合规行为的效力：一个超越实证法的分析，本文主要内容关键词为：实证论文,效力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在现代风险社会中，最为成功的政府规制也无法消除风险，那么，政府规制的目的就是将公共风险维持在一个社会能够接受的程度，完全消灭公共风险既无可能，更不必要。①残余风险问题于是产生。所谓的残余风险，就是在通过政府规制之后仍将存在的风险。这部分风险之所以存在，可能是基于技术上的，也可能是基于成本的考虑，或者是两者兼而有之。当残余风险从可能发生的风险变为现实的事故之后，法律如何处理由该事故引发的纠纷，该如何在加害人和受害人之间分配利益？
以法律的视角来看，因残余风险而导致的利益分配，实质就是合规行为的效力问题。在当下规制国家中，残余风险在某种程度上就是属于政府规制之后留给市场的风险。与纯粹的自由市场不同，在当下的规制国家中，市场主体的行为发生了微妙的变化：市场主体的行为除了要遵守私主体之间的契约以外，同时它还受到诸多公权力的制约。在很多领域，市场主体的自由非常有限：企业的设立要获得政府的许可，从事相关行为也要获得许可，而在从事该行为中还要遵守相关的标准。就像企业排污，排污要获得排污许可，而且污水排放也要符合相关国家标准。但是，再有效的政府规制也无法达到零风险，基于技术手段、物质资源和其他因素的限制，风险主体的行为还是会不可避免地对第三人的利益造成损害。当行为人因为合规行为而对他人的人身或者财产利益造成损害后，在当下的法律秩序中，它该承担什么样的民事责任？
在当下的法秩序中，合规行为并不存在一个统一的效力，在不同领域，它的效力并不尽一致。本文将从文本和实践两个角度来描述这种不一致。为什么会有这样的结果？本文认为，表面上而言是因为制度设计者没有考虑到现代工业社会中的公共风险与传统私有风险的不一致，从而产生了制度与其所要解决的问题的不匹配。但在这表象之后，还可以看到隐藏于其中的权力和利益格局，正是相关利益主体的立场，决定了合规行为不可能成为侵权责任的免责要件。
一、合规和合规行为
虽然“合规”和“合规行为”在实务界出现已久，不少机构还专门成立了合规部用以控制企业的经营风险。但是何为合规和合规行为，传统的法律教科书并没有提供一个明确的定义，而现实中也没有一致的表述。
合规，英文为“regulatory compliance”，表面含义为遵守政府规制。在金融领域，合规是一个被官方认可的术语。在中国银监会颁布的《商业银行合规风险管理指引》中，合规被认为“是指使商业银行的经营活动与法律、规则和准则相一致”②。同时，该指引还规定，每个商业银行应当设定相关的合规管理部门。③
除了金融界，合规并不是一个被广泛使用的术语。季卫东教授可能是法学界最早系统阐述该概念的学者，他在《为企业合规性投石问路》一文中指出，所谓的“合规性”，就是“以遵守法律规定为中心，但并不仅仅限于这一点，还包括公司内部的各种规章制度，例如公司章程、职员公约、业务守则、保密义务、职业伦理等，与高品位的经营文化以及提供优质服务的信誉也有关系”④。具体来说，所谓的合规包括三个层次的内容，它们是：“(1)国家颁布的法律和政令，(2)企业自身制定的共同体规则和协定，(3)自由市场所要求的一般性诚信伦理，与中国传统规范体系的国法、村规民约以及道德礼乐教化的三元结构倒颇有些近似之处。”⑤换言之，合规其实就是企业遵守国家法律、企业规则和社会规范的行为。
具体到公共风险中的合规行为，我们不排除企业规则和社会规范的重要意义，但是鉴于本文的旨趣，此处的合规，将重点考察企业或者说公共风险的制造者对法律法规的遵守。就本文而言，所谓的合规，至少应该包含以下的内容。
第一，事先取得许可。现代规制国家中，从事绝大部分公共风险活动都需要获得政府的许可，这些活动要么涉及“生态环境……直接关系人身健康、生命财产安全的特定活动”，或者是有关“公共资源配置”，或者是“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品”⑥，因此，这些行为都需要获得行政许可。以企业排污为例，当一个企业需要向外界排放污水时，必须获得相关的许可。⑦
