公共劣品的法律责任研究，本文主要内容关键词为：法律责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1008－7575（2008）05－0087－09
一、什么是公共劣品
（一）公共劣品与公共产品
公共产品（public goods）① 与公共劣品（public bads）均是经济学术语，理论上前者较后者先于出现。
什么是公共产品，无论其内涵还是外延一直存在各种各样的表述。② 公共产品与私人产品（private goods）的区分诞生了公共产品的最初涵义，这个划分可以追溯到18世纪末期，当时亚当·斯密曾指出，有一类产品“很可能会为广大社会带来最大程度的利益，但此类产品的性质却决定了其产出的利润永远无法回报某个人或某个由少数人组成的群体为此所投入的开支，因此任何人或由少数人组成的群体都无法创建（erect）此类产品”。[1]虽然亚当·斯密极力推崇市场的力量，但是他仍然关注到有这么一类产品是市场所不能解决的，并且他还得出这样一个结论：正因为市场无法提供公共产品，政府必须承担此项职责。[1]
至于公共产品的概念，著名华人经济学家张五常指出，最早是由兰度尔③ 提出，后来在1953年萨缪尔森以精湛的论文加以发扬，一度被称为公共财政理论发展的主要突破之一。④ 萨缪尔森这样描述到，“每个人对这种产品的消费，并不能减少任何他人也对于该产品的消费”，[2]这也就是后来长期被大家拿来判断某种产品是不是公共产品的经典标准——非竞争性（non-rival）与非排他性（non-exclusive）。
环顾四周不难发现，完全符合这两条标准的凤毛麟角，因此学术界又有了“纯公共产品”（pure public goods）这一术语，代表符合前述苛刻条件的产品，如国防[3]。其实，萨缪尔森本人对这个最初的定义似乎并不满意，他在后来的著述中电陆续对其进行了修正和完善。在与诺德豪斯合著的《经济学》第12版和16版中，更强调了公共产品的不可分割性和非排他性（外部消费效果），而没有论及消费的非竞争性。渐渐地，公共产品的内涵不断扩大，综合各家观点，公共产品包括了纯公共产品、俱乐部产品、共有资源。后两者也被称为准公共产品。
那什么是公共劣品呢？英文“goods”是单独的一个名词词条，用来表示商品、货物；而“good”无论作名词还是形容词来解，均为褒义。至于两个词语在演变过程中是否来源于同一词源，甚至“goods”就是由“good”演化而来，尚有待考证，然有意思的是，国外学者却选用了“bads”来表示劣等的产品，而这并不是词典里独立的词条。由此，是否可以大胆猜想“public goods”里的“goods”并非中性词，而带有最初人们选择使用它代表商品、产品时的价值期待？即凡是称之为商品、产品的应该是具备某种使用性，是有益于人的。那么按这种逻辑，也就不难理解为什么有学者偏好将“public goods”译成“公共益品”了。
来看经济学家们是怎样定义的，萨缪尔森在其《经济学》第16版中，诠释公共产品后，有这样一段叙述，“作为公共品的补充，我们经常看到公共‘劣品’，它是一种向一个群体强加成本的公共品”。[4]斯蒂格利茨的《经济学》第3版中，又是另一番描述，“公益品和公害品……将社会价值强加给人们，强迫或鼓励他们多做某些事，少做某些事”。[5]从字面来看，二者的表述并不一致，但实质所指大同小异，都将公共劣品可以作为公共产品外部性（externalities）之一的负外部性加以看待。[6]
经济学家的定性并无太大偏颇，只是他们更关心的是公共产品的提供问题，很少关注公共劣品的危害性，以及如何有效减少此类危害。而生活中，大到被严重污染的太湖，小到赤裸裸地下水道井口，无一例外都严重影响到人们的正常生活。由此，法学人应该接下这个接力棒，进行继续探讨。公共产品应该是具备使用性，体现其设计的良好初衷的；而公共劣品则是损害性，违背公共产品本质属性的。公共劣品可以看作是公共产品的恶性反映。
（二）公共劣品与假冒伪劣产品
在中国，假冒伪劣产品（counterfeit and shoddy products）可谓家喻户晓，从早前的阜阳毒奶粉到最近的齐二药厂假药，从此“老干妈”非彼“老干妈”的辣椒酱到声名远扬的北京秀水街、上海襄阳路，无不“生动地”诠释了该词的内涵。何为假冒伪劣产品，顾名思义，包括假冒产品、伪劣两层意思。其法定内涵则主要体现在《中华人民共和国产品质量法》的相关规定中，此外还散见于其它一系列法律法规，如《中华人民共和国产品消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》等等。概括来说，假冒产品是指使用不真实的厂名、厂址、商标、产品名称、产品标识等从而使客户、消费者误以为该产品就是被假冒的产品。伪劣产品是指不符合国家相关规定的质量低劣或者失去使用性能的产品。假冒伪劣产品的形式主要有：伪造或者冒用各种标志，他人的厂名、厂址的产品；伪造或者使用虚假产地的产品；假冒他人注册商标的产品；掺杂、掺假、失效、变质的产品；存在危及人体健康和人身、财产安全的不合理危险的产品；所标明的指标与实际不符的产品；国家有关法律、法规明令禁止生产、销售的产品。
