司法过程能动性的理性思考，本文主要内容关键词为：能动性论文,司法论文,理性论文,过程论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2010)01-0026-08
一、问题的提出
随着经济与科技的迅猛发展，20世纪以后，民事纠纷和民事诉讼领域发生了众多变化，涌现出大量的现代型纷争和诉讼。这些诉讼把各种对社会、政治以及政策决定来说都很重要的问题带进了法院。由于诉讼必须以权利主张（或一定法律关系的主张）的形式表现出来，所以在这类诉讼中经常出现把一些并没有得到实体法规范及其传统理论体系承认的利益、地位也作为法律上的权利主张并要求法院承认的情况，这的确可以称之为权利的泛滥现象[1]。正因为如此，基于此类权利而进行诉讼的当事人的命运极其不幸，如在我国曾颇具影响力的松花江污染案件①以及湖北2227户梨农败诉案②即是很好的例证。然而，掩卷而思，面对日益增多的虽无既有权利依据，但人们似乎在根据一种具有合理性的“新的权利”诉诸司法的要求时，法院究竟应当将该当事人提出的无既有权利依据的请求视为对诉诸司法权利的滥用而直接不予受理或者驳回，还是立足于对当事人私权利益予以救济与各种利益的权衡、甚至更为深远的发展利益而重新审视司法过程的功能？换言之，司法过程的功能究竟是消极的，即单一的实现既有权利的功能，还是既有实现既有权利的功能，又有生成权利的功能，即司法过程具有能动性？
对司法过程功能的界定离不开对诉讼构造的理解。在现代法治社会，裁判请求权作为一项基本权利，一般来说，是指任何人在其权利受到侵害或者与他人发生争执时都享有的请求独立的不偏不倚的司法机关公正审判的权利[2]。裁判请求权已被许多国家的宪法确认，成为一国公民的一项基本权利，其基本内容包括：诉诸司法的权利与公正审判请求权。因此，对当事人的人格尊严的尊重以及对当事人的程序主体地位的尊重，最根本的就是要尊重当事人的基本程序权利，即要尊重当事人的裁判请求权。为此，一个人能否进入法院获得公正的司法救济，即其裁判请求权能否得到充分有效的实现是衡量一个国家司法水平高低和法治实现程度的重要标尺。
欲使裁判请求权从应然状态走入实然状态，首先要保障一个人诉诸司法权利的实现，从而使民事诉讼制度真正成为便于民众接近正义的有效制度，为此，现代法治发达国家均确定了较为合理的诉讼构造，即民事诉讼法规定比较低的起诉条件，只要当事人合法起诉就能够产生诉讼系属的法律后果；至于确定诉讼系属后，当事人能否获得司法保护，则取决于当事人的起诉是否符合法院进行实体审理并作出判决的要件以及其实体权利是否应获得保护的要件。英美法系国家由于奉行演进理性主义，虽然没有形成如大陆法系国家那样完整而系统的诉讼构造理论，但是，素来以司法救济为中心的强大司法中心主义使得诉讼程序的启动与诉讼审理成为相互分离的两个阶段，当事人提起的诉讼是否需要法院进行实体审理并作出裁判以及如何裁判均属于诉讼审理所涉及的问题。而大陆法系国家受建构理性主义的影响，从理论上讲，民事诉讼的过程可以分为三个阶段：第一阶段，诉讼必须合法提起，使诉讼合法提起的要件称为起诉要件。第二阶段，诉讼合法提起便产生系属于法院的效果，然而，该诉讼系属在程序上也必须合法，使诉讼合法系属应具备的要件称为诉讼要件。第三阶段，诉讼合法系属后就应对原告的请求进行实体审理与判决，要使法院裁判原告的请求有理，必须满足实体上的构成要件，使其主张得到认可，这被称为“权利保护要件”或者“本案要件”[3]。由此，不仅诉讼程序的启动与审理是两个截然不同的阶段，而且民事诉讼的审理实际是二元构造——诉讼要件审理和本案要件审理，其中，诉讼要件审理解决对当事人提起的诉讼法院能否以及是否有必要进行实体审理并作出判决的问题；而本案要件审理即法院对本案诉讼请求如何判决的审理，实际上是对当事人提出的诉讼是否满足权利保护要件的审查，其解决的是法院如何就争议的法律关系作出判决的问题。可见，只有法院有权也有必要对本案争议的法律关系作出判决时，法院才能对法律关系权利义务进一步审理，并最终作出判决[4]。因此，诉讼要件的构成至关重要，它不仅直接关系到当事人提起并已系属于法院的诉讼是否合法的问题，而且还关系到法院能否对当事人争议的法律关系进一步审理并作出裁判的问题，换句话来说，诉讼要件的构成是当事人裁判请求权能否有效实现的“瓶颈”。
关于诉讼要件的构成事项，德日民事诉讼法并未将其全部要件集中于一个条文加以规定，而是散见于相关条文之中。在大陆法系国家的民事诉讼理论中，实体判决要件（即诉讼要件）通常包括以下内容：第一，当事人实际存在；第二，具有当事人能力；第三，当事人适格；第四，当事人实施起诉行为；第五，实施了有效送达；第六，不属于二重诉讼；第七，具有诉的利益；第八，属于法院裁判权范围；第九，属于审理本案的法院管辖等③。其中，第一、二、三、四可以理解为是有关当事人的诉讼要件，第五、八、九可以理解为是关于法院的诉讼要件，而第六、七则属于关于诉讼标的的诉讼要件。在诸多诉讼要件中，有关当事人与法院的诉讼要件以及关于诉讼标的诉讼要件之一即一事不再理不仅较为容易审理，而且相对来说不易产生歧义，而作为关于诉讼标的诉讼要件之一——具有诉的利益，则不仅常常容易出现歧义，而且民事诉讼程序的启动是以利益纷争的存在为前提，就必然决定了诉的利益构成整个诉讼程序的基点，因此，对诉的利益的理解与考量，尤其是当事人起诉所基于的并不是实体法中既有权利之时，如何考量诉的利益直接影响着对司法过程是否具有能动性的界定。