第二，遵守相关标准。仅仅获得许可并不意味着公共风险的制造者可以自由地从事相关行为，相反，它还是要受到各种约束，标准就是其中最为重要的限制性要件。在我国，按照标准的不同效力，可以分为强制性标准和推荐性标准。⑧按照标准适用的不同范围，又可以分为国家标准、地方标准和行业标准。
第三，履行信息披露。公共风险的制造者在获得了许可和遵守了相关的行为标准之后，并不意味着真正的合规，同时，它还要履行相关的信息披露职责。与标准和许可等规制工具相比，信息披露是一项国家干预强度较弱的规制工具，信息披露只要求被规制方按照法定要件披露相关的信息。之所以要进行信息披露，理论上认为是为了解决在公共风险的制造过程中由于信息不对称和外部性对第三人所产生的损害。日常生活中最典型的信息披露就是商品的标签。
第四，缴纳税费。在命令控制型的规制体制下，获得许可、遵守标准、履行信息披露，即可被视为是合规。但是在当下经济诱导型的规制日益增多的时候，满足以上要素并不能被视为合规，很多行为除了满足以上的要素之外，同时还要求缴纳相关的税费。如企业排放污水，不仅仅要获得许可，所排污水符合相关标准，同时，企业还要为排放污水的行为付费。⑨
综上所述，如果公共风险的制造者遵守了以上的规制，那么，它的行为大体上可以被认为是合规。但是，企业遵守了这些规制，并不意味着杜绝了风险，就能够完全避免损害的发生，因此，也就产生了合规行为的效力问题。
二、法秩序中的合规效力
在当下的法秩序中，合规行为是不是要承担侵权责任，不同的领域存在着不一致的规定，甚至在同一个领域也存在着不一致。如《民法通则》第106条及《侵权责任法》第6条中都并没有使用“违法”或“不法”的用语，在一般侵权责任的构成上，无所谓违法性要件。⑩同时在《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”似乎又将违法性要件作为判断环境侵权责任的要件之一？(11)事实上，这样的不一致并不是唯一，在当下的法秩序领域中，合规行为至少在环境、产品责任、医疗事故等领域中有着不一样的效力。
本文将以环境责任为例来考察合规行为在实证法上的效力。之所以作这样的选择，乃是因为环境责任作为现代工业社会的产物，是现代社会中最为典型的公共风险，它们与传统的私人风险存在着显著的区别。同时，法律对环境责任的合规效力作了不一样的安排，以环境责任作为代表，大抵可以反映合规行为效力的复杂性。
《民法通则》第124条规定中的“国家保护环境防止污染的规定”，毫无疑问应该包括法律、行政法规、政府规章、地方性法规和规章，甚至还应当包括其他的一些规范性文件—例如环境标准。同时，该规定意味着违法性要件——也就是违反政府规制——是环境侵权成立的前提。这样的规定，在《中华人民共和国环境噪声污染防治法》中也得到了体现，该法明确指出：“本法所称环境噪声污染，是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，并干扰他人正常生活、工作和学习的现象。”(12)此外，《放射线污染防治法》第62条也规定：“放射性污染，是指由于人类活动造成物料、人体、场所、环境介质表面或者内部出现超过国家标准的放射性物质或者射线。”如果仅仅以此为参照，我们似乎可以得到这样的印象：环境侵权制度也是采取四要件说。换言之，合规行为将不需要为其行为所造成的侵害承担民事侵权责任。
但是，随后颁布的环境保护法及其他一些环境保护规范的规定却与之相左。作为环境保护基本法的《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”类似的规定，在《水污染防治法》(13)、《大气污染防治法》、《固体废物污染防治法》(14)等法律中也有体现。这是不是意味着造成环境污染的一方，无论其行为是违法或者是合法，都应当承担民事侵权责任？