显而易见，假冒伪劣产品与公共劣品最大的共同点或类似之处，就在于它们都是有害于人的，不论这种不良性是已经显现还是潜在的。不过，差异更多：（1）假冒伪劣产品体现的是生产者、销售者与消费者之间的违约或侵权关系；而公共劣品，由于公共产品的提供者是政府，⑤ 所以一旦出现公共劣品的损害情形，则很有可能是政府的消极不作为（inaction）违背了民众的期许，反映的是政府与民众之间的关系。（2）假冒伪劣产品多为日常生活、生产中的具体有形物；而公共劣品则较多地呈现为一种不舒适、不友好、不负责的产品效能，比如，一盏不能正常提供夜间照明的路灯，只能称之为公共劣品，政府应该提供的公共产品是包括路灯这个载体以及照明功能在内的一种可使用状态。（3）一般情形下，假冒伪劣产品的侵害性出现在相对范围内的相对当事人身上，比如因服用假药而丧生的患者；而公共劣品则是无可避免地影响到所有人，特别是那些具有跨区域性的公共劣品，比如被污染的江河水源。（4）公共劣品还可以表现为公共支出在某方面的过度投入造成浪费或不经济，公共收入是有限的，在某一方面非理性的投入，将会直接减少对其它方面的投入，这恰恰是假冒伪劣产品所不具备的情形。
（三）公共劣品的表现形式
毫无疑问，公共劣品作为公共产品的恶性表现，在寻求它的表现形式时必须借助于公共产品，然而如果完全按照萨缪尔森的标准——消费的非竞争性与非排他性，来析出哪些是公共产品，接着对应地归纳出公共劣品的形式，研究势必陷入巧妇难为无米之炊的僵局，因为完全符合此二项条件的实在太少，即使是所谓的经典代表“灯塔”、“国防”也并不完全如此，⑥ 而事实上，大量的公共开支投向了并不满足这个萨氏定义的物品和服务上。[7]所以，当运用法学思维解决公共劣品问题时，抛开经济学的精确性，转而选取更宽阔的眼光或者说模糊的判定方法实为必要且理性之举。⑦
要提炼出公共劣品的表现形式，从目前来看，的确有着相当多的困难。有关公共产品分类的观点和学说尚且无法归一，对于新近出现的公共劣品表现形式探究也只能是摸着石头过河。有人将公共劣品的范畴锁定在日益恶化的环境上；[8]也有人将视野拓展到国际层面上，联合国开发署署长马克·马洛奇·布朗就将恐怖主义、全球健康危机、国际金融动荡、全球水危机、官僚腐败都纳入了全球公共劣品的范畴。[1]
思路依然要回归到公共产品上来，有学者从公共产品本身的某一类特征出发，把它分为两种：（1）纯公共产品，如：国防、公平的收入分配、有效地政府或制度、环境保护、基础科学；（2）准公共产品，这类产品具有拥挤性包括俱乐部产品（club goods）和共有资源（common resuorces），前者具备非竞争性但排他，比如公共桥梁、电影院，后者具备非排他性但竞争，比如森林、空气。[9]可以看出，这样的划分，大大扩展了公共产品的范围，也比较符合人们的直观感受以及现实情况。于是，依托这个分类可以反向推理出公共劣品主要表现形式：（1）存在安全隐患或者不能正常使用的公共设施；（2）不畅通的基本知识、信息传播；（3）不健全的基本社会保障；（4）污染的环境，过度利用的自然资源；（5）不稳定的社会、经济秩序；（6）腐败。
二、公共劣品的法律归责要件
（一）国内现有法律及其缺陷
历史的、现实的原因，中国仍未建立专门的公共产品保障法律法规，由此产生的公共产品供给中，政府缺位问题，公共劣品等问题，依旧解决无据。
现有的法律措施，主要出现在一些并不显目的低位阶条例里，如《突发公共卫生事件应急条例》、《重大动物疫情应急条例》、《财政违法行为处罚处分条例》，在这三部条例里，对于政府在相应情形下的行为与法律责任，作出了较为明晰的规定，不仅有行政责任，情节严重的依法追究相关人员的刑事责任。但仅有的这些规定，还远不够化解实际矛盾。
在有些人看来，公共产品似乎已被法律法规“关照”到，《环境保护法》不是可以解决污染问题吗？也有人想当然地认为，公共产品属于政府提供，理应受到行政法律法规的“规范”。事实上，这些法律法规只是牵涉到公共劣品问题内的某些因素，离问题的根本解决还相差甚远。比方说，虽然《行政诉讼法》的第十一条把行政机关侵犯人身权、财产权的行为纳入了受案范围，然而在第十二条里，又将一切所谓的抽象行政行为排除在外，所列举之项恰恰又是地地道道的公共产品，稍不留意就有可能演变成公共劣品，它们有：国防，行政法规、规章，行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。而《环境保护法》中，承担法律责任的多是违法的污染者，对于政府则是赋予了很多的环境监督执法权，如果政府渎职造成的后果呢，则并无提及。
综上所述，当务之急是制定我国公共产品保障法，并在此范围内明确公共劣品的法律责任。
（二）不容模糊的核心要件
成文法国家，法律的生命轨迹是：具体——一般——具体，即法律规则抽象自生活，最终又运用到生活中去。某种关系成不成立为法律关系，要不要受到法律的保护或者制裁，必须分析它符不符合法律要求的条件，一般称之为构成要件。正如哲学里所说的，主要矛盾也有其主要的方面，它决定着事物的本质；法律关系的构成要件也有主次之分，这在刑事法律关系中表现比较突出，有些要件决定着定性，有些要件只影响着量刑，影响性质的可谓之核心要件。
