工会法定“代言人”地位的缺失与重构，本文主要内容关键词为：缺失论文,代言人论文,重构论文,工会论文,地位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D922.56 [文献标识码]A [文章编号]1003-7608(2011)06-0077-04
《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》为建立和谐劳动关系指明了路径——发挥政府、工会和企业作用，努力形成企业和职工利益共享机制。笔者认为，工会是劳动者合法权益的代表者，在建立和谐劳动关系和利益共享机制中应该发挥职工权益保护“代言人”的作用。但是，近年一系列停工事件的发生，却让人们看到，劳资冲突折射出劳资双方博弈的失重和工会力量的失衡，其“代言人”资格饱受职工权益诉求的责难，这就对工会代表权的发挥提出了迫切要求。在经济发展与社会进步的进程中，亟待立法明确界定工会的地位，突出公平，强调工人参与分享社会进步的成果，在工会经费来源和责任能力建设等方面祛除政治性和行政性色彩，还原其独立私法人社团属性。
一、工会法定“代言人”地位的缺失
所谓工会法定“代言人”地位(工会代表权)，就是指工会在法律关系中的资格，或者说它所应享有的权利和所应承担的义务的总和。工会之所以产生，基本原因就在于工人群众需要组织起来，以集体的力量与资方抗衡。在建立了劳动关系，即劳动权与产权发生关系后，劳动者便处于被支配、被使用的隶属、从属地位，而资方则相对强势，为了平衡这一局面，谋求劳资双方权利的实质平等，劳动者只能组织起来，以集体的力量来抗衡资方，于是便成立了工会。各国工会法均规定工会是为保护劳动者权益而成立的组织。《世界人权宣言》中关于“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利”的规定，《经济、社会及文化权利国际公约》中关于“人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益”的规定，可认为是各国工会法内容的抽绎和概括，揭示了工会系“维权”组织的本质特征。第一部《中华人民共和国工会法》(以下简称《工会法》)产生于新中国成立初期的1950年6月，它吸取了过去党领导工人运动的经验，明确了工会的性质，保障职工群众的利益。随着我国政治经济形势的变化，第二部《工会法》在1992年正式出台。但这一时期，我国尚未确定建立社会主义市场经济体制，《工会法》所反映的基本是计划经济的一些做法，这就使得这部法律与市场经济产生了难以调和的矛盾。2001年，虽然对《工会法》进行了修正，如对工会的性质和地位、工会独立性的制度保障等方面有了较大的改进，但问题和缺陷的仍存在，突出表现为工会法律体系仍然摆脱不了计划经济体制的影响，造成目前的中国工会仍然是一种官方性质的行政化组织，工会领导基本上还是行政委派，而不是由工人选举，工会官员主要是向上级负责，而不是向工人负责。这样的制度安排实际上削弱了工会代表工人利益的功能和地位，主要表现为：
1.大量非公有制企业不组建工会，工会法定“代言人”缺位。据统计，目前农民工总数为2.3亿人，劳务派遣工2700万人，但入会的农民工只有8400万人，劳务派遣工的入会率只有10%～20%。截至2010年8月底，非公有制企业中农民工和劳务派遣工加入工会的比例刚刚超过1/3。2010年，中国本田零部件工厂的罢工与富士康的员工自杀事件均印证了非公有制企业工会无法有效代表工人权益和中国工会面临被边缘化的危机。所以，在各地连续发生罢工事件之后，中华全国总工会发出《关于进一步加强企业工会建设充分发挥企业工会作用的紧急通知》，要求各级工会要全力推动在外商投资企业、港澳台商投资等非公有制企业组建工会，把包括农民工在内的广大职工组织到工会中来。
2.工会不作为，工会法定“代言人”虚位。目前工会维权虚化集中表现在工会组织性质模糊，我国工会成为一个行政机构而不是群众组织，是管理机构而非维权机构，工会组织与会员群众在相当程度上处于脱节状态，结果导致基层工会不作为现象普遍存在。如：很多企事业长期不召开会员大会或会员代表大会，会员对工会工作参与度低下；工会工作者不能表达、反映会员和职工合理、合法的要求和意愿，对企业劳动关系的矛盾和纠纷采取不介入、不调处、不诉求的态度，致使企业劳动关系紧张；特别是当出现大规模的工人街头抗议活动时，工会最终的目标就是说服工人从街头撤回。当工人不愿意离开时，工会常在地方政府和工人之间进行斡旋，把工人的要求传递给政府，再把政府的态度传达给工人。这样一个过程，把工会在中国不明不白的尴尬地位和代表权虚化表现得淋漓尽致。