二、司法过程能动性解析
就民事诉讼而言，司法过程的本质在于解决法官行使审判权对当事人诉诸司法的民事权利义务争议案件是否需要进行实体审理并作出裁判以及如何裁判的问题，虽然其中如何裁判必然建立于对讼争案件是否需要进行实体审理并作出裁判的基础之上，但是，在民事诉讼程序中，法官行使审判权对两者进行判断的行为通常是一同进行的。当制定法传统中的实体法或者普通法传统中的判例对当事人之间争议的民事权利义务关系的界定有明确的依据时，法官的天职只能是服从法律或者判例，即行使审判权对当事人提出的诉讼主张依据当事人提出的证据予以认定，并在认定事实的基础上适用法律作出裁判，此时，司法过程的功能只能是解决纠纷，实现既有权利。然而，无论是奉行普通法传统的英美法系国家还是奉行制定法传统的大陆法系国家，均无法回避一个重要而基本的问题，即当出现法律空白时，司法过程的功能以及法官在司法过程中的任务究竟是什么？
普通法延续至今，在其数世纪的发展过程中，法院与判例不计其数，然而时至今日仍然存在着许多尚未解决的根本性问题。鉴于普通法曾经是，而且今天在很大程度上依然是“法官造法”，因此，奉行普通法传统的英美法系国家实行以近代经验主义为基础确立起来的判例法，与制定法不同，普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它是从具体中得出它的一般[5]。可见，判例法贯穿着从具体到抽象，从实践到理论的经验法则。由于判例法是对已然事实的经验总结，这就决定了司法过程不单单是一个法官发现法律并适用法律的过程，如果纯粹机械地重复适用规则至多只能产生一个拙劣的工匠，只有细致处理具体个案与事例才能培养艺术固有的创造力。因而，司法过程不是一个草率而机械地适用法典和制定法的过程，而是一个分析与综合交织、演绎与归纳交织、推理与直觉交织的过程，一个发现与创造同在的过程[6]。对此，美国著名法官也是最有影响的法学理论家之一卡多佐在谈到这一问题时说：有些法官对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以比对④。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。正是在色彩不相配时，正是看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始[5]。随着岁月的流逝，随着我越来越多地反复思考司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已渐渐懂得，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律[6]。由此可见，在英美普通法传统之下，更能反映司法过程的性质以及司法过程中法官神圣职责的不是在事实基础上发现法律的过程，而是创造法律的过程。这一过程所带有的立法性以及因此而打上的创造性印记说明了司法过程本身所具有的能动性，在这一能动性的过程中，法官通过对社会利益的衡量、社会价值的评判以及社会观念的理解，逐渐地填补法律的空白。
大陆法系国家在以往制定法传统影响下形成的民事诉讼理论对司法过程的阐释带有极其深刻的法官发现并适用法律实现既有权利的观念印迹，并不能为以“生成权利”为基点的这种带有积极意义的创造性活动提供足够的程序法理论。众所周知，大陆法系法典法与罗马法传统密切相关，是在欧洲大陆法律学说的影响下，近代民族国家从政治统一走向法律统一的产物，它以近代理性主义哲学为基础，法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体，从理论到实践的唯理论原则。唯理论原则在欧洲大陆得到了系统的发挥，受此影响，相应的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们就能以准确的概念、系统的法学理论为基础设计并制造出一部集中最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。同时，由于大陆法系国家完全按照权力分立的理论确立法官只能司法，不能染指立法，因此，在大陆法系法典法的实施过程中，即在司法过程中，法官只能依据立法机关严格按照立法程序制定的法典法，通过法官对法典法的理解以及运用文法解释、逻辑解释、目的解释与历史解释方法对法典法的解释，将具有高度概括性的法律规定及法律原则进行演绎，从而适用于具体的民事纠纷的解决过程中。由此可见，大陆法系国家的司法过程是一个与法律的制定过程相分离的在认定事实基础上适用法律的过程，这一司法过程中的法官是一个被动的角色，他只是把两个客观的已知项，即法律和案件事实，运用三段论的演绎方法推导出一个结论，但并不能保证所推导出的结论是唯一的，而且是正确的。