民间有俗语，“牵牛要牵牛鼻子”。剖析公共劣品的法律责任，首先要对公共劣品本身进行解构，也就是又回到“是什么”的问题上来，这在本文第一部分有关公共劣品与公共产品、假冒伪劣产品的比较中，已经做了较详细的论述，此处不在赘述，只重申它的两个关键特点：公共性和劣质。弄清楚这两个关节点，在明晰公共劣品法律责任关系的过程中，举足轻重。
1.从“公共”的定性看责任主体
公共劣品第一得是公共产品。“公共”产品不是“私人”产品，其理由可从公共产品与市场失灵的关系中获得。西方经济学家有两种看似截然不同的说法，大多数学者认为正是因为市场机制出现了不可调节的领域，政府机制开始运作，提供那些市场无法提供的产品，人们称为公共产品；还有学者认为，由于可以“搭便车”（free rider）的公共产品的存在，才导致了市场机制的失灵（market failure）。[10]撇开“鸡生蛋蛋生鸡”的循环性讨论，在考察究竟是哪些产品不是市场可以有效提供之后，可以得到两点结论：（1）这些产品都是公用的，俗话说大家共享的，例如法律、新鲜的空气、国防；⑧ （2）政府由于掌握权力和税收，首先并且持续提供这些产品。于是，公共性与政府在公共产品上实现了对接，而作为公共产品恶性表现的公共劣品，二者的结合也是同理可证的。
民间资本的积累壮大，政府不再是公共产品的唯一生产者，甚至不是唯一的提供者，⑨ 确依旧是首要责任人，尤其是在劣质公共产品出现时。原因如下：
第一，基于政府与公共劣品的关系。公共劣品的出现，从政府的主观意识上来说，可分为三种轻情形：（1）恶意的，类似于刑法中的直接故意，这种情况在政治成熟的国家比较少见，但假如在一个贪污腐化成风的国家，它所能提供的公共服务一定不是优质的；（2）懈怠的，此种情形比较常见，例如坑坑洼洼的道路，任污染企业排放工业废水污染水源，基本医疗教育保障不力；（3）无意识的，多出现在不可预见的情况下，比如今年南方地区遭遇百年不遇的冰冻灾害，导致某些地方的输电线路瘫痪，影响居民的正常生活持续多日。上述三种情形，前两种都是应当问责政府的，只有第三种情况可持“谨慎的宽容”态度予以对待。为什么叫做谨慎的宽容态度？因为政府作为最强大的组织机构，享有高度集中的信息资源和优秀的人力资源，应该尽可能将不可预见性降到最低，在判断是否为不可预见时，应该充分听取民众的意见，比如召开人大代表听证会⑩。
第二，基于政府与民众的关系。在宪政国家，政府都是由民众投票产生的领导人组阁或者获胜党执政，为了获得执政的机会，各竞选人都会开出五花八门的政治支票，承诺一旦当选将对现承诺。而选民，首先必须是相信政府的，否则他们会采用暴力的方式实现政权的更迭，但往往会让民众承担更大的代价。因此，政府与民众之间是一种相互需要的关系：政府需要民众的支持——选票，民众需要政府的履职——兑现诺言。如前段所分析，在多数情形下，公共劣品的产生是不可谅解的。民众一方面将信任投给了某届政府，另一方面又安安分分地交纳了税款，却得不到合理的回报。更严重的是，如果劣品的危害性长期得不到改善，势必威胁整个社会的稳定，殊不知，政府与民众良性互动的社会才是健康的社会。(11)
第三，基于政府自身的内在要求。在全球经济一体化的大背景下，一国政府的眼光不可能永远停留在统治疆域以内，必定有它不断进步的内在诉求。中央政府（联邦政府）要代表国家展现其良好的国际形象，否则无论是国际组织还是别国政府都会有所表态。暂且不说美国拿人权问题全球滋事，是不是在借机干预他国内政，但至少被其点名的国家在强烈反驳的同时，也在悄悄地改变着国内的状况。此外，中央政府（联邦政府）在国内又要担负起表率作用，俗话说“上梁不正下梁歪”，如果中央都惰于行政，那地方又怎可能勤政为民？地方政府之间其实也有竞争，经济不发达向发达地方看齐，旗鼓相当的地区之间竞争更是激烈，不做得更好哪能吸引到源源不断地投资与人才？于是才有了上世界80年代的“孔雀东南飞”景象，才有了陆陆续续国家级经济试验区的建立：上海浦东新区、天津滨海新区、成渝经济新区、长株潭“两型社会”城市群。稍有观察就会发现，越是经济发展、政务开明的地方，它的公共服务机制越好，公共危机处理能力越强，越不避讳民生问题。
政府不是慈善组织，是公民让渡部分自由后的集体权益代表，是纳税人供养的国家机器，但同时，政府也有失灵的时候（government failure），会成为是利益寻租（rent-seeking）的对象，(12) 还是贪污腐败滋生的平台。寄望于政府完全履行承诺，合法、正直、高效、廉洁地为公众服务，近乎天方夜谭。公共劣品问题与百姓生活息息相关，在处理此类问题上，努力做一定比消极等待显得有前途。政府终究只是个由人组成的虚实结合体，加强对政府行为的监督，第一就是要有法律可以确保监督，建立公共劣品的政府问责法律制度意义重大。(13)
2.从“劣”的标准看损害事实
损害事实的认定，是判断法律责任是否成立、责任大小的重要依据。传统民法理论在认定侵权行为是否成立时，有“无损害即无责任”一说；在刑法领域也有类似要求，比如在认定盗窃罪是否成立时，所盗窃的公私财物数额要达到“较大”标准，数额不够的不构成犯罪，而予以行政处罚。在《中华人民共和国产品质量法》中对产品的质量也有规定，凡不符合国家标准、行业标准，不能保障人体健康、财产安全的产品都视为劣质产品。