3.工会与用人单位利益结盟，工会法定“代言人”错位。在劳资冲突中，工会应旗帜鲜明地为劳动者利益代言而不应公然站到劳动者的对立面去代表用人单位，否则就是角色错位。从全国几起工会主席当被告的案件看，令人痛心的是，大多数工会主席选择了和用人单位利益结盟，与劳动者对簿公堂。如2004年11月25日广州市桥街文化宫的陈明华等4名职工状告该单位工会主席袁礼升一案。据4名原告称，袁作为工会主席，在单位劳资纠纷中不但不帮助和支持职工，反而担当文化宫的代理人出庭，导致原告在劳资纠纷中因举证困难而败诉，为此，要求法院判令被告偿付原告每人1万元。在此案中，控辩双方争议最大之处，在于工会主席能否代表单位出庭，与作为原告的职工同庭抗辩。从工会法定“代言人”的地位来看，在劳资纠纷中，专职的工会主席不能代表单位出庭和职工打官司。但在我国很多单位的工会主席还兼任单位的行政副职。在发生纠纷时，他不能以工会主席的身份出庭，但可以行政职务的身份出庭，履行其职责。究其根本原因，在于《工会法》对加入工会的资格没有严格限制，因此常出现“工会主席兼任行政职务”的现象，这种做法有可能使工会沦为雇方管理职工的工具。而当劳资双方发生冲突时，工会也很难起到保护职工权益的作用。
二、工会法定“代言人”地位缺失的原因分析
1.“官民二重属性”的工会体制扭曲了工会代表权。由于特殊的政治结构和意识形态，社会主义国家工会扮演着双重角色和功能，它既要代表党和国家的整体利益，又要代表工人的具体利益，角色定位偏差困扰着工会法律属性的定位，工会被蒙上了一层更为浓厚的行政化色彩。如我国《工会法》第二条确定了工会的社团性质，即：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”但是，《中国工会章程》却强调了工会的政治属性，即：“中国工会是中国共产党领导的职工自愿结合的工人阶级群众组织。”显然，工会在我国是具有双重身份的组织，它既有国家属性，即中国共产党领导的，又有社团性质，即职工自愿结合，既是国家的工具，又是工人组织，具有“官民二重属性”的基本特征。而当前工会体制的问题则在于偏离了“民”这一端而过于“官”化[1]，社会团体无疑无法与政治团体相抗衡，这就决定了工会维护工人权益的角色，不能与国家政策和目标相冲突，当它们的两种身份明显冲突时，工会会坚定地站在国家一边。近年发生了一系列停工事件，当出现大规模的工人街头抗议活动时，工会保持沉默或者是只当说客，就是工会在中国不明不白的尴尬地位的表现。而这也恰恰正是现实状况下“工会工作难搞，工会干部难当，职工利益得不到维护，工会的作用发挥不出来”的根源所在。
2.工会经费的拨缴方式导致了工会与会员之间关系的错乱。在《工会法》中，会员与工会之间的权利义务具有双向和有偿性，会员以付费的方式换取工会的维权服务。所以，在西方国家，工会活动经费主要来源于会员交纳的会费。雇主不能向工会提供费用，只能提供最基本的办公场所和办公条件。但是，我国《工会法》却错乱了工会与会员之间的关系，实行单位拨缴工会经费并以法律确保。《工会法》第四十二条规定：“工会经费的来源：(一)工会会员缴纳的会费；(二)建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴的经费；(三)工会所属的企业、事业单位上缴的收入；(四)人民政府的补助；(五)其他收入。”从上述规定来看，用人单位每月向工会拨缴经费构成了工会经费的一部分。在实际操作中，国有企事业单位工会会员的会费实际上是由所在单位强行从工资中代扣，私营企业基本上是由所在企业拨缴的部分替代，而企业拨缴的工会经费是税前列支，不是企业的利润，就性质而言是劳动者工资的一部分，并非用人单位的利润的扣除。这种拨缴方式造成了用人单位提供经费给工会的假象，形成了工会对用人单位的经济依赖，割断了工人与工会的经济联系。如果说上面述及的中国工会的“官民二重属性”是造成其难以真正获得独立的政治根源所在，那么，由国家和用人单位拨缴工会经费制度就使其从经济上产生了对政府和用人单位的依赖。