然而，作为上层建筑的重要组成部分的法律制度是时代的产物，无论一国通过何种程序确定立法机关，其客观事实均是，立法机关制定的法律只能是基于当时的社会条件和风俗习惯产生的，一定时期的法律必然要反映一定时期人们的社会关系，反映这一时期人们特定的观念和认识。无论人们多么企望使当时的法律能够超越时空，但依然无法实际超越，尤其是反映大多数人意识的法律规范更是难以超越这种限制[7]。正如英国经济学家亚当·斯密所言：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。但事实上，往往产生这法律的环境已发生变化，而这法律却仍然有效。”[8]因此，我们必须正视这样一个基本事实，即现行制定法无论经过了一个怎样的立法过程，它只是覆盖了一个由一些具体事实组成的，非常狭窄同时也非常有限的领域，故制定法所具有的局限性以及可能的滞后性也就自然产生了。当法官手捧立法者通过严格程序制定的法律，并决定适用法律时，面对复杂多变的民事纠纷以及社会一般观念、伦理标准的变迁，有时显得一筹莫展。换言之，当法官面对当事人之间的争议事实适用法律时，如果现行制定法的局限性使得法官无法发现适当的具体法律规定可遵循时，或者因现行制定法的滞后性使得相关法律规定的适用会导致裁判严重不公时，司法过程的性质和功能并不是要求法官无所适从或者机械地运用制定法的规定逻辑推导出某个虽为既定，但极为不公的命题。尤其是自20世纪以来，原有体制有所改变。在法典化运动中非常流行的概念法学，因为过分强调法律的安定性价值以及法官在适用法律中的机械性作用，其做法在法官遭遇法律漏洞与法律空白时，不但于事无补，甚至会成为法学发展的枷锁。此后的自由法学、利益法学主张发现“活的法律”，受此影响，在司法过程中，法官的注意力由原来的条文、概念演绎转到了关注案件本身所涉及的利益冲突上。正如拉伦茨所说：“当它以法律秩序自身为评价标准，根据这个标准，复杂的事实被仔细斟酌地加以判断，现实的利益在评价中被考虑到，越来越多地替代仅仅以形式的——逻辑的推理为基础的方法时，它逐渐地在事实上彻底地改变了法的适用”[9]。尽管在大陆法系主要国家的德、日等国并没有明确规定遵循先例的判例法原则，但判例在补充法典的规定，指导法官办案方面的作用，无疑大大加强了。正如日本学者兼子一曾指出：“大陆法乃是成文法国家对各个裁判中所表示的法理，并非直接且当然具有拘束力，然而关于制定法的解释、适用，或关于制定法规定的疏漏之处，如有相同的意见的裁判通过反复作成的裁判形成的规则，自然具有补充制定法内容的功能，且具有法源性”[10]。可见，既使长期奉行制定法传统的大陆法系国家，在继续通过司法过程发挥着实现既有权利功能的同时，赋予法官在制定法存在漏洞时积极通过司法过程补充制定法疏漏的权力的时候，实际上已蕴涵着司法过程具有一种生成权利的能动性。
三、从考量诉的利益的视角审视司法过程的能动性
从对司法过程能动性的解析可以看出，随着社会的发展，由于人们越来越多地将一些因制定法或者判例法所确定的权利目录中找不到依据的权利所发生的争议诉诸司法，无论法官是否愿意都得面对现实，并不得已而承担起对当事人虽无既有权利依据，但具有合理性的利益予以司法救济的重任，这就必然促使人们在确定对待诉讼的态度时，从将对裁判结果的关注扩展到对裁判过程本身的关注。这就需要法官立足于司法过程本身并从其应有的权利救济能动性出发，对该争议的案件中所涉及的各种利益予以综合衡量，以判断当事人欠缺既有权利依据的利益是否合理以及有无给予实体审理并作出裁判的必要性。此时，如果法官真正立足于司法过程应有的能动性权利救济功能，平衡各种利益之间的关系，对那些因制定法与生俱来的局限性与滞后性而导致无既有权利依据的争议案件，通过能动性司法活动从而给予真正合理解决的话，那么，不仅通过对具体争议的合理解决为当事人权利名册中新增加了一项权利，而且也真正地体现了司法过程本身的应有之意，即司法过程的能动性。当然，判断那些欠缺既有权利依据的诉讼是否具有合理性的本质实际上就是该诉讼是否具有诉的利益。
所谓诉的利益，其含义是指为了考量具体请求的内容是否具有进行本案判决之必要性以及实际上的效果（实效性）而设置的一个要件[11]。在早期从以实现既有权利为基点理解司法过程的功能时，对诉的利益进行考量的依据只能是制定法所规定的权利，也就是说，原告提起的诉讼只有以实体法上的既有权利为依据时，该诉讼才具有诉的利益，可以进入法院的实体审理阶段；否则，该诉讼则无诉的利益。随着对民事诉讼目的论研究的深入，在利益法学的影响下产生的纠纷解决说以及质疑该学说之后出现的权利保障说，虽然学者探讨民事诉讼目的论的基点不同，但是，就对诉讼功能的理解上，其共通之处在于均关注了诉讼应有的权利救济功能，而英美法系盛行的程序保障说更是关注了民事诉讼过程本身，这与英美法系所强调的“司法中心主义”以及“有救济才有权利”的传统观念是一致的。