对自治区自治条例出台艰难的立法思考——兼谈我国中央和地方立法思维中的非逻辑因素，本文主要内容关键词为：自治区论文,条例论文,逻辑论文,艰难论文,思维论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
江泽民总书记早在1992年中央民族工作会议上就提出：“要抓紧制定自治条例和单行条例，已制定的要总结，不断完善。”“到本世纪末，要形成比较完备的社会主义民族法规体系和监督机制。”而作为我国社会主义民族法规体系重要组成部分的自治区一级的自治条例，在五个自治区分别成立几十年，《中华人民共和国民族区域自治法》（以下简称《自治法》）也实施了十几年之后，至今竟无一部制定出台，这不能不说是我国民族法制建设的一个缺陷。
以广西壮族自治区为例。早在1957年筹备成立自治区时，广西就开始着手《广西壮族自治区自治条例》的起草工作。40年过去了，至今已形成第19稿草案仍无法出台。其它几个自治区的自治条例的制定工作，与广西的经历有类似之处。从目前状况看，五个自治区欲在本世纪内出台自治条例，较为艰难。笔者认为，我国立法上设立的自治区一级自治条例须报全国人大常委会“批准后生效”的特殊程序，以及实践中由国务院职能部门对自治条例草案进行名为“征询意见”实为预先审查的非法定程序，反映出我国中央和地方立法思维中的一些非逻辑性因素，与自治区条例出台艰难有所关联，值得探讨。
《宪法》第116条、《自治法》第19 条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效。”这样特殊的规定，在《宪法》对中央政府和一般地方的立法授权中，是没有的特例。即将自治条例立法权分别设置为“制定”和“批准”两权，分别由上下两级立法主体行使，自治区人大通过后仍不属于发生法律效力的文件，仍需履行抽象行为接受监督的手续，而上者对下者拥有否决权。而对省级一般地方性法规，《宪法》和法律规定由省级人大及其常委会通过生效，只需报全国人大常委会和国务院“备案”即可。笔者认为，如果将自治条例“报批”程序改革为“报备案并予宣告施行”程序，则更为合理稳妥和更体现我国宪制精神。这里可部分借鉴特别行政区的立法权接受中央监督的模式，具体改为；“自治区自治条例和单行条例由自治区人民代表大会通过生效，报全国人大常委会备案和限期宣告施行。如果全国人大常委会认为该自治条例和单行条例中有与宪法和法律相抵触的特定情形，可将该条例发回，但不作修改。一经全国人大常委会发回的自治条例和单行条例立即失效。”也就是将原来实行的“事先审查”制改为“事后审查”制，既能继续保证中央立法机关对自治条例立法活动进行科学而有效的监督，又使民族自治地方的立法活动能自主完成，从而准确再现我国的宪制精神。
一、从自治区制定自治条例的权力属性分析
它属于民族自治权范畴，是自治区人民代表大会代表本区域各族人民行使自主管理本民族本地方内部事务权利的最主要体现，因而《宪法》和《自治法》均将其列为各项自治权的首位。这种立法自治权的“自主性”程度自然较一般地方的立法权要高。《自治法》的“草案说明”中就阐明实行民族区域自治就是要“使自治机关有大于一般地方的自主权”。民族立法自治权这种程度较高的自主性功能，源于它解决的是需要由地方来自主管理的内部性问题，而不是去解决应当由中央直接管理解决的问题。然而，按现行立法体制产生的局面恰好相反：（1 ）普通地方可以自主完成立法（省级人大或常委会审议通过即可生效，事先不需征求国务院职能部门意见，事后只需上报“备案”），而自治区只能享受立法上的“半自主”（事前需将草案征询国务院职能部门意见并获同意，事后须报全国人大常委会审批后方才生效）。