3.基层工会委员会成员的资格界定漏洞减损了工会相对于行政的独立性。基层工会委员会成员的资格，在原《工会法》中未作规定，修订后的《工会法》第九条第二款中作了新的规定，即“企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选”。新增的这项规定无疑是我国工会立法的一个重要进步。但是，也存在一个明显的漏洞：企业主要负责人的近亲属不具备基层工会委员会成员资格，那么企业主要负责人本人是否具备这样的资格呢？我国普遍存在国有企业工会主席由企业行政副职兼任、非公有制企业的工会主席受制于老板的现象，这为工会发挥代表功能设置了严重的障碍，只会导致工人逐渐被工会抛弃，进一步削弱工会在其成员心目中的合法性。常凯在《工会何为？》一文中指出，目前的中国工会，仍然是一种官方性质的行政化组织，工会的负责干部的产生主要还是“任命制”和“委派制”，而不是由工人选举，这种状况决定了工会在劳动关系中难以真正向会员负责，而只能向委派或任命他们的上级负责[2]。
4.工会独立承担法律责任的有关规定模糊导致工会不作为。工会是劳动者合法权益的代表者，工会代表权既是一种权利，更是一种法定义务。如果工会不积极行使自己的代表权，实际上就是以不作为方式违反法定义务，工会应当承担相应的法律责任。但是，我国《工会法》对工会独立承担法律责任的规定过于模糊。首先，《工会法》未规定工会代表权缺位的法律责任。虽然《工会法》第五十五条规定，工会工作人员违反本法规定，损害职工或者工会权益的，由同级工会或者上级工会责令改正，或者予以处分；情节严重的，依照《中国工会章程》予以罢免；造成损失的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但这条规定只是工会工作人员的个人责任，而不是工会组织的责任。其次，工会对用人单位不用承担任何责任。在工会与用人单位之间的关系上，《工会法》仅仅规定了用人单位不履行集体合同时，工会可以起诉，而工会不履行集体合同规定的义务则不承担法律责任。无约束无责任，由此可见，我国集体合同流于形式的现状也就在所难免了。
三、完善工会法律体系，实现工会体制的转型，重构工会组织利益“代言人”的地位
市场经济体制下我国劳动关系发生了深刻的变化，由计划经济体制下的“抽象化、政治化、利益一体化的劳动关系转变为具体化、去政治化、利益分化的劳动关系”[3]。当前建立和谐劳动关系和利益共享机制的要求已经把工会推到维护劳动者合法权益的前端，迫使中国工会开始重视如何履行代表权。履行工会代表权关键是保持工会私法人组织人格的独立、财产的独立和责任的独立。
1.明确工会社会团体私法人的地位，确保工会的人格独立。在社会主义市场经济下，从法律上确认工会是劳动者合法权益的代表者和维护者，这不仅是由工人阶级是国家领导阶级的阶级地位决定的，而且也是由工会是工人阶级的群众组织这一工会性质决定的。工会在劳资利益博弈中的法律地位，首先取决于法律对于其源权利的确认，使工会在建立劳资利益共享机制中的合法性地位得到法律和制度上的保障。工会就其法律属性来说，其基本职能无疑是代表弱势劳工行使“劳动基本权”，即自由结社权、集体谈判权和罢工权，但是，目前《工会法》将工会代表的与职工利益有关的权利，如建议权、监督权、参与权规定得不完整或者不具有操作性。比如：现行劳动法和《工会法》没有明确规定罢工权；团结权由于《工会法》第三条会员资格和第六条维护对象的规定而流于形式；《工会法》第二十条第二款关于集体谈判的规定也由于工会团结权的虚化而有名无实。对此，笔者认为，《工会法》应当赋予工会非行政的、群众性的、独立的社团组织、民事主体和法人地位，厘清工会的权利、义务，确认工会的代表权来自于劳动者通过团体契约的让渡，对工会而言，应明确劳动者让渡的这些权利是工会的法定义务，这是工会能否真正代表工人协商，能否站在工人立场发言的关键所在。例如，当企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，侵犯职工劳动权益的时候，会员有权要求工会代表他们与企业、事业单位交涉；当发生劳动争议的时候，会员有权要求工会代表他们提起诉讼，尤其是当会员要求保护自己权益而工会不作为的时候，他们有权起诉工会等。