民法学者通常认为，环境侵权责任的构成并不需要违法性要件(15)，只需要满足“环境污染的行为、损害以及污染环境的行为和损害之间的因果关系”三个要件即可，这个观点在当下中国民法学者中很有代表性。(16)同时，另一个反对违法性要件的理由是，行政责任和民事责任的分离。行政法律规范的建立，其实质是为了行政管理秩序之维护，而民事法律关系之实质是私人之间权利义务关系的分配。换言之，一个合规的不需要承担行政责任的行为，却可能在实际上侵犯了特定主体的民事权利(益)，因此，合规行为不应当作为侵权责任的抗辩理由。从制度的实践来看，此种观点的影响力越来越大。虽然最终没有在《侵权责任法》正式文本中规定，但起草过程中曾规定“排污符合规定的标准，但是给他人造成明显损害的，排污者应当承担赔偿责任。”试图明确规定违法性或不符合排放标准，不是其构成要件。而且在《侵权责任法》第65条规定中该观点也有隐含的体现。该条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”该条修改了《民法通则》第124条的规定，不再规定“违反国家保护环境防止污染的规定”这一要件。这是否意味着，至少在《侵权责任法》的立法者看来，违法性不再是环境侵权责任的构成要件？不过，由于我国的环境保护法律体系比较庞杂，如后所述，各环境保护单行法是否将违法性或者排污是否达标作为污染者承担民事责任的要件尚不统一。只要各单行法尚未被修改，根据《侵权责任法》第5条之规定，这些单行法规就有可能得到执行。
三、违法性和合规行为
(一)违法性要件的产生
众所周知，在侵权责任的构成要件上存在着德国法的四要件和法国法的三要件的区别。两者之间存在的最大的区别就在于违法性要件。在法国法中，违法性并不构成一个独立的要件，而是作为衡量行为过错与否的一个标准。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过错(faute)而致损害发生之人对该他人负损害赔偿的责任。”同时，在第1383条又规定：“任何人不仅对于因自己故意行为所生的损害负赔偿责任，而且还对因自己的懈怠(négligence)或者疏忽(imprudence)造成的损害，承担赔偿责任。”由此可知，法国民法的侵权行为建立在一个概括、抽象的一般原则基础之上，宣示了过错责任原则。
《德国民法典》第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务……”同时，第826条还规定：“以违反善良风俗的方式对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”由此可见，在德国法上，构成侵权除了以故意或者过失作为要件以为，还需要行为的不法性。从表面上来看，“在法国民法典，侵权法是过错责任法，其要给予否定性评价的是行为人主观上的过错，在德国民法典，侵权法是真正的侵权法，是对侵害‘权利’的过错行为的制裁”(17)。但是，为何德国民法典会迥异于法国民法典？有学者将其归纳为民族性，就像萨维尼所说的“民族的共同意识乃是法律的特定居所”(18)。民族性虽然重要，但绝对不是主要的，在我看来，乃是因为两部民法典所产生时的社会经济背景不同，从而导致两者在侵权责任的构成要件上存在区别。
法国民法典诞生于1804年，此时工业革命尚未发生，社会生产还是以农业和手工业为主，这个时候的侵权往往是来自过错。根据市民责任自负的思想，由此得出了民法典第1382条的结论。之所以这么规定，是因为“人们以此维护这种行动自由的范围又维护个别人的责任感”(19)。
但是在制定德国民法典的时候，时代已经发生了变化。工业革命已经产生，机器生产在很大程度上取代了手工劳动。而由机器生产所产生的事故与原先手工劳作所产生的事故存在着巨大的差别：它们可能并不是由于行为人的故意或者过失，很多时候是事故的本性使然。如果行为人要为那些不受自己控制的事故承担责任，则未免过于苛刻。同时，过错的概念过于模糊，行为人很难界定自己行为的边界，由此导致对预期效果的模糊。而侵权法的目的，就像德国民法典立法理由书所说的“界定人与人之间的权利范围，在此权利范围内，人们可以发展其个人自由，谋求自己的利益”(20)。但是，传统的侵权责任三要件显然满足不了这个目的，因此，必须在传统的“过错”要件之外添加一个违法性要件。
