摘要：2017年两院三部联合发布的《排除非法证据的规定》并未对以引诱、欺骗方法取得的供述作出规定，本文对以引诱、欺骗方法获取供述的容许性分析，提出引诱、欺骗方法取得的供述应当考虑刑事诉讼法的真实与权利的价值取向，兼顾侦查手段的合理性考察，构建形式违法性、实质违法性、比例原则的三者相结合对引诱、欺骗方法的供述进行排除的规则，为司法解释或立法方向的提供参考。
关键词：非法证据排除；引诱；欺骗；供诉
2017年6月27日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下称为《排除非法证据的规定》）中，对“威胁”“重复性供述”“非法限制人身自由”的非法方法取得供述的排除规定明确列举，却未规定引诱、欺骗方法取得的供述的排除规则。有学者认为这是由于与获得供述的必要性相比，以引诱、欺骗方法获取的供述导致的风险需要被容忍。[1]这是否说明司法实践中对以引诱、欺骗的手段来获取供述采取了一种默示的容许态度呢？如果答案是否定的话，那么应当予以排除“引诱、欺骗”获取的证据的标准又是什么呢？
1.以引诱、欺骗方法获取供述的容许性分析
1.1立法层面的容许性分析
从我国刑事诉讼法立法史来看，1979年制定的《中华人民共和国刑事诉讼法》既规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，将威胁、引诱、欺骗三种不正当的取证行为与刑讯逼供排列一起。这是因为文化大革命和在此之前司法中严重的逼、供、信和威逼利诱非法取证行为大量发生而催生的规定。1996年、2012年、2018年刑诉法的三次修订均加以沿用此种表述。这说明在立法层面上，以引诱、欺骗方法收集的证据排除规则成为一个原则性的法律规定，是不容许通过引诱、欺骗方法获取供述的。
1.2司法解释层面的容许性分析
《排除非法证据的规定》虽首次对威胁方法获取的供述的排除规则作出了规定，但仍对以引诱、欺骗取得的供述的排除未作规定。有学者认为这会导致刑事诉讼法中关于严禁以引诱、欺骗等非法方法收集证据的规定形同虚设。[2]但这是否说明司法解释立场上对以引诱、欺骗的获取的供述抱有一种容许态度呢？笔者认为司法解释立场仍然是不容许的。对于司法解释理应排除的证据是否明确加以规定，取决于立法设计和司法解释所作的安排。哪些非法证据应当加以排除，需要立法者和司法解释部门进行价值判断和取舍，并根据非法证据的实际功能确定排除范围。[3]而从前述对立法者意图的分析，已证明对以引诱、欺骗手段获取的供述是纳入了非法证据排除之内的。《排除非法证据的规定》并未对引诱、欺骗方法取得的供述确定排除细则，主要要由于法律上对引诱、欺骗获取供述的方法和侦查学上的存在分歧。但是，司法解释并不是立法，它只是对具体法律适用进行规定，它不可能违背所解释对象的原则规定。
2.引诱、欺骗获取的供述排除规则的应考察的因素
《排除非法证据的规定》没有对以引诱、欺骗方法获取的供述是否排除作出任何规定，在侦讯策略的欺骗、引诱的方法与刑事诉讼法禁止的引诱、欺骗方法之间的界限不明，直接会导致法律适用上的困难。怎样解决这个难点呢？笔者认为可以根据证据规则真实取向与权利取向两个价值取向真实取向，探寻侦查策略中引诱、欺骗方法的界限。这里的真实取向即正确认定案件事实，防止冤假错案，价值取向也即保障人权，以保护被追诉者以及其他诉讼参与者的权利为出发点和归宿点。
2.1侦查策略中引诱、欺骗方法的内涵
侦查策略中的引诱方法，是指根据一般人的趋利避害的心理和理性人原理，在讯问中为侦查人员向犯罪嫌疑人允诺相关利益，换取犯罪嫌疑人的供述。允诺的相关利益主要表现为许诺减轻、免除处罚或者作出不起诉的处理，利用犯罪嫌疑人的生理弱点允诺，利用金钱、权利，或者合法利益允诺。侦查策略中的欺骗方法是指通过隐瞒事实、虚构事实、圈套自白等方式，减少犯罪嫌疑人对于犯罪后果的预期，从而减少其畏罪抗拒心理，来获取犯罪嫌疑人的供述。[4]从侦查策略中引诱、欺骗的讯问手段的内涵来看，犯罪嫌疑人的供述极易会因为侦查人员的引导，编造出虚假供述，从而影响供述的真实性，容易导致冤家错案的发生。侦查策略中的引诱、欺骗方法取得的供述，什么情形应当予以排除的，应当考虑对供述的真实性来影响，同时兼顾对犯罪嫌疑人的权利保护。
2.2排除规则的真实取向与权利取向的考察