2.改革工会经费收缴方式，确保工会的经济独立。经济独立是组织独立的前提和基础，我国现行的工会经费收缴方式，不符合国际惯例，也与工会组织的性质不符。工会经费应该由工会自筹会员缴纳，企业没有义务向代表职工利益的工会提供经费。笔者建议把企业拨缴的工会经费由税前列支拨付为工人的工资收入，工会经费应主要来源于会员缴纳，完全与行政拨缴和用人单位代扣代缴脱离。按国际通行的办法，工会会员的会费是工会经费的主要来源，各国工会会员上缴的会费大约占各国工会收入的90%，多数国家工会章程规定，会员按工资收入的一定比例上缴会费，从0.5%到5%不等[4]。有些国家规定用人单位绝对不能染指工会的财政，对工会的财政支援和介入在许多国家被视为干涉工会的行为，防止雇主通过经费支援，将自己的意志强加于工会，操纵工会的活动。总之，从国际经验来看，国外的工会是以财务自主性来保证其独立性的。工会经费不是来自政府和企业，而是由工人缴纳的。所以，国外的工会组织能够借此成为制衡资方的重要力量，成为活跃的民间组织之一。
3.实行自下而上的工会干部直选制度，保证工会的意志独立。所谓直选，就是由基层工会的工会会员大会或会员代表大会直接选举产生基层工会干部。基层工会只接受上级工会领导，对会员负责，独立于用人单位[5]。实行工会干部直选是保证工会独立代表和维护劳动者权益的基础和前提。应该说，中国工会历年来一直在努力进行这种尝试。比如：从2003年开始，广东全省的工会就有条不紊地在推行民主选举。2009年底，广东省12万多个基层工会中有1/3，也就是4万多个基层工会是经过民主直选产生。2009年8月1日，深圳市在工会组建、工会主席产生与罢免、工会作用发挥以及开展集体谈判等方面作出许多“超前”和“大胆”的突破，包括有职工25人即需成立独立基层工会，副总、人事经理均不得担任工会主席等，在全国均具有创新意义。实际上，实行工会干部直选制度并未超出现行法律和工会规范性文件关于工会的规定。《工会法》明确规定：各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生。《中国工会章程》第九条规定：工会各级代表大会的代表和委员会的产生，要充分体现选举人的意志。候选人名单，要反复酝酿，充分讨论。选举采用无记名投票方式，可以直接采用候选人数多于应选人数的差额选举办法进行正式选举，也可以先采用差额选举办法进行预选，产生候选人名单，然后进行正式选举。任何组织和个人，不得以任何方式强迫选举人选举或不选举某个人。在市场经济国家的劳动立法中，对于“老板工会”都有明确的限制性规定。如日本《工会法》明确指出，工会不能吸收下列人员参加：公司负责人员，有录用、解雇、提升和调动的直接权限而居于监督地位的人员，接触资方的劳资关系计划、方针等机密事项而对雇主负有忠诚义务的人员，代表资方利益的其他人员等。按照国际劳工公约，雇主也享有组织权，但这种权利只能组织与工会相区别的雇主组织，而决不能介入工会组织，并且，《组织权利及集体谈判公约》(第98号)对于雇主介入和控制工会的情况是作为“干涉行为”加以禁止的：工人组织和雇主组织均应享受充分的保护，以防止在组织的建立、运转和管理等方面发生一方直接或通过代理人或会员干涉另一方的行为。
4.修改《工会法》中有关法律责任的规定，实现工会法人责任的独立。如上所述，工会是一个独立的社会团体法人，独立人格和独立责任是法人的三大基本特征。传统工会法理论认为工会只承担道义和政治责任，不需要承担法律责任，是把工会作为一个准官方机构的一种误区。笔者建议，在《工会法》和未来将要制定的《集体合同法》中应明确规定工会承担法律责任的条款和方式，参照《中华人民共和国合同法》第四十九条和第五十条的规定，工会法人的民事责任应包括两种情况：其一，工会法人对其机关和工作人员在执行职务时的行为而造成他人的损害承担赔偿责任。如我国台湾地区“工会法”第十八条规定：“工会之理事及其代理人，因执行职务所加于他人之损害，工会应负连带责任；但因关于劳动条件使会员为协同之行为，或对于会员之行为加以限制，致使雇主受雇用关系上之损害者，不在此限。工会职员及会员私人之对外行为，工会不负其责任。”[6]其二，工会对法人机关超越权限的行为所造成的法律后果承担违约责任。工会应以自己的法人财产承担法律责任[7]。另外，工会还应该对其不作为行为承担相应的行政责任和道义问责。
综合上述，我国工会组织应该具有社会团体法人资格。《工会法》第四条规定：工会“依照工会章程独立自主地开展工作”、“国家保护工会的合法权益不受侵犯”。《中华人民共和国劳动法》第七条规定：工会“依法独立自主地开展活动”。可见，在我国法律体系中，工会组织初步具有社会团体的核心特征——独立性。在此基础上，我们可以得出中国工会发展的应然进路：工会是劳动者合法权益的代表者，在建立和谐劳动关系和利益共享机制中应该发挥职工权益保护“代言人”的作用。故亟待立法明确界定工会的地位，在工会经费来源和责任能力建设等方面祛除政治性和行政性色彩，还原其独立私法人社团属性。