怎么界定公共劣品的“劣”？同比一般劣质产品，公共劣品的形式呈现更广泛的形态，有形的如倒塌的电线杆，无形的如匮乏的农村基本医疗服务，这给公共劣品的定性带来巨大挑战。虽然不能一葫芦画瓢，但是有关一般产品质量的法律原则是可以拿来的。首先，有标准的依标准，国际标准、国家标准优于行业标准。如：政府制定空气质量指数、污染物排放标准。其次，不能有损于公众基本权益，如：保证正常的基础医疗教育服务、大型传染病的研究与防治。再有，公共财政支出严格按照预算法，不能过度投入、变相投入造成不经济。这一点是公共劣品不同于一般劣质产品的重要之处，像政府大搞形象工程，修建五星级的办公大楼，公款吃喝，活动剪彩。在此三种标准中属后两种比较难以量化的，但也可以通过人大会议政府财政预算表决加以控制，以及加大审计力度，特别是来自民间审计组织、独立审计执业人员的监督。
怎样确定损害事实？一般情况下，排除“劣”的标准定得过高的情况，(14) 有“劣”自然就会有损害，只是损害事实显现的时间有早有晚，有长有短。公共劣品，也遵循这样的规律，此外由于它还具有一般产品不具有的特性——抽象性和分散性，所以其呈现出的“劣”与其实际造成的损害事实不一定对等。例如，洁净的空气作为公共资源也属于公共产品的范畴，某些司机的汽车尾气排放未达标，污染了空气，住在附近的居民长期呼吸不洁净的空气，埋下肺病隐患，不能因为病情没有显症就否认受害者的存在。又如，农村基本医疗缺失，农民很难举证说明具体由此损失多少。还如，政府大肆兴建“面子工程”，导致其它财政支出减少，当地居民究竟受损几何也难以统计。因此，在判定公共劣品的法律责任时，损害事实只是一个参考，“劣”性本身也很重要。或者说，公共劣品的损害事实早于一般劣质产品产生，从其成立为公共劣品时就已经构成损害事实了。
综上所述，公共劣品的损害事实有一下几个特点：（1）产生时间早。为了更好地维护公共产品享用者的权益，对于公共劣品的损害事实采用严苛的界定标准，从它不具备公共产品的良好属性开始，就转入公共劣品的行列，视其损害事实的开始，比如违反预算的公共开支，一旦挪出原来的使用管道就构成了损害事实的开始。（2）地域跨度大。一批用工业酒精兑制而成的假白酒，非法进入市场后，也许会造成某一区域内的集体中毒甚至死亡事件，但相对于公共劣品的公害性，充其量也只是小范围内诸多单个事件的集合，公共劣品往往具有不可排斥性，或者是一种强制性，最典型的例子就是自然资源的过度利用导致生态破坏，生存环境改变，外蒙古的沙尘暴袭击北京后又干扰了东京的空气质量。[11]（3）持续时间长。政府对于地处偏远地区的居民，在基础设施建设方面的投入落后于城市，有些乡村至今不通电、不通路、不通邮，人畜饮水问题也没有得到很好解决，导致那里的人过着远离现代化的生活。[12]也许对于一个国家来说几十年不算很长，但是对于一个人来说就是一辈子，尤其是信息化高速发展的今天，数字鸿沟又将这些人更长久地留在了贫困落后的队伍里，对他们以及他们的后代来说，不能享受正常的公民待遇就是损害事实。（4）外部表象不明显。公共产品也分为有形和无形，后者的损害事实一般是慢慢显露出来的，并非一蹴而就，无论是渐渐恶化的环境，还是低效的官僚作风，带给社会的负面影响都是要经过一段时间的酝酿之后才得以爆发，在此之前，所产生的社会附加成本是不易察觉、统计的。
以“劣”作为公共劣品损害事实认识的切入点，有利于更全面地掌握公共劣品的特性，为下面进一步研究相关责任主体的法律责任奠定了坚实的基础。
（三）可以免责的特殊事由
民事法律责任认定中，有时会出现因为符合某些法定或约定的原因和理由，原本的过错方得以免除部分或全部法律责任的现象，那些原因和理由被称作免责事由。其实，在它部门法律责任的认定过程中，也会存在类似于免责事由的例外规定，像《宪法》中全国人大代表的司法豁免权，《刑法》中刑事责任年龄的规定，《环境保护法》中不可抗力加合理措施的规定，《国家赔偿法》中国家不承担赔偿的规定。立法者之所以允许例外情形的存在，一方面是对社会错综复杂性的客观尊重，另一方面更是对法律公平性的高度崇尚。于是乎，反观公共劣品的特质后，也应当遵循这样一条规律。
公共劣品法律责任的主体是政府。为民众提供必须的公共产品是责任政府应尽的义务，一旦出现不符合国家认可的有关质量标准，危害民众生命财产安全，违背民众公共支出意图的情形时，政府及其有关人员必须承担相应的责任。但是，也不完全排除政府确属尽职后，由于不可抗力的发生损害仍然产生的情形，本着谨慎宽容的原则，可以免除政府及其有关人员的法律责任。不过，免责决定的做出必须经过严格的法律程序，方能生效。比如，造成大量人员伤亡和财产损失的海啸，如果政府能完全证明海啸预警机制在正常运作，而且事先完全无法监测到可爆发的迹象，则可免责。还如，突发性的公共危机，政府需要紧急调拨其它专项资金使用，事后如能证明资金确实没有用于此外的第三方，在补办相关手续后，对于被减少的某项支出带来的影响，可免责。
三、公共劣品的损害救济机制
（一）此类救济的特殊性