首先，排除引诱、欺骗获取的供述应当考虑非法证据排除规则本身的价值取向，也即是真实取向与权利取向。非法证据排除规则无疑强化了对于犯罪嫌疑人和被告人的权利保障，但是我国确立这一规则的主要目的在于防止冤错案件，亦即主要是以真实为取向建立起该证据规则。[5]由此以真实为主要取向建立其的证据排除规则，造成了立法、司法解释的局限性。这种局限性即是，对侵犯人权却不失真实的证据采取了容许的态度。但是，随着我国立法者的价值取向从真实向权利的转变，使非法证据排除的范围有所扩大。从2017年的《严格非法证据排除规则》明确规定肉刑和变相肉刑的刑讯逼供，新增了“威胁”的认定标准，初步确立了排除重复性陈述等条文来看，正是印证了这种价值取向的转变。而引诱、欺骗方法这种并未对犯罪嫌疑人的身体或者精神实施强迫，表面上未直接侵犯人身权和意志自由权，立法机关、司法解释只是从原则上予以排除，可以说是一个指导性原则。但是，这并不能否认，一旦欺骗、引诱的手段获取的供述导致虚假供述，那么人权保障这一诉讼程序价值就会得不到体现。因此，必须平衡真实取向与权利取向，坚持两者的等价值性，不可偏袒一方。判断一个供述是否排除，立足程序法的价值，在形式化的条文和条文的实质内涵中去探究排除的标准。
其次，为了排除引诱、欺骗获取的供述对司法公正的消极影响，侦查手段的自身合理性应当考虑。因为引诱、欺骗方法容易导致虚假供述等消极结果。关于以引诱、欺骗的方法获取供述的行为中能定性为法律上所禁止的范围的问题，龙宗智教授提出了合法性、合理性、真实性三项标准来进行排除。[6]笔者认为应当综合两个方面因素：一是确立一般人标准，从讯问技术手段容易导致一般人会作出虚假供述为基准。比如一般人在侦查机关人对犯罪嫌疑人说：“你如果认罪，我们会放了你”，或者“如果你认罪，你的儿子才不会影响升迁”，基于一般人对侦查机关的信任，会诱导侦查机关所想的供述，这种程度的引诱、欺骗获取的供述应当列入排除的范围；二是注重个体差异，主要是针对弱势人群。比如结合犯罪嫌疑人的自身特性因素，如年龄、个人性格、受教育程度、精神状况、身体状况、智商、是否有前科等。因为一个人弱智或者年龄小，相对于心智正常的成年人相比，对侦查机关的引诱、欺骗不能做出一般人的辨别，容易产生虚假供述。
3.引诱、欺骗方法获取的供述的排除规则构建
我国2010年两个证据规则，初步建立了程序性裁判规则。程序性裁判规则的规制的范畴包含了违反法律规定的侦查行为。而判断一个侦查行为违反法律规定，必须以形式性违法与实质性违法相结合的方式判断。形式性违法，即是直接违反法律具体规定。而实质性违法，也即违反立法意图，属于一个原则性的价值判断。
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3.1形式违法性的判断
刑事诉讼法第56条（即原2012年修订的刑事诉讼法第54条）中采用刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。法的教义学解释上，“非法方法”对于“刑讯逼供”是一个上位的概念。对于刑讯逼供的界定，人民法院司法解释是以“肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”为程度来界定的。而人民检察院的司法解释是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当。可以看出，人民法院的把“刑讯逼供”与“等”采用了“肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”同一认定。而人民检察院的司法解释，却更具有原则性，说明了只要违法程度和强迫程度只要达到与之相当，即使没有造成剧烈疼痛或痛苦也属于非法方法的范畴。两院五部委联合发布的《非法证据排除的规则》第1条重申了刑事诉讼法第52条（即原2012年修订的刑事诉讼法第50条）的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。这里将刑讯逼供、“威胁、引诱、欺骗”“其他非法方法”并列，很显然，引诱、欺骗并不会导致犯罪嫌疑人“身体上或者精神上的剧烈疼痛或痛苦”。故而，只要违背了“意愿”作出的供述应认定为以引诱、欺骗方法获取的供述，从而满足了法律形式上的标准。
3.2实质违法性判断
法律规定在适用中必须符合立法意图。依据德国刑诉法学的概念，我国刑事诉讼法第52条属于一个程序禁止性规定，第56条属于一个使用性禁止规定。第52条中“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”与逗号之后的后半句“不得强迫任何人证实自己有罪”的关系来看，后半句可以说是前半句是列举性规定的内在目的。因此，两者在立法目的层面是互相融合的。而第56条又是在禁止使用的取证行为所获取证据的使用性禁止规定，也就是说第56条规定内在的包含了“不得强迫任何人证实自己有罪”的目的。从立法目的来看，也是基于保障犯罪嫌疑人和被告人的基本权利角度出发的。只要获取供述的行为侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的基本权利，则可以认定其为实质上的违法，应当列入排除的程序。