违法性是德国民法典的一个伟大创造。如果说传统的过错关注的是行为人的主观状态，那么违法性侧重于事件的客观状态。违法性要件主要是为人们的行为勾画自由的界线。那么处于自由界线之内的行为，即便对他人产生了损害，也不会导致侵权责任。对此，德国民法典的立法理由书作了如下的解释：“在决定是否以及如何行为之时，只要必要的实现思考表明他人的合法利益可能会受到影响，人们就应该考虑这些利益。如果经过慎重思考一个行为看来不会给他人带来危险，人们就可以自由地为该行为。即使这一行为后来还是给他人的合法权利造成了损害，受害人也只能忍受这样的结果，就像其遭受的损害是由事件造成的一样。”(21)
也正是从这个意义上而言，很多学者将法国民法典和德国民法典中侵权责任构成要件上的差异归结为是由于法国法学理论的不发达和立法技术的不成熟。(22)这样的论断是很难成立的，两者之间的差别不在于立法技术和法学理论的发达与否，而是两个法律所面对的社会现实不一样了。(23)
(二)合规就是没有违法？
如前所述，违法性要件虽然在《侵权责任法》中并没有成为构成侵权责任的要件之一。但是在我国，由于法律继受的因素，四要件说也获得了很多民法学者的赞同，(24)并也在司法实践中得到证明。最高人民法院在1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条明确地将违法性要件规定为过错之外的独立要件，(25)2001年的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也在几个条文中规定“非法”的要求。(26)
何为违法性，传统上往往只是将其理解为对客观法律秩序的侵犯，正如《德国民法典》第823条第2款所规定的“违反以保护他人为目的的法律”的情况。具体到我国，所谓的违法性则被认为是违反一切法律，包括法律、行政法规、地方法规、政府规章以及最高人民法院的司法解释和社会生活所要求的一般注意义务。但是，很多学者并不满意这种解释，在他们看来，很多行为在形式上并没有侵犯客观的法律秩序，但是却侵犯了相关人的权利。这样的现象在环境侵权领域表现得尤为明显。如何看待此类行为？有学者认为违法性的实质是对受害人民事权益的侵害，因此表面“合法”的行为并不表明该行为就不具有违法性，就像有学者所说的：“侵犯任何一种绝对权利的行为以及违反保护他人为目的的法律的加害行为、故意违反善良风俗的加害行为，也都是具有广义违法性的行为”(27)。
之所以这么主张，存有以下这几种解释。第一，关于违法性的认定标准。依照不同的标准，学界将违法分为“主观违法”和“客观违法”、“形式违法”和“实质违法”、“行为违法和结果违法”。(28)虽然划分的标准并不一致，但是在我看来，所有的标准最后都指向同一个问题：即是以行为本身违反特定法律规范为标准还是以行为产生的后果侵犯他人权益为标准。主观违法、行为违法、形式违法是以前者为标准，而客观违法、实质违法和结果违法则是不以行为本身是否遵守法律规范，而是以行为产生的后果为依归。我国《民法通则》关于环境损害赔偿责任的规定釆“主观违法说”，而《环境保护法》则采“客观违法说”。但是在民法学界，学者往往倾向于将违法性认为是客观违法、实质违法和结果违法。(29)
第二，规范本身的不妥当。学界通常认为，政府规制只是提供了一个最为基本的标准，而不是最优，(30)因此，也就不能够以行为者遵守了政府规制而排除侵权责任。就像宋华琳所指出的：“因此技术标准往往规定的是一个具有‘可接受性’的而非‘安全’的阈值，它所给予的是一个一般性的控制……它对于个案正义是无能为力的。”因此，“它只是我们观察和分析侵权案件时所需考虑的一个相关的但非决定性的因素，因个案情境的不同，标准性质的不同，也会在侵权案件给予标准不同的权重”(31)。