公共产品无法排除“搭便车”的可能，公共劣品的救济同样有人等着坐享其成。这是特殊性之一。清澈的河流两岸，是每个居民休闲娱乐的好去处，变成黑漆漆的臭水沟后，绝大多数人选择等待政府出面解决，而自己只是皱着眉头捏着鼻子两眼不见。因为每个人都在想，一定会有其他人出来找到解决办法，都等着分享现成的好处。
公共劣品的责任主体是政府，诉求方与责任方地位悬殊，这是特殊性之二。政府与普通民众之间是永远不可能平等的，虽然民众握有的选票产生并制约政府手中的权力，产生是直接的、瞬间的，但制约却是间接的、滞后的。
公共劣品的恶性不一定马上显现，救济的时效不能太短。这是特殊性之三。在很多情形下，公共劣品的危害开始是无形的，此后才慢慢引起大家的注意，警察与黑势力勾结、避重就轻的公共支出、过量砍伐的森林，这些劣质现象的严重后果刚开始都不明显，经过一段时期后，社会连锁反应便出现了：治安环境恶化，福利水平下降了，水土流失出现了。
公共劣品的表现形式迥异，救济方式必然不能单一化。这是特殊性之四。有些救济可以通过司法途径解决，如环境恶化损害赔偿。有些要通过宪政途径解决，如国防开支超过必要比例。有些可以尝试协商解决，如人大代表质询会。
公共劣品的损害效果不一，诉求内容变通。这是特殊性之五。公共劣品的损害事实可以是人身上的、财产上的，还可以是权利上的。因此，受损者可以要求物质上的补偿，如货币；也可以要求精神上的，如道歉；还可以是权利上的，如罢免。
纵观以上五个特殊性，实为设计救济制度时，需要攻克的难点——鼓励维权、保障维权、实现维权。
（二）救济机制的国际经验
公共产品供给是社会保障体系的重要组成部分，公共产品享有权是社会权利的一种。经济发展进入相对稳定期，公民政治权利意识较高的国家和地区，公共产品问题、社会权利问题备受关注。虽然至今没有国家或地区特别立法规制公共劣品法律责任，但在某些国家受损者依然可以通过多种渠道进行维权。
集体申诉制度（group grievances）。《欧洲社会宪章》1996年修正案建立了集体申诉制度：就该宪章规定的某些权利进行申诉以谋求司法救济的制度。与典型的司法救济不同，其前提是它不承认个人拥有某一具体社会性质的权利，它不赋予个人向司法机关起诉进行救济的资格，集体申诉只对极有限的一小部分“原告”开放，只有某一集体才可以向欧洲人权法院提起诉讼。所以“申诉”并非一般意义上的“诉讼”。[13]虽然，该宪章尚未赋予个人起诉的权利，较之传统的完全排斥社会权利司法可诉性的观念，不失为一种进步。
违宪审查（constitutional review）。违宪审查制度起源于美国，是宪法监督的一种，区别于司法审查。“所谓违宪审查制度，就是指根据宪法的规定或者根据宪法惯例，由特定的国家机关依法定程序进行合宪性审查并作出是否违宪的裁决的制度。”[14]审查的范围一般包括：规范性文件、特定个人行为、国家机关之间的权限争议、选举争讼、国际条约。规范性文件属于纯公共产品，具有国家强制力和执行力，其正当与否直接关系到民众的切身利益。对于不合乎民众利益的此类文件，欧美等西方国家均有各自的违宪审查制度，在日本也有《日本国宪法》第81条明确规定：法院有权决定一切法律、命令、规则或处分是否符合宪法。[15]
公益诉讼。美国有公共利益诉讼（public interest litigation，简称PIL），印度有社会利益诉讼（social action litigation，简称SAL）。美国的公益诉讼，主要体现在环境保护方面的公民诉讼。1970年美国参议院在《清洁空气法》中特别加入公民诉讼条款，赋予民众借助联邦法院督促执法的权利。此后，1972年的《海洋倾废法》和《噪声控制法》，1973年的《濒危物种法》，1976的《安全饮用水法》和《资源保护与恢复法》，1977年的《有毒物质控制法》等环境保护法律，均对公民诉讼做了规定。据此，公众可以通过公民诉讼来促进、监督法令的执行。[16]印度公益诉讼以司法能动主义为理论基础，以司法审查为手段，目的在于保障社会弱势阶层能够进入法院并获得正义，解决司法权和正义分配不公的问题。1988年12月1日，印度最高法院发布通知，明确了公益诉讼的范围，其中包括：环境保护、文化遗产保护、涉及重大公共利益的事项。但排除了可以通过民事、刑事诉讼解决的案件。[17]
没有现成的国际经验可移植，问题依然要解决。接下来是对我国完善公共劣品法律责任的立法设想。
（三）对本国立法的建议
没有救济就没有权利。公共劣品的危害性不同于一般的伪劣产品，它具有一种极强的辐射性，牵扯到社会的许多深层次问题，如资源环境、社会权利、政府公信力等等。正视恶疾是寻找良方的开始，公共劣品的产生有时候是不可避免的，然而大多数情况下政府的作为却可以决定它的多寡。中国正经历经济转轨时期，国家的经济体制、政治体制、法律制度都随之经历前所未有的改变，如何顺利平稳地完成这个蜕变，在一个长期习惯于政府占改革主导的国度，在一个明确以“依法治国”为治国方略的政府领导下，有法可依是第一步。还应予以注意的是，从高度统一、集中的计划经济中走来，法律重点更应该放在对政府的控权而非授权上。[18]