事实上，变换一下看问题的角度来看英美法，可以发现救济法领域与实体法是分开的，而且它与诉讼法也有所不同，可以说是一个独立的法部门。救济法实质上关系到究竟是把原告提起的诉讼拒绝于门外还是允许进来并实施实质性审理与判断的问题。如果在这里要求不完全为既存实体法拘束的判断，那么尚未记载在实体法关于权利目录上的利益也将得到主张，因而有必要先把更广泛的各种利益都作为对象放在救济法领域加以考察，而考察时起作用的判断基准正是诉的利益[12]。其实，如果我们设想，在实体法和程序法之间存在一个救济法领域的话，这种设想不仅能成为我们考察通过诉讼生成权利的机制时的一个基本线索，而且在使法律体系有更大的灵活性与适应性的意义上来看也是必要的[12]。因此，如果我们能够从权利救济的视角来重新审视司法过程，权利救济与既有权利实际上是完全可以分开的。司法过程既可以通过对那些基于既有权利而发生的纠纷的解决，从而对当事人的既有权利予以救济；而且也可以通过对那些虽然不是基于既有权利发生的纠纷，但包含一种具有合理性利益的纠纷的解决，从而对当事人具有合理性的权利予以救济，而这本身就表明司法过程已具有生成权利的能动性。当然，判断某一欠缺既有权利依据的诉讼是否具有合理性利益的关键就在于该诉讼是否具有诉的利益。
诉的利益使得法院建立了一种利益的筛选机制，这种筛选机制不仅划定了当事人行使诉权的范围，而且界定了法院审判权运作的边界，只有通过诉的利益这一关口的民事诉讼才能获得法院的裁判。现代化的民事诉讼已非完全的封闭化的诉讼空间，诉讼的开放性渐获优位，正如谷口安平所言：“诉的利益的概念不仅是掌握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键，而且也是通过诉讼审判后而创制实体法规范这一过程的重要开端。”[12]因此，诉的利益关系到当事人有无利用民事诉讼制度解决纠纷正当性的问题，而如何考量诉的利益则影响到司法过程应有的能动性能否得以实现的问题。从这个意义上说，对诉的利益的考量通常可以从以下两个方面进行：
1.诉的利益的内在制约考量
诉的利益的内在制约考量实质上就是对原告的诉讼实施利益所进行的一种考量。根据日本学者山木户可己的观点，原告能够发动诉讼（起诉）的基础在于原告实施诉讼的必要和愿望，因此，在诉的许可性方面，原告的诉讼实施利益构成了诉的利益的主体、根基和轴心，诉的利益应当明确地被解释为“原告应当具有的利益与必要”或者“原告应存在的利益与必要”。与作为诉讼标的之权利或者法律关系内容的实体利益以及原告的胜诉利益不同，诉讼实施利益是指，作为消除原告主张（原告判断并主张自己存在着）实体利益所面临的危险或不安之法律手段，原告来进行诉讼，进而要求获得本案判决的利益与必要，这种“利益与必要”基于原告主张的实体利益陷于危险或不安而产生[13]。如果从诉的利益的消极功能，即保障实体法既有权利实现的视角理解司法过程的功能，那么，法官在对原告提起的诉讼进行诉的利益的判断时，现行实体法所确定的各项具体权利就必然成为诉的利益考量的首要依据。换句话来说，当法官在司法过程中面对任何一个原告的司法救济请求时，应当在现实立法框架内作出诉的利益的判断，并将该判断作出合乎现行法律规定的解释即可，因为制定法所确定的某种具体权利本身就是立法者在立法过程中对权利主体及其相对人的利益以及所涉及的社会利益进行权衡的结果。然而，当出现法律空白时，如果立足于司法过程应有的能动性，从诉的利益的积极功能即生成权利的视角来审视，对于现代社会新型案件中诉的利益予以判断时，不仅要考虑案件本身所涉及的当事人的直接利益，甚至还应当透过案件本身去考虑可能涉及的更为深远的利益。因此，不应简单机械地因当事人提起的诉讼欠缺制定法的权利依据而给予否定性判断，否则不仅否定了诉的利益所应当具有的生成权利的积极功能，而且使得司法过程本应具有的能动性荡然无存。
2.诉的利益的外在制约考量
诉的利益的考量不是一种对单一利益的考量，而是一种对各种利益的综合考量，除了对原告的诉讼实施利益进行考量以外，还需要对被告利益、法院（国家）利益以及社会公众的利益予以考量，而这些利益的考量实际上就构成了对诉的利益的外在制约的考量。
由于民事诉讼是在双方对抗、法院居中审判的状态下实现其所承担的公正解决民事纠纷的职能的，因此，不同于对诉的利益的内在制约的考量，法院在通过对诉的利益的外在制约的考量判断诉的利益时，实质上所体现出来的利益衡量是在原告与法院（国家）、原告与被告、原告与社会公众之间进行的。