（2 ）立法前提严格的一般地方性法规（《宪法》要求在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”才能制定），其生效程序却比立法前提相对宽松的自治条例简易得多（《宪法》只要求自治条例“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”制定，即允许它突破法律一般具体规定，并不受行政法规约束。）不仅如此，全国人大常委会对“报备案”的一般地方性法规往往也只是“备而不查”，从未出现过“撤销”的实例，似乎连“备案”也成了虚设程序。总之，现行体制似乎是对一般地方性法规“网开一面”，而对自治条例则显得“苛刻”。特别是与经济特区的立法权相比，自治区的“自主性”更显逊色。因而有人认为民族自治地方制定自治条例的权力，是一种“半立法权”或“草案起草权”，影响了这种立法的质量和积极性。（注：见《中国法律年鉴》1993年卷中的“民族法学”。）与非自治地方相比，自治区是否存在“立法权旁落”现象？设“批准”程序的客观结果，是使自治条例的立法活动演变成“中央与地方共同立法，且关键权在中央”的格局。因此有人说少数民族“当家而不作主”。这很难不使人们对立法本意中民族立法自治权应有的自治功能、自主性和灵活性产生疑问。总之，“批准”程序的设立，使立法原意中的民族立法自治权的自治和自主功能打了折扣，与《宪法》本身主张的尊重和保障民族自治地方自主管理本民族内部事务权利的精神相悖。这恐怕是我国中央立法思维中的非逻辑性因素的首要表现。
二、实行“报批”制和实行“备案并予宣告施行”制的优劣分析
笔者认为所争议问题的焦点，并不在于要不要维护法制统一的问题，而在于怎样科学地维护法制统一的问题，或者说不在于自治条例要不要接受中央立法监督，而在于中央立法机关怎样恰如其分地去有效监督问题。笔者所主张的将“报批”程序改革为“报备案并予宣告施行”程序，体现的是自治条例由地方自主完成立法活动后的一种中央“事后监督”模式，与世界各国和国内最为普遍的违宪审查方式相协调一致，并更具科学性、合理性、实效性。因为：
第一，主张设置“批准”程序的理论，首先是出于维护法制统一的考虑（即为了“把法律关”），有的专家还进一步指出是为了“把利益关”（从大局利益出发，反对地方保护主义）、“把质量关”（注：敖俊德《地方立法批准权是地方立法权的组成部分》，载于全国人大民委《民族法制通讯》95年第5期。）。 其实省级地方性法规的制定也同样存在这些问题，为何不设“批准”程序？
第二，把批准权视为民族地方立法权组成部分的观点，有牵强之嫌。该观点指出：制定权和批准权分离，由两个地位不同的国家权力机关独立行使，两家都只享有半个立法权，二者只有结合起来，才能构成一个完整的地方立法权。（注：敖俊德《地方立法批准权是地方立法权的组成部分》，载于全国人大民委《民族法制通讯》95年第5期。 ）而问题在于“批准权”本身也包括了“不批准权”，二者结合意味着对前面制定权的否决。从完整的国家立法权看，它包括草拟、审议、通过和公布一系列职权，其中国家主席的公布权，是国家立法权的组成部分，因为国家主席对全国人大常委会制定的法律无否决权，即公布权不能制约和否决制定权，因而才被视为国家立法权的组成部分。而上述的“批准权”则可以制约和否决“制定权”，故实质上是两个独立的权力，而不是组成部分。
第三，有人认为自治区条例报经全国人大常委会“批准后生效”的程序，有独到的益处，即使得自治条例同时也具有了“国家法律”的属性，提高了它的地位和威望（注：见吴宗金、吴大华主编《中国的民族法学研究》第173页，贵州民族学院民族法学研究所编印。）。 这种看法是不妥的。自治区条例获批准生效后，首先带来了一个理论难题；它究竟属于制定机关的文件（地方的法规），还是属于批准机关的文件（国家的法律）？似乎身份难明。但“国家法律”是有特定含义和程序的，它必须是属于全国人大常委会立法范畴，并须由国家主席公布才生效。