3.3比例原则符合性判断
侦查手段的合理性与非法性界限比较模糊，会导致侦查权力的不当行使。我们需将侦查手段“一分为二”区别对待，一般的引诱和欺骗归入侦查谋略的范畴并肯定其合法性，否定以极端反人性的方法实施的引诱和欺骗并对犯罪嫌疑人、被告人基本人权造成重大损害的所获供述的合法性并予以排除。[7]也就是说不能一概地排除引诱、欺骗方法的获取的供述，会损害司法效率以及公正等价值目标。笔者认为判断何种程度的引诱和欺骗侦查行为属于合法的，应依照比例原则判断。
首先，符合适当性原则，也即所采取的侦查措施必须是能够实现合法性目的正确手段。引诱、欺骗的方法获取供述虽能够达到获取可靠性的供述目的，但其适用必须要求遵循不得违背基本道德和伦理的原则和不得对特殊人群使用的原则。不得违背基本道德和伦理的原则。如果以违背基本社会道德伦理比如对被讯问人说“你如实供述，我们以家庭成员的前途作为引诱”那么，这种家庭伦理的绑架，会导致被讯问人违背真实意愿供述，严重影响所获证据的真实性。不得对特殊人群使用的原则。特殊人群，比如精神病人、未成年人，由于其心理承受能力、以及认知能力较一般人低，基于保护特殊人群的人权，应当在认定时，不能按照一般人的标准来界定。对此类特殊人群，使用“引诱”“欺骗”获取的手段应当排除。
其次，符合必要性原则，也即在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对犯罪嫌疑人权利最小侵害的方式。比如，侦查人员所采用的诱供的方式来自于法律规定的法定量刑情节，这样获取来获取犯罪嫌疑人供述，那么就没有必要采用诸如欺骗的非法手段来获取供述。也即，如果手段M1和M2，都能获取真实的供述，如果M1侵犯的权利显著大于M2侵犯的权利是不应当采纳M2，在司法实践上，可以集中地在司法解释的明确式列举，或者侦查机关的办案流程规章的制定上。
综上，通过对程序法的价值取向引申出的形式违法性和实质违法性的判断，可以从规范层面上排除“引诱、欺骗”方法所获取的供述，而从侦查手段的合理性方面比例原则的适用，可以从事实层面上排除“引诱、欺骗”方法所获取的供述。规范判断和事实判断的结合，才能有效地解决合理侦查手段与非法证据排除之间的模糊界限。
4.结论
以引诱、欺骗方法获取供述，在法律层面和司法层面原则上均是不容许，属于非法证据的范畴，因为其违背不得强迫任何人证实自己有罪和自白任意的法律原则。实践中对引诱、欺骗等非法方法获取的供述进行排除时，先从形式违法和实质违法两个维度对引诱、欺骗的取供行为的合法性进行判断，再通过依照比例原则的适当性和必要性对具体的取供行为是否违法进行界定，排除属于刑事诉讼法所禁止引诱、欺骗方法获取的供述。这种循序渐进的排除规则，不但能保持法律体系一致性，不违背立法意图，同时，在特殊情况下，又能弹性处理，合理地把属于法律上禁止的以引诱、欺骗获取的供述与侦查行为上合理的引诱、欺骗讯问手段区分开来，为司法实践提供一个可行的方法，有利于司法公正。
参考文献
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[2]参见毛立新：《严格排除非法证据规定的九大缺憾》，《中国律师》2017年8月，第60页。
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[6]参见龙宗智：《威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法》，载于《法学》2000年第2期。
[7]参见万毅：《何为非法 如何排除?—评<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>》,载于《中国刑事法杂志》2017年第1期。
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作者简介：唐晓芬（1988.08-），女，四川省广元市人，成都市双流区四川大学，2017级法律硕士专业，研究生。
论文作者:唐晓芬
论文发表刊物:《知识-力量》2019年9月31期
论文发表时间:2019/7/16
标签：证据论文; 方法论文; 犯罪嫌疑人论文; 规则论文; 刑讯逼供论文; 司法解释论文; 刑事诉讼法论文; 《知识-力量》2019年9月31期论文;