首先，诉的利益的考量反映了原告与法院（国家）之间的利益衡量。矛盾无时不在，而其中一部分矛盾必然表现为民事纠纷。民事纠纷的大量而经常的存在不仅破坏了人与人之间的祥和，而且造成经济秩序的一定紊乱。随着社会经济的发展，当以诉讼作为典型代表的公力救济方式在整个社会纠纷解决机制中占据一个重要位置时，都不可避免地要面对这样一个问题，那就是国家的有限司法资源与民众对司法裁判救济的需求日益增加之间的冲突问题。如果将以国家公权力作为后盾，并具有终局意义的司法裁判视为国家对社会公众提供的一种带有公共福利性质的司法服务的话，这种司法服务承担着通过解决纠纷实现正义的职能。然而，在现代社会，无论审判怎样完美地实现正义，人们都不能无视实现正义的成本问题。为实现这种司法服务所承担的职能，不仅国家需要支出公共成本，配备相应的司法资源，而且这种司法资源不可能随着社会公众对司法裁判救济的需求的增多而无限制无条件地增加。尽管法院对个案审判权的行使以当事人行使诉权为前提，但并不是所有当事人行使诉权所提起的诉讼都必然地进入到法院司法裁判的领域，特别是当事人所提起的新型诉讼欠缺法律中的权利依据时，法院在对当事人提起的诉讼进行诉的利益的判断时，必然要对原告的利益与法院有限司法资源的投入所获得的利益进行考量。当然，随着社会的发展与民商事关系的复杂化，现代民事审判制度除了给诉讼的当事人带来直接的诉讼利益外，还承担着越来越复杂的多重社会功能，如对同类纠纷的当事人以及潜在的当事人产生一定的影响、通过司法过程的能动性而导致法的形成与发展、实现社会正义与维护法律秩序等。这些功能具有不可排除性，即虽然当事人为享受这种司法服务而支付了一定的代价，然而，并不排除其他社会公众去享受因这种司法服务而产生的各种社会功效。正因为如此，在对当事人所提起的欠缺法律中权利依据的诉讼进行诉的利益考量时，虽然表面上似乎是在对原告的利益与国家为此投入的司法资源进行衡量，然而，实质上也离不开对国家进行实体审理并作出裁判所投入的司法资源与因司法过程所产生的多重社会功效所附带的利益的考量。
其次，诉的利益的考量反映了原告与被告之间的利益衡量。原告提起诉讼的目的在于就其与被告之间的具体权利义务争议，基于特定的利益追求而请求法院行使审判权作出裁判，也就是说，原告试图通过获得本案的司法裁判以实现自己的特定利益，因此，只要法院通过对诉的利益的判断使原告提起的诉讼进入最终的实体审理阶段，无论原告胜诉与败诉，就利用诉讼制度实现正义而言，在某种意义上，原告均是诉讼制度的受益者。而被告则不同，在诉讼进入实体审理阶段后，为使自己避免遭受不利的诉讼结果，被告往往被迫参加诉讼，这不仅会使被告支出一定的包括时间、精力与金钱在内的私人成本，而且还会给被告带来工作、生活与心理上的不安定。正因为如此，在原告提起的诉讼欠缺法律上的权利依据时，为了防止因原告的滥诉而给被告造成不应有的损失，法官必然也要在原告获得司法裁判与被告的生活安宁不受无端干扰这两种利益之间适当作出平衡[14]。否则不仅会在原告与被告之间造成利益失衡，而且还可能助长原告的滥诉行为。
再次，诉的利益的考量反映了原告与社会公众之间的利益衡量，也就是单个国民与全体纳税人之间的一种利益衡量，该利益衡量实际上要解决的是法院（国家）是否有必要对原告提起的诉讼以提供司法裁判的方式对原告进行私权救济的问题。国家设立审判制度，为社会上各种各样的当事人通过民事诉讼解决他们的纠纷提供司法服务，需要持续地支出费用，而这些费用作为审判的成本或者支撑审判的资源，又必须直接或者间接地向社会获取[15]。在现代社会，我们在讨论诉讼制度时，往往不可能无视成本问题，因为无论诉讼怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过诉讼来实现正义的希望。在任何一个国家，生产正义的成本均是由公共成本与私人成本两部分构成的，这就决定了诉的利益的判断实际上是在公共成本、私人成本与原告诉讼所涉及的权利之间谋求一定的利益平衡。具体而言，在对单个国民特定的司法救济需要与社会公众，即其他纳税人的整体需要之间进行衡量时，法官希望达到的最佳社会效果是通过对原告的诉的利益的判断，使社会资源在社会各需求领域内得到平衡分配，由此实现原告对司法救济的特定需要与社会公众的其他需要之间的利益平衡。在社会资源总量不变的情况下，国家在通过对原告以提供司法裁判的方式予以私权救济的过程中付出过多的公共成本，就必然影响对社会公众其他方面应有福利所需要的公共成本的投入，由此造成社会需要结构的总体失衡。因此，法院在对诉的利益进行判断，尤其是对当事人欠缺法律上的权利依据所提起诉讼中诉的利益进行判断时，必然要考虑对原告的诉讼进行的审判所需要的司法资源以及公共成本的投入，而不可能无限制地满足当事人对诉讼制度的利用需求。这也就是说，如果司法过程对审判所需要的司法资源与公共成本投入的增加以及由此而造成的对社会公众其他方面应有福利所需要的公共成本投入的减少所带来的诉讼收益仅仅是维护了原告的私人利益，那么，这一诉讼是否具有诉的利益值得斟酌；反之，如果司法过程不仅维护了原告的私人利益，更重要的引起了对同类纠纷的影响、法的形成与发展、法律秩序的维护以及社会正义的维护等多重功效，则该欠缺法律上权利依据的诉讼显然具有诉的利益。