难道实践中存在的国务院一些部委将自己制定的规范性文件上报有行政法规制定权的国务院“批准”，这种规范性文件便由“部门规章”升级为“行政法规”了么？难道1980年广东省人大通过的《广东省经济特区条例》，由国务院提交全国人大常委会批准（注：郭道晖等主编《立法—原则·制度·技术》第200页，北京大学出版社出版。）， 也就升级成了“国家法律”吗？自治区自治条例的效力，纵向讲不应及于上级国家机关（至于上级国家机关对自治区的领导和帮助等关系，只能由宪法、自治法等法律以及自治法授权国务院制定如何贯彻自治法的实施细则加以调整）；横向讲不可能延伸及其它省份（只能要求其它地方予以尊重，出现纠纷也只能由国家法律设立的纷争平衡机制加以解决）。试问，这样的法规能起到国家法律的作用吗？其次，按目前通行的理论，自治区条例获批准后，仍由自治区国家权力机关公布，而我国的立法常识认为：法律法规由谁发布，意味着该法的效力等级与发布者地位相当。（注：见周旺生著《立法论》第406页，北京大学出版社。 ）例如国家主席只颁布全国人大常委会的法律，总理只签署公布国务院的行政法规，就是这个道理。自治区条例由自治区公布，意味它仍属于自治区一级的文件。所以有专家指出：将本属于低一级的规范性文件提交高一级机关“批准”，而仍由低一级机关颁布，这种现象属于“越位立法”（注：郭道晖等主编《立法—原则·制度·技术》第200页， 北京大学出版社出版。）。
第四，将“报批”改革为“报备案并予宣告施行”程序，既能反映《自治法》序言关于“实行民族区域自治，体现了国家充分尊重和保障少数民族管理本民族内部事务权利的精神”，也同样是接受中央立法监督的表现和模式。如果中央立法机关在“宣告”期限内认为条例的内容违背宪法法律，再将其发回自治区也不迟。因为该条例虽由地方出台生效了，但仍等待全国人大常委会“宣告”后才正式施行。全国人大常委会对发回的自治条例不作修改，就是把怎样修正的问题交还自治区决定，以示尊重民族立法自治权的完整性。至于“宣告”一词，与“公布”（法律法规）不同，有公告之义。全国人大常委会对报备案的自治条例在一定期限内经审查并无不当之处而向全国宣告其正式施行，既能够显示自治条例与一般地方性法规的不同，又真正有助于提高其威望，赢得中央国家机关、各省、自治区、直辖市的了解和尊重。
三、“批准”程序的设立，与宪法、自治法对自治条例的内在要求不尽相符，难以相符
《宪法》和《自治法》对自治条例，首先是要求应当“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”来制定，其次才是要求它不能违背宪法和法律的原则（《自治法》第6条：“自治机关根据本地方情况， 在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济文化建设事业的发展。”自治条例的内容中相当部分就是规定这种特殊政策和灵活措施的。）而作为担负解释宪法和法律、监督宪法实施职责的全国人大常委会，其“批准”的主要含义便是去审查自治条例中有违宪和违反最高国家权力机关的法律的内容，而不是去审查它是否切合“当地民族的政治、经济和文化的特点”。并且“当地民族的政治、经济和文化特点”究竟具体如何？中央立法机关也未必比自治区的民意机关了解透彻。这就可能形成一种奇怪现象：越是切实依照当地民族政治、经济和文化特点制定并按法律授权对不符合上述特点的某些法律具体规定作出了变通的自治条例，就越是难以获得中央立法机关的通过；而越是不尊重和反映当地特点，没有地方民族特色的只片面追求与法律保持绝对一致的自治条例，便越是容易获准。这种结局并非不可能的，因为担负维护法制统一重任的中央立法机关，其心态和价值取向更趋向于“统一”。这种“天然思维”与《宪法》要求自治机关根据当地民族的特点来制定自治条例以及“根据本地方实际情况贯彻执行国家法律政策”（第115条）的精神相悖， 是高度集权年代“大一统”心理的反射。这也就是为什么一些自治区条例草案对《自治法》条款仿照、重复、再现过多而成为其“实施细则”，少有反映地方特色和民族特点的立法佳作的原因。