政府要承担的公共劣品责任，很难按传统的思维断言究竟是法律责任还是政治责任，如果是法律责任，系行政责任、民事责任，抑或刑事责任？如何归责？怎样补救？这也许就是经济法乃至所有社会法的困惑。“经济法的主要目的就是对于没有上升为权利的法益进行保护，或者对社会化的权利冲突进行界定……一种保护方式为增加行政干预，另一种为增加私人干预。”[19]解决问题要从实际出发而非墨守于传统，搁置公共劣品法律责任性质之异议，充分考量各种劣品的特性，不可极端地认为只有通过诉讼途径才是出路，也不可悲观地认为现有的体制无法提供解决问题的空间。
1.立法模式
以往谈到立法模式，会有“分立”和“统一”之争，其实正应了那句古话——“分久必合，合久必分”，现实情形无法一概而论之时，选择“分”更利于理顺关系，反之则适合“统”，精简而效率。
那么，针对公共劣品问题，应该采取何种方式？公共劣品属于公共产品保障法律关系中的表象之一，大可不必单独制定一部规范性法律文件进行规制，转而将其纳入整个公共产品法律体系更为现实。但是另一方面，如前所述，公共劣品的特性，决定了必须依靠多种途径来支撑，进行综合治理，才有可能达到最佳的效果。因此，公共劣品的有关立法，或许可以说，体现的是“统分结合”的立法模式。
首先，有必要制定一部专门的《公共产品供给保障法》。第一部分“总则”，主要规定：制定本法的意义；调整的对象；什么是本法所指的公共产品，包括哪些；公共产品应具备的特质；提供者都有谁。第二部分“提供者的责任和义务”，主要规定政府在提供公共产品全过程中的应尽事项。第三部分“享有者的权利”，主要规定：肯定社会公众享有公共产品全的权利，权利的内涵，权利实现的途径。第四部分“法律责任”，主要规定：政府及其工作人员在提供公共产品过程中出现失职行为时，应承担的责任形式，以及可以面责的事由。什么是公共劣品，可以在总则中与公共产品一并定义，也可以只作为一个法学术语而不出现在法条里，含义通过对公共产品的推理得之。公共劣品的法律归责，则可以作为政府失职表现之一，由权利受损者进行维权行动，最后有权处理机关依法处理而实现。
此外，其他相关法律法规也需配合作用。《公共产品供给保障法》只能作出一般性的规定，并不可能穷尽所有公共产品供给问题的救济手段，它必须《环境保护法》、《道路交通安全法》、《突发公共卫生事件应急条例》、《重大动物疫情应急条例》、《财政违法行为处罚处分条例》、《审计法》、《公务员法》、《刑法》等等，相互协调，互为补充。甚至公共劣品问题的解决，还有赖于人民代表制度、国家审计制度的改革，《预算法》、《国家赔偿法》的重新修订，仅依靠一部《公共产品供给保障法》，离公共劣品的减少乃至消亡，离整个公共产品保障体系的完善，离公共服务型政府的建立，路程还很遥远。
2.救济主体
法律救济主体可以有广、狭两义之分。广义说，包括救济过程的所有参与者：侵害方、受损方、裁夺方。狭义则只指权利受损方。本文采用广义说。由于裁夺方因选择的救济方式不同而各有所指，本部分因此只分析其中的侵害方——责任主体，受损方——权利主体。
其一，责任主体。前面谈到公共劣品法律责任的承担者时，多以政府称之，而实际生活中，政府是一个组织机构庞杂，等级有别的行政执行机关，自然有必要区分各自的责任范围，以便责任的合理到“人”。此外，公共产品的空间性、功能差异性也为责任主体的细分提出要求。依据类似于“谁污染谁治理”的原则，公共劣品问题产生于哪个部门，就由哪个部门负责，公共劣品出现在某的行政区域内，就有该行政区域的行政管理机关负责。没有独立法律责任地位的机构，由其主管单位承担；涉及跨地区的，所涉政府部门共同承担；所涉及机构设置变动了的，由其原上级领导部门承担，或者由其职能承接者承担。
其二，权利主体。原则上一切遭受公共劣品侵害了自然人、组织均有权利寻求法律保护。为什么赋予组织以同样的权利，是源于纳税人与公共产品之间的天然联系。组织不同于自然人，不具有宪法赋予的诸多人权。但是在经济日益发展的今天，各种社会团体、民间机构作为社会的成员，同样为整个社会做出了巨大贡献，像企业交纳企业所得税，商户交纳经营税，所以法律也应适当考虑组织的救济主体地位，而且，相对于势单力薄的个体，一些经济力强大的组织在监督政府依法行政方面，更有影响力。
3.救济途径
弄清楚了救济机制启动的法律依据和参与主体，接着应该思考怎样实现救济目标——通过哪些救济途径落实法律责任。在此，有两个概念须明晰：法律救济与法律责任，这对于本部分的论述至关重要。
什么是法律救济？《现代汉语词典》的解释是，“用金钱或物资帮助灾区或生活困难的人”。[20]“《牛津法律大词典》解释为，救济是纠正、矫正或改正已造成的伤害、危害或损失。《布莱克法律词典》的解释是，救济是用以实现权利或防止、纠正以及补救权利之侵害的方法。”[21]法律救济是众多救济中的一种，是社会成员恢复其受损害的法律权利的法定途径。
什么是法律责任？“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”[22]法律责任分为违宪责任、民事责任、行政责任、刑事责任。
以上两个概念所传递出的信息，可以得知，凡是法律明确肯定的方式方法皆为法律途径，法律责任亦可以有多种性质体现。于是，在归责公共劣品的法律责任时，寻求司法机关以诉讼方式，寻求行政机关以复议方式，需求立法机关以质询方式，都是法律途径。并且，相关责任主体在承担相应法律责任时，其形式也可以涵盖违宪、行政、民事、刑事四种。