人们所奋斗的一切，都同他们的利益有关。利益最清楚地表明了任何一个人在其自由意志支配下的行为的目的，利益往往是法律现象背后最强有力的主宰，“私人利益把自己看作世界的最终目的。这就是说，如果法不实现这个最终目的，那么他就是和目的相矛盾的法”。可见，利益就是某种需要或者期望的满足或者说就是主体对他所需要的任何对象的一种目的明确的态度。庞德在论述法的任务和作用时将利益表述为：“它是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此，人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求”[16]。但是，诉的利益作为决定已系属于法院的诉讼能否进入实体审理阶段的关口，一方面强调当事人谋求司法救济的正当性与必要性，从而限定法院司法权行使的边界；另一方面，通过确立诉的利益所具有的积极功能，既生成权利，又可以使司法过程的能动性具有合理的理论基础，从而不断适应社会发展的需要并扩大司法解决纠纷的功效。
四、司法过程能动性的现实思考
前文所提到的2005年11月13日松花江水污染事件，不但因引起松花江沿岸居民的恐慌而震惊了全中国，而且因从松花江吉林段流出的污水团在经过哈尔滨市后汇入中俄边界作为哈巴罗夫斯克区150万居民主要饮用水源的黑龙江而上升为国际事件。就是基于这样一起十分严重的水污染事件而由鲟鳇鱼、松花江、太阳岛、汪劲、甘培忠、贺卫方等九原告于2005年12月6日提起的诉讼，最终由黑龙江省高级人民法院经过研究以案件的受理没有法律上的权利依据为由裁定不予受理。虽然这一结果似乎处于国人的意料之中，但是，在松花江水污染事件本身折射出我国目前存在严重的环境问题的同时，松花江污染案件也不得不引起法律人对我国司法过程应有功能的反思，尤其是司法过程能动性现实障碍的深思。
首先，司法过程的能动性遭遇制定法传统的障碍。我国传统法律以国家制定法为核心，自商鞅变法为律以后，历代王朝均以前朝之律为基础制定本朝之律，直至清朝，在历史的更迭交替之中形成了我国制定法的深厚传统。此后的近代法以及新中国成立后的法律发展路径，尽管起伏波折，但始终坚持了制定法的传统。承袭制定法传统的我国在确立司法过程的能动性，也就是确立法院有必要对虽然欠缺制定法上的权利依据，但具有合理性的诉讼予以实体审理并作出裁判的时候，同样面临与大陆法系国家完全相同的问题——即司法过程在发挥着实现制定法中既有权利功能的同时，理应具有生成权利的能动性，从而弥补制定法之空缺。解析司法过程的能动性必然涉及对“权利”的理解。
人之权利存在应有权利与法定权利之分。所谓应有权利是人作为人应当享有的权利，是特定社会的人基于一定的物质生活条件和文化传统而提出的权利要求和权利需要。应有权利的思想产生于自然法学派的自然权利或者天赋人权的观念。在西方人权学说中，应有权利被认为是一种道德权利。我国也有学者认为人权是一种道德权利，如沈宗灵先生在《人权是什么意义上的权利》一文中指出：人权的原意并不是法律权利，是指某种价值观念或道德观念，因而它是一种道德意义上的权利和义务。道德是人们关于善恶、是非、正义与否等等的观念、原则、规范。人权就是人们从这些价值、道德观念出发而认为作为个人或群体的人在社会关系中应当有的权利和应当履行的义务[17]。人权的应有权利状态本身就表明，人权不能简单地等同于法定权利，法定权利不过是借助于法律这一形式使人的“应有权利”法律化、制度化，从而为应有权利的实现提供一种最为有效的制度保障。但是，“应有权利”法律化的过程离不开立法，而立法本身则受各国政治经济、法律传统、历史背景等特定因素的影响，因此，具有相对稳定性的制定法与生俱来的局限性使得适应社会发展需要而不断产生的应有权利并不能及时转化为法定权利，此时，赋予司法过程以合理的能动性至关重要。那么，该合理性如何界定？如果以权利的多样性为基础将权利的多重性构造单纯化来考虑，则可以把权利概念区别成三个层次，即：最上位的原理性概念；在该原理之下得到承认的具体权利概念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念[12]。以此层次划分，笔者认为应有权利属于最上位的原理性概念，而具体权利与手段性权利则属于法定权利但不限于法定权利。为防止司法过程能动性的滥用，法官可以借助于能动性的司法对欠缺实体法权利依据的具有合理性的诉讼进行实体审理并作出裁判，这仅仅应当针对具体权利与手段性权利。日本的日照权获得承认即是典型的例证。作为新的具体性权利的日照权，就是通过司法过程以人人都有追求健康生活这种原理性权利为依据而生成的。其直接的表现则是手段性权利，即禁止在毗邻地建筑建筑物的请求权。所谓“生成”尽管表现在法官在一系列案件中作出的判决里，却与作出判决的法官主观意图相分离，它指的是具体权利发生发展的过程以及机制[12]。即日照权经历了以既有权利体系中的人格权为手段性权利——日照权作为独立的具体性权利进行分类——确立日照权为实质上独立的具体性权利的发展过程。如果按照这一思维理解司法过程的能动性，我们就不难发现松花江污染案的解决路径。松花江污染案所涉及的实质上是一个生态环境安全的问题，具体而言就是环境权的问题，如果从原理性权利来看生态环境安全问题，与日照权一样，人人享有追求健康生活的权利，而这一权利离不开生态环境安全的保障。