上正当行为”的法定阻却违法事由，依我看，适用的机会很少。少见的例子如：精神科医师将精神病患的手脚与身躯以布包裹，以防攻击他人或伤害自己，是妨害行动自由的构成要件该当，但不具违法性。阻却违法事由应该不是病患的承诺，或推测的承诺，而是业务上的正当行为。
(43) 本文的这个意见，早在二十世纪初，德国刑法学者已经有很清楚的说明。例如：Beling认为，伤害罪的解释应该从法益保护的观点出发。所谓的伤害，应理解为“对于身体利益有所侵害的行为”，而不能只从“伤害身体”的表面文义来理解。医疗行为对于病人的身体利益有提升的作用，医疗行为从整体结果看，并未侵害病人的身体利益与生命利益，不应解释为符合伤害罪的构成要件。Engisch对于Beling的意见再作了补充，认为无论成功或失败的医疗，只要医师主观上出于医疗目的，医疗行为符合医术上的正当性，且具有医疗的适应性，就不是伤害行为。详细的论述，参见王皇玉：“论医疗行为与业务上之正当行为”，《台大法学论丛》，2007年，第36卷第2期，页8以下。林山田教授认为，医疗行为不具伤害罪的构成要件故意。参见林山田：《刑法各罪论》（上册），修正第5版，2006年，页157。
(44) 台南高分院95年上诉字第308号判决。不过，依照本文意见，大面积的刺青，由于并无生命上的危险，不是重伤害。刑法第10条第4项重伤害立法定义的概括规定：“其他于身体或健康，有重大不治或难治之伤害”，必须以“生命的危险”当作合理解释的基础。
(45) 德国刑法第228条：“获得被伤害者之承诺所实施之伤害，唯有行为尽管获得承诺但仍违反善良风俗，方属违法。”这个规定的“行为违反善良风俗”，依照德国通说，是指行为所要追求的目的违背善良风俗。仅参见Lackner/Kühl,StGB,26.Aufl.,2007,§ 228,Rn.10.
(46) 下列几个例子，皆引自：林山田，见前注(43)，页151。
(47) Roxin,aaO.,§ 13,Rn.39.
(48) Roxin,aaO.,§ 13,Rn.41.
(49) 参见BGHSt 49,166。
(50) 克林伊斯威特在1970年代中期，有一部电影（Dirty Harry），中文译名“紧急追缉令”，被追缉的凶手为了诬赖警官，花钱找人对自己毒打，遍体鳞伤，然后在媒体之前控诉警察办案手法卑劣。得承诺的打手知情，却仍配合演出，依照本文的意见，成立伤害罪。
(51) 下列四点说明，主要参考：Trndle/Fischer,aaO.,§ 228,Rn.13.内容的修正与补充，另外参考了施孟甫医师所提供的意见。
(52) 依照美国法院的意见，医师的告知义务有三种例外，（一）紧急情况；（二）病人放弃；（三）治疗上的特权。紧急情况的例外，是指紧急的医疗救助，不需告知后得到病人的同意，因为推定一般人在这种情况下都会同意医师先作紧急救治。这种紧急情况的例外，有其要件：（一）病患有清楚而且立即的生命或身体的威胁；（二）若要得病患同意，将会严重损及病人康复的希望；（三）病人明显无法行使同意权，如中风、脑缺氧、血压急速下降等。杨秀仪：“谁来同意？谁作决定？”，《台湾法学会学术论文集》，页387。这种紧急情况的例外，就是德国刑法概念上的“推测承诺”。德国刑法并无业务上正当行为的规定，依照我国刑法，这类紧急情况被害人的不告知而手术，自然可以援用业务上正当行为的规定（刑法第22条）。
(53) 日本的情形，参见陈子平：“医疗上充分说明与同意之法理”，《东吴大学法律学报》，第12卷第1期，1999年版，页63－67（说明义务之减轻与免除）。依照日本的文献，例外得不说明的情况包括：事态紧急、危险程度很轻微、患者无判断能力、法律有特别规定、对患者有不良影响、患者已有相当知识、患者放弃医师的说明。
(54) Trndle/Fischer,aaO.,§ 228,Rn.16.
(55) Trndle/Fischer,aaO.,§ 228,Rn.17.
(56) Trndle/Fischer,aaO.,§ 228,Rn.13.
(57) Trndle/Fischer,aaO.,§ 228,Rn.18.
(58) 最高法院76年台上2967判决。依照德国联邦最高法院的意见，毁败一个肾脏只成立普通伤害罪。
(59) Trndle/Fischer,aaO.,§ 223,Rn.16.