总之《宪法》规定了自治条例立法的客观依据是“当地民族的政治、经济和文化特点。”单就这一点对“批准”机关来说，必然遇到由于力不胜任而欲批不能、不批不行的情况。批了可能是走形式，不批又没有足够理由。对于被批准机关来说，也容易形成依赖和不负责任心理。
四、立法领域中的“制定”一词，在《宪法》和法律中本应有严格特定的内涵，却因规定自治条例的“批准”生效问题而导致了混乱和不规范，实不可取
通篇而言，《宪法》条款中的“制定”包含了通过和生效的要素，排除了外来的“批准权”。举例说，《宪法》规定全国人大常委会有权“制定和修改除了应由全国人大制定的法律之外的其他法律”（第67条），国务院有权“制定行政法规”（第89条），省级人大可以“制定地方性法规”（第100条）。请问， 这里的“制定”不都是排除了由另外机构行使“批准”的权力吗？即使是省级政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人大，地方《组织法》规定它们可以“制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行”（第7条）， 这里的“制定”同样还是排除了由另外机关“批准后生效”的权力。可见，我国宪制立法中的“制定”一语，本义中是一个排他的完整立法过程的概念。“批准后生效”的规定，破坏了这一专门术语的特定含义。
五、从实践看，自治条例草案中可能出现与宪法和法律的原则抵触的个别条款，但这种“抵触”的可能性又是可以通过其它方式避免的，不需要用“批准”的方式来防范解决
五个自治区自治条例的起草工作，均不同程度得到了全国人大常委会特别是人大民委的指导，有的派出了工作组到自治区。这种起草过程中的指导，体现了中央对自治区条例制定工作的重视和关心，有助于提高立法质量，也在实际上起到了“预先把关”的作用。人们确信，提交自治区人大审议通过的那一稿草案，必然是全国人大法委尤其是民委已经“认可”了的，在这种情况下，全国人大常委会再去“批准”，岂不是成了徒具形式意义的手续？
六、如果说设“批准”主要是针对自治条例“变通法律”的特性的话，那么这一程序的设立也是与有关法律的规定不协调的
全国人大及其常委会制定的法律中，有部分授权自治区可以“制定变通或者补充的规定”，但程序要求不一。例如《刑法》（第90条）、《民诉法》（第17条）要求自治区的变通或补充规定，须报全国人大常委会“批准”；《民法通则》（第151 条）要求自治区报全国人大常委会“批准或者备案”；《婚姻法》（第36条）、《妇女权益保障法》（第53条）、《继承法》（第35条）、《收养法》（第31条）则仅要求报全国人大常委会“备案”即可。这既表明我国中央和地方立法程序要求、立法思维上的混乱，也反映出全国人大常委会在维护法制统一方面职能有限。这同样使人们对自治区条例的“报批”程序的要求提出质疑。
七、改革“批准”程序，亦符合我国当前立法权限延伸地方的趋势
突出表现在，中央立法机关已表态，全国性立法中尚未涉及的空白领域，地方性法规可先行一步。试问：不允许带有“变通性”的一般地方性法规，在无法可依情况下尚且可以创制出台而无需上报批准，那么何况是本身就允许带有“变通性”的自治条例呢？
八、正确看待《自治法》修订与《宪法》进一步完备的关系
有人说《自治法》设“批准”程序的规定，源于《宪法》的规定，“母法”未改，“子法”如何改得？其实也不尽然。从我国修宪实践看，“子法”先改于“母法”，也是允许存在的。例如今年修宪中的“反革命”罪名的修改问题，《刑法》不就是早于两年前就先改过来了吗？WW黄宗炎
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