正如1972年6月联合国召开的人类环境会议通过的《人类环境宣言》所宣布的：“人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和将来的世世代代的环境的庄严责任。”然而，由于环境权问题涉及生态安全、生存等非经济价值与经济价值之间的衡平考量，本身较为复杂，而且制定法传统国家的法学思维方法还是保留着浓厚的概念法学的特征，这就必然造成在解释环境权这样的新型权利时的困难，因此，我国以及其他有着制定法传统的国家在接受环境权成为一项具有可诉性的民事权利时自然显得非常拘谨。但是，如果作为合法权利的最后一道保护屏障的司法也因此而总是裹足不前，那么因生态环境不安全已经造成或者可能造成的损害将会愈演愈烈。事实上，松花江污染史⑤以及松花江污染之后的一系列水污染事件⑥的发生已经为我们冷酷地敲响了警钟。因此，确立司法过程的能动性至关重要。
其次，司法过程的能动性遭遇制定法本身的障碍。就松花江污染案而言，司法过程的能动性在面临制定法传统的挑战时，还不可避免地遭遇到来自于制定法本身的障碍，即环境权的法律保护问题。环境权作为一种新型的权利在美国兴起源自于其发达的信托理论与制度以及广泛的财产权概念。所谓环境资源公共信托，是将环境资源作为信托财产、以全体美国人（包括当代人和后代人）为委托人和受益人、以美国政府为受托人、以环境资源的可持续利用为目的而设立的一种信托，它在本质上应属于公益信托[18]。作为公共信托的环境权实际上是对环境资源的生态价值和文化美学等价值的肯定，其目的在于维持环境资源的生态平衡以及各种非经济价值的充分发挥。全体公民作为委托人和受益人，对环境资源既享有衡平法上的所有权，他们是纯享受利益之人，不负任何管理之责。作为受益人的全体公民，不仅责任与利益相分离，而且享有具有优先性、追及性的受益权[19]。此外，在英美法上也从未发展起来像大陆法系那样以物的占有和支配为基础的绝对、单一的所有权概念，在英美法学家看来，财产所有权不过是一系列根据社会和经济需要而可以灵活组合和分解的权益。如受托人对信托财产的权利被称为“普通法上的所有权(legal title)”，而受益人的权利则被称为“衡平法上的所有权(equitable title)”[19]。信托财产上的“双重所有权”观念的出现与英美法国家普通法与衡平法的长期对峙密不可分。由此可见，信托的本质为受托人与受益人对信托财产分享所有权，正因为如此，美国公民提起环境权诉讼无论在理论上还是实践上均是没有法律障碍的。
而奉行制定法传统的大陆法系国家则不同，大陆法系既没有普通法与衡平法的对峙，也没有英美法上如此灵活多变的财产权观念。在大陆法系以概念法学为主的法学思维模式中，不仅强调法律体系自身的逻辑自足性，而且因注重形式逻辑的运用而强调文义解释与体系解释，既使遇到疑难问题也应努力探究立法者的意思；况且，概念法学中还存在公法与私法的划分以及民法以保护私人利益为使命等理念，在这种状况下，环境权必然遭遇到制定法本身的一系列障碍，如环境资源的生态价值能否成为民法上的物？承认环境资源的生态价值的物权属性是否与一物一权主义相冲突？环境资源的美学、文化、科学以及舒适性价值能否成为民法上的人格利益等等。由此可见，之所以在我国出现松花江污染案不予受理以及湖北2227户梨农案被驳回的现象，并不是因为环境权成为一项可诉的民事权利没有实际意义，而是由于制定法传统下的概念法学思维模式难以对这种新型权利予以合理的解释。虽然在制定法传统的国家以环境权为例来分析司法过程的能动性必然遭受法律传统与制定法本身的障碍，但是，随着当代社会中诸如环境权等新型权利应否得到司法保护作为一个个严重问题出现在法院面前，必然促使20世纪的法律观在潜移默化地发生巨大的变化。其中法律的社会化不容忽视，在法理学上，20世纪初出现了社会连带主义思想，强调权利的社会性和个人的社会义务。在立法方面，现代民法已经承认国家为公共利益目的而征用个人财产的权力，承认对所有权绝对性的限制，承认司法机关、行政机关可以基于保护环境的需要而对消费买卖、自然开发、租赁等合同中的某些条款加以干预，并将“社会利益”作为解决个人之间权利冲突时的准则[18]。其实，民法在本质上是一个开放的权利体系，既确认既有的权利体系，也应为承认、接纳新的权利留下空间。事实上，“公序良俗”作为一项民法基本原则的普遍确立已经为承认与接纳新权利提供了相应的机制，因为在现代社会，人类与自然、经济发展与环境保护、个人利益与社会利益之间的冲突日益加剧，而“公序良俗”原则正以其巨大的灵活性、包容性处理着现代社会中的各种新兴权利问题，环境权问题也不例外。环境权正是围绕环境资源的生态价值和其他非经济价值、以特殊的权利义务关系把国家（社会利益的代表）、企业（经济利益的追求者）和自然人（生态利益和其他非经济利益的享受者）三方之间的利益和责任加以维持的一种构造[18]。当这种构造中的平衡被打破，即一方行为对另一方造成损害时，被损害的一方理应可以诉诸司法寻求保护，而司法过程所应具有的能动性决定了法院可以，也应当对这种可能欠缺制定法权利依据但实质上具有可诉性的纠纷予以实体审理并作出裁判。