由此，公共劣品的救济途径可以是：
第一种：通过人民代表大会制度。现代民主都是代议制民主，无论是作为社会主义民主形式的我国人民代表大会制度，还是作为资产阶级民主形式的西方议会制，都是代议制民主。代议制民主蕴涵着公共权力在公民和政府之间存在的委托与被委托关系，是一种责任政治，要求政治责任必须得到实现，而政治责任实现的首要条件就是权力必须有制约。[23]制约的方式并不单一，然相对于政府，最好的方式莫过于来自权力授予者的监督，而且是被法律形式加以固定的监督。在英国，下议院除了掌握立法权，还有严格的财政监控权、政府监督权。任何财政提案必须首先向议会下议院提出，由下议院审议、表决，且财政议案只有在转化为立法后才具有法律效力。此外，下议院可以通过对政府的不信任案迫使政府辞职。[24]
在中国，也通过了一系列确保人民代表大会权利机关地位，保障人民代表履行代表职责的法律，如《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会组织法》等等。然而，基于各种原因，大多数当选的人大代表并没有履行政府监督员的作用，而仅仅将代表身份看作是一种荣誉。会议期间，对于政府工作报告的审议，对年度财政支出的审议，对于下一年财政预算的审议，都成了走过场，放弃了监督政府行为的最佳时机。闭会期间，由于绝大多数代表并非专职人员，能抽出自己业余时间倾听选民声音，为选民权利奔走者，甚少。
既然存有如此之多的缺陷，为什么还将人民代表大会制度作为公众寻求救济的首选？原因有二。其一，没有哪种制度是天生完美的，都只有在摸索改革中不断完善。虽然，现在的代表制度在实际操作中有变相的现象，但回顾该制度的发展轨迹，以及对世界各国代议制发展的分析，可以预计它前进的空间，这在今年十一届全国人民代表大会的政府工作报告中可以获悉。其二，成本考虑。纳税人交纳的税款支撑者国家机关的运行，理应享有人大代表提供的服务，尤其是在代表专职化后。
理论上，人民代表大会制度是目前中国，可以帮助公共劣品受损者解决问题的唯一途径，但是，依然需要制度外部环境的改善，以及制度本身的改革。比如，代表身份性质，产生的方式，工作制度的重新定位，以及建立直接从属于权力机关的国家审计制度。
第二种：通过公益诉讼制度。在中国，公益诉讼作为法学研究的一个新领域，讨论始于上个世纪末，有关的论说并不少见，有对概念的分析，有对制度的探讨，有对国外经验的反思，不可否认，其正当性和可行性越来越被大众了解和接受。(15) 有学者认为公益诉讼是指，“任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，由法院依法处理违法的司法活动。”[25]也有学者认为“具有公共利益、人权保护和社会变革意义的诉讼，都是公益诉讼”，并根据中国目前的实践，将公益诉讼分为：他益形式的公益诉讼、自益形式的公益诉讼、法律援助形式的公益诉讼。[26]
设想通过公益诉讼的途径，解决公共产品有权无责的现象，既是基于公共产品特性的考虑，又有对公益诉讼特点的考查。众所周知，无论是公共产品还是公共劣品，其收益或者是损失，都具有难以抗拒地辐射性和牵连性，因此具有广泛的社会性；而政府作为公共产品的提供者，对多数情形下公共劣品的损害，毫无疑问地要承担对应的责任，可是现有的诉讼制度并不能提供这样一个平台。公益诉讼，“在观念、建制、诉讼原告的适格性、司法制度的构建等方面，都关系到宪法和宪政问题”[27]，所以完全可以依托宪法，来填补现有部门法在解决社会问题中的空白。在此层面上，公共劣品问题与公益诉讼制度实现了准确对接。
遗憾的是，公益诉讼在我国仍处于学术讨论阶段，期待用公益诉讼治理公共劣品危害，问责责任政府，尚需时日。此外，相对于其它公益问题，公共劣品更为复杂，它很难实现诉讼成本的分摊，毕竟“搭便车”是经济人的本性，所以在面对公共劣品时，如何使这项制度更有所作为，还有进一步研究的必要。
第三种：通过违宪审查制度。西方国家把“违宪”限定为一种特定的违法行为，指国家机关制定的法律和国家领导人的活动违反了宪法的规定，也就是说，一是不合宪的立法，二是不合宪的国家行为。所以，审查中的违宪主体是明确的，主要是有权制定法律和采取行政措施的国家机关及其领导人。对违宪案件的裁决形式大致有两种：一是宣布违宪的立法无效，二是对违宪的官员进行弹劾和罢免。[28]在中国，类似违宪审查的权力主要归各级人民代表大会，但由于人代会制度本身的不完善，以及违宪审查的专业性、敏感性等原因，此项权力基本形同虚设。
之所以将违宪审查与公共劣品联系起来，其中重要的一个原因是，违宪审查可以帮助解决部分公共劣品问题，最典型的是各级行政机关制定的违反宪法精神的各种法规、规章。从违宪审查角度看，规范性法律文件是否合宪正是审查的重点。违宪审查有助于维护宪法权威，有利于保护基本人权。而从公共劣品的角度看，法律作为公认的公共产品，从其诞生起就被国家以强制力制约着要人人遵守，一部损害公众利益的规范性法律文件，它的危害性大大超过了一盏无法照明的路灯，也必定背离了国家根本大法的价值追求。因此，从某个角度看，违宪审查与公共劣品的问责是彼此需要，互为法理依据的。