(60) 甘添贵：“专断医疗与承诺”，《月旦法学教室》，第17期，2004年3月，页21。
(61) 陈子平，见前注(53)，页31。
(62) Trndle/Fischer,aaO.,§ 223,Rn.16.“容许构成要件错误”是行为人误认了阻却违法事由的客观事实，阻却违法事由就是容许构成要件，包括法定的与超法律的事由。推测的同意，属于超法律的阻却违法事由。当事人不会同意，行为人却错以为当事人将会同意，所以是误认阻却违法事由的客观事实，是容许构成要件错误。
(63) 林山田，见前注①，页358。
(64) 民法第172条：“未受委任，并无义务，而为他人管理事务者，其管理应依本人明示或可得推知之意思，以有利于本人之方法为之。”
(65) Lackner/Kühl,aaO.,vor § 211,Rn.8.
(66) Wessels/Beulke,Strafrecht AT,36.Aufl.,2006,Rn.381 b.
(67) 依照德语文献的意见，推测的承诺是阻却违法事由；假设的承诺涉及行为义务的违反，排除构成要件的归责。仅参见Roxin,aaO.,§ 13,Rn.132.
(68) 新闻来源：联合新闻网http://www.udn.com（2007年10月6日造访）。
(69) 参见BGH NStZ 1996，35。
(70) 生命的终点无法在刑法的规定上清楚下定义，主要原因之一是，死亡概念是一个有待医学与生物学的专业知识加以补充的开放概念，参见林山田，见前注(43)，页60。
(71) 参见褚剑鸿：《刑法分则释论》（下册），1992年版，页857。
(72) 林山田，见前注(43)，页55以下。德国学说采取脑死说，属于通说，仅参见Lackner/Kühl,aaO.,vor § 211,Rn.4.德国立法者只有在“器官移植法Transplantationsgesetz”里采取脑死说，而不是全面的采取。换言之，只有在可受允许的器官移植的前提下，采取脑死说。
(73) Lackner/Kühl,aaO.,vor § 211,Rn.4.
(74) 魏冀德等译，解构死亡，台北桂冠，1997年，页6。
(75) 人体器官移植条例第4条：“医师自尸体摘取器官施行移植手术，必须在器官捐赠者经其诊治医师判定病人死亡后为之。前项死亡以脑死判定者，应依中央卫生主管机关规定之程序为之。”
(76) Lackner/Kühl,aaO.,vor § 211,Rn.4.
(77) 法定刑为1年以上、7年以下有期徒刑。
(78) Lackner/Kühl,aaO.,vor § 211,Rn.7.
(79) Kindhuser,Strafrecht BT I,2005,§ 211,Rn.15.
(80) Krey/Heinrich,StrafrechT BT 1,13.Aufl.,2005,Rn.14.
(81) Herzberg,Sterbehilfe als gerechtfertigte Ttung im Notstand? NJW 1996,S.3048.
(82) Roxin/Schroth(Hrsg.),Medizinstrafrecht,2.Aufl.,2001,S.96.
(83) Lackner/Kühl,aaO.,vor §211,Rn.7.
(84) 例如：陈子平：《刑法总论》（上册），台湾元照出版公司2005年版，页274；林钰雄：“从行为观点谈安乐死之基础类型”，《刑事法杂志》，第42卷第3期，页64；王志嘉：“死亡协助与刑事责任”，东吴大学法律学系硕士论文2006年版，页45。
(85) Otto,Patientenautonomie und Strafrecht bei der Sterbebegleitung,NJW 2006,S.2218.这主要是德国联邦最高法院的意见，例如：BGHSt 40,257(260)＝NJW 1995,204; BGHSt 32,367(379 f.)＝NJW 1984,2639.
(86) 医师以及医护人员关闭呼吸器，由于是中断医疗，刑法上的评价属于不作为；但是，其他人关闭呼吸器的举动，则评价为作为，是积极的杀人。参见Otto,aaO.,S.2217.
(87) Lackner/Kühl,aaO.,vor § 211,Rn.8a.
(88) Lackner/Kühl,aaO.,vor § 211,Rn.8.
(89) 亦即所谓的“死亡时的协助”（Hilfe beim Sterben）。
(90) 亦即所谓的“协助使其死亡”（Hilfe zum Sterben）。有译为“帮助致死”，刘幸义：“由法学方法论角度思考安乐死之难题”，《月旦法学杂志》，第17期，1996年版，页89。这篇文章对于安乐死的学说分类提出合理的批评，可惜作者并没有提出自己对于安乐死的分类法。
(91) Lackner/Kühl,aaO.,vor § 211,Rn.5.
(92) 如果实证法可以代表主流的意见，我们的主流意见支持“生命尽头的病患自治”。安宁缓和医疗条例第4条第l项：“末期病人得立意愿书选择安宁缓和医疗”。依照该条例第3条，安宁缓和医疗是指：“为减轻或免除末期病人之痛苦，或不施行心肺复苏术。”“心肺复苏术：指对于临终、濒死或无生命征象之病人，施予气管内插管、体外心脏按压、急救药物注射、心脏电击、心脏人工调频、人工呼吸或其他救治行为。”总之，根据安宁缓和医疗条例，末期病人有选择不受折磨而终结自己生命的权利。