收稿日期：2009-09-15
注释：
①2005年12月6日，鲟鳇鱼、松花江、太阳岛、汪劲、甘培忠、贺卫方（三人为北京大学法学院教师）、王社坤、严厚福、于谨源（三人为北京大学研究生）诉三被告，即中国石油天然气集团公司、中国石油天然气股份有限公司、中国石油天然气股份有限公司吉林石化分公司，六个第三人即松辽流域水资源保护局、吉林省环保局、黑龙江省环保局、吉林省水利厅、黑龙江省水产局、哈尔滨市太阳岛风景区管理局一案，请求人民法院判令被告消除对松花江未来危险并承担恢复原状责任，并赔偿100亿元人民币用于治理松花江流域污染和恢复生态平衡，同时请求人民法院责令第三人共同或分别设立并管理松花江流域污染治理基金，以便作出基本的政府投入以及接受被告赔付的资金，由该基金持续性安排资金恢复松花江流域的生态平衡，保障原告一的生存权利、原告二和原告三的环境清洁的权利，保障原告四至九对松花江及其流域的自然景观的旅游、观赏、美好想象的权利（详细见该案的起诉状）。
②武汉市东西湖区农场是湖北省重要的梨树生产基地，但从1997年公路部门在107国道东西湖区路段栽种桧柏后，梨子收成开始逐年下降。2003年春末夏初，梨园大面积爆发梨锈病，13000余亩约115万株梨树全部绝收，2004年依然绝收，2005年的收成也受到严重影响，给当地梨农造成了重大经济损失。经有关专家考察鉴定，该灾难系因国道种植的桧柏所致，因为桧柏是梨树的克星。当地2227户梨农据此将市交通委员会、省交通厅公路管理局、市公路管理处、东西湖区107公路管理所、东西湖区107国道吴家山收费站等诉至武汉市中级人民法院，请求法院判令被告立即清除107国道东西湖区段沿线栽种的桧柏；判令被告赔偿原告经济损失共计5800万元及误工费、药费共计7346603.60元；并判令被告赔偿诉讼开支56万元。日前，湖北省高级法院对这起环境侵权纠纷案件审理终结，维持了武汉市中级人民法院做出“驳回原告诉讼请求、免交案件受理费”的判决。至此，这场持续了近两年时间的大规模诉讼以2227户梨农败诉而告终。致使人们不无感慨：既生梨树，何生桧柏？参见张一粟：《环境侵权案的界定——2227户梨农缘何败诉？》，http://www.lawwalker.net/detail.asp?aid=3921，2007年4月15日。
③参见张卫平著：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第69页。转参见［日］伊藤真：《民事诉讼法》，弘文堂，第221页。关于判决要件的种类，学术界有多种观点，这里选择了其中一种观点。
④在美国，普通法的传统是遵循先例，这实际上是一个寻找先例并将案件与以往先例比较的过程。
⑤20世纪80年代，在渔民聚居的许多村子出现了一种怪病，表现为肢体无力，双手颤抖，关节弯曲，双眼向心性视野狭窄。经医生检查，这是一种汞中毒的症状，该病为恐怖的水俣病。调查显示，当时的松花江存在严重的汞污染，而污染源就来自上游的中石油吉林石化公司。上世纪80年代的整整10年，消除汞污染是松花江治理的中心问题。为此，黑龙江省采取了紧急措施，国家投巨资进行设备更新，1982年关闭吉林石化103分厂向松花江的排污口。然而，在此前的几十年，该厂向松花江排放的汞已经高达150多吨，而且这些汞散布在河床上，随着水流动向下游推移，并通过微生物的作用由无机汞变为有机汞，毒性扩大100倍。有机汞进入鱼体，人食鱼产生中毒。此后，人们不再食江鱼阻断了汞造成人类中毒的渠道。上世纪90年代，黑龙江省重点控制松花江有机毒物的污染，而研究结果表明，松花江四方台以上江段江水存在严重有机污染，而污染物大部分仍然来自于中石油吉林石化公司的生产排污。治理松花江必须关闭上游污水口，而搬迁一个沿江不合理设置的拥有成千上万亿固定资产的中石油吉林石化公司所需要的资金将会是个天文数字，短时期内政府难有财力实现这样的设想。所以就导致了此次的松花江污染案。参见张一粟主持：《法与经济学的对话：以松花江污染案为视角》，http://www.en-law.com.cn/rdjj/t20060401-3695.htm,2007年4月20日。
⑥中新网2月6日电国家环保总局有关负责人今日向新闻界集中通报近期发生的6起突发环境事件。这位负责人指出，最近一段时间，全国接连发生重大环境事件。自2005年11月13日松花江水污染事件发生到2006年2月1日的两个半月时间，国家环保总局已接到各类突发环境事件报告45起。其中较为重大的典型事件为广东北江镉污染事件、辽宁浑河抚顺段水质酚浓度超标事件、广西红水河天峨段水质污染事件、湖南湘江株洲和长沙段镉污染事件、河南巩义二电厂柴油泄漏污染黄河事件和江西赣江水域油轮起火事故污染事件。摘自《环保总局通报北江镉污染等6起重大环境事件》，http://event.ynet.com/view.jsp?oid=7602428,2007年4月16日。
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