从目前的情况看，要全面推行违宪审查制度时机尚早，但是，利用现有的行政诉讼体系，是可以解决不少问题的，甚至实现多赢局面。首先，扩大现有行政诉讼受案范围，允许抽象行政行为，人身权、财产权以外的行政行为，准行政行为等等，进入受理范围，可以解决行政诉讼日益萎缩，而实际问题并为减少的尴尬局面。[29]其次，利用现有机制解决部分违宪问题，可以节省若重新设立审查部门的成本，为今后统一违宪审查制度的建立积累经验。再有，相对于其它途径，改革现有行政诉讼机制，然后开展公共劣品的法律归责工作，在时间上优势较为明显。
收稿日期：2008－09－05
注释：
① 国内学者多使用“公共产品”，由英文“public goods”翻译得来，但也有“公共品”、“共用品”、“公共物品”、“公共物资”、“公共商品”、“公益品”、“公共财物”等译法。在国外，公共产品也有“collective goods”，“social goods”等表述，事实上差别不大。
② 代表性的定义参见：保罗·萨缪尔森，威廉·诺德豪斯：《经济学》（第18版，双语典藏版），人民邮电出版社2007年版，第37页；约瑟夫·E·斯蒂格利茨，卡尔·E·沃尔什：《经济学（上）》（第3版），人民大学出版社2005年版，第337页；曼昆：《经济学原理——微观经济学分册》（第4版），北京大学出版社2007年版，第220页；曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第13页；詹姆斯·M·布坎南：《民主财政论》，商务印书馆1999年版，第20页。
③ Erik Robert Lindahl，中文也译作埃里克·罗伯特·林达尔，瑞典经济学家，瑞典学派主要代表者之一。1919年产生的“林达尔均衡”是公共产品理论最早的成果之一。
④ 张五常：《卖桔者言》，四川人民出版社1988年版，第39页。其中提到的萨缪尔森的两篇论文分别是：P.A.Samuelson,“The pure theory of public expenditures”.Review of Economics and Statistics,36(November 1954),pp.387-389; P.A.Samuelson,“Diagrammatic exposition of a theory of public expenditure”.Review of Economics and Statistics,37(November 1955),pp.350-356。
⑤ 有学者认为，经济的发展使得民间资本有了相当程度的积累，因而出现政府以外的社会机构、团体、个体提供公共产品的现象，所以不应僵化的认为政府是公共产品的唯一提供者。此外，提供与生产又存在差异，政府可以自己组建实体来生产，也可以运用特许经营等方式获取产品，但即便是这样，公共产品的消费者与具体生产者并没有直接关系，仍是政府与公众之间的“社会契约关系”。
⑥ 诺贝尔经济学得主罗纳德·科斯（Ronald Coase）曾回顾英格兰和威尔氏的灯塔史，并认为它们是由私人经营的。参见（美）保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《宏观经济学》（第17版），人民邮电出版社2004年版，第29页。此外，对于国防的纯公共产品属性也有人提出了质疑，参见池启水、刘晓雪：《国防公共产品属性的重新探讨》，《西安财经学院学报》，2007年第6期，第61-64页。
⑦ 有关模糊性和法律的关系，请参见陈云良：《法的模糊性之探析》，《法学评论》，2002年第1期，第25页。
⑧ 本文认为，理论上不存在私人不能提供的产品，然而从技术性、经济性、持续性多方考虑，私人提供某些产品在实践上存在很大障碍，这也就是为什么私人可以生产出维系病人生命的氧气，却不愿意投资改善空气质量。
⑨ 本文坚持将“生产”与“提供”分别理解，生产只是提供的一个环节，提供类似于“买单”，涉及到成本的承担。政府不必事必躬亲，可将生产环节承包给私人主体，生产出来的产品可以由私人以特许经营的方式出售，也可以由政府采购。但是，政府必须对相应的产品保证品质。
⑩ 详细阐述请参见邢会强：《我国应建立重大公共支出决策听证制度》，《行政法学研究》，2004年第3期，第52-59页。
(11) 此观点有感于漆多俊教授的一篇文章。漆多俊：《论权力》，《法学研究》2001年第1期。
(12) 理由请参见文建东：《公共选择学派》，武汉出版社1997年版，第79页。
(13) 针对有学者指出，公共产品有私人提供的现实可能性，在这种情形下一旦出现劣品，应该如何确定责任主体。由于此类现象至少在中国并不普遍，因而本文中没有进行详细阐述。但如果获益方完全是无偿享用该公共产品，即使是劣品也难以追究提供方的法律责任，因为法律讲求权利义务相统一原则。
(14) 欧美国家对于产品质量有着更为严格的标准。
(15) 据不完全统计，从2001年到2007年，有关公益诉讼的博士论文有20余篇，优秀硕士论文300余篇，各类学术论文1000多篇。