第三，行政规范和民事规范的不同。有学者以环境标准为例，认为遵守标准只是排除了行为人的行政责任，但并不意味着就可以免除其行为给他人造成损害而要承担的侵权责任。持此种观点的学者坚持公法和私法的分立，两者彼此独立互不干涉的。正如解亘教授所总结的：“就违法性要件而言，被侵害的利益与管制规范的违反之间并不当然存在对应关系；就过错而言，管制规范所确立的义务并非社会生活上的注意义务——侵权行为法意义上的注意义务。只不过，考虑到在多数情况下管制规范的违反与侵权行为法上的权利侵害或者注意义务的违反之间发生重合，所以，只要存在管制规范的违反，那么就可以大致推定违法性要件乃至过错要件的充足。”(32)需要指出的是，相关政府机构也持此种立场。如国家环保局在给湖北省环保局关于确定环境污染损害赔偿问题的复函(1991年10月10日[91]环法函字第104号)中指出：“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染损害，并使其他单位或者个人遭受损失”；“至于国家或地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。”
综合以上因素，在我国，符合政府规制的行为在某种情况下也会被视为是“违法”，即合规行为并不必然免除侵权责任。这样的见解在当下中国不仅仅是理论界的通说，也在司法判决中得到了承认。例如在谢印立等97人与金沂蒙公司、临沭化工总厂水污染损害赔偿纠纷一案中，金沂蒙公司、临沭化工总厂不服江苏省连云港市中级人民法院(2001)连民初字第12号民事判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，两上诉人认为，其均达标排放，不应当对损害后果承担赔偿责任。而江苏省高级人民法院在判决中指出，只要排污行为与损害后果之间存在因果关系，不论行为人主观上是否有过错，行为是否违法，均应当承担相应的责任。因此，驳回了两上诉人关于达标排放不应承担责任的上诉主张。(33)
不过，也有一些判决持相对否定态度。1999年，某市的19户居民诉该市电业大厦玻璃幕墙光污染一案以二审败诉告终。作出判决的法院认为，环境污染行为的认定须以违反国家有关环境保护的法律、法规为前提，原告方提出电业大厦西立面的玻璃幕墙反射阳光至其居室系事实，但由于我国目前尚无鉴定光污染的手段和标准及有关防治光污染的法律、法规，所以难以认定原告方提出的侵害事实，也难以认定光污染对人身健康的损害事实。(34)
由此可见，在当下中国，无论是从学说还是从实证的角度，形式上合法的行为可能在实质上会构成“违法”，换言之，在很多情况下，合规行为也需要为其所产生的后果承担责任。
四、制度是如何形成的：超越实证法的分析
从学说史的角度看，违法性要件的侧重点是，基于民事权益的性质差异，为人们勾画自由的界线。处于自由界线之内的行为，即便引发了侵害结果，也不会导致侵权责任的成立。而过错要件的侧重点则是在明确了特定权益应当受保护，并且行为人(在某些情况下的社会公众)就侵害行为不享有正当利益之后，要求人们不能滥用其自由意志而侵害他人的正当权益。(35)但是在目前的法秩序中，绝大多数情况下合规行为还是要为其造成的损害承担民事责任，在此情况下，意味着原先的违法性要件和过错责任的两分已经不复存在，同时还导致了法秩序内的逻辑分裂。
前面已经指出，在现实的法秩序中，合规行为的效力在不同领域内的法律有着不一致的规定。同样是环境侵权领域，环境噪音污染是指“所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，并干扰他人正常生活、工作和学习的现象”，但是在其他领域，如污水排放，环境侵权则不以法定标准为要件。这样的不一致很难回答一个疑问：为什么一个符合了“环境噪声排放标准”的对他人身体健康造成损害的行为不需要承担侵权责任，(36)而遵守其他的环境标准却不能够作为免除侵权责任的抗辩。对此，我们有必要回答：同样的合规行为，同样的损害，为什么会产生两个截然不同的法律后果？该如何看待此种法律规范的不自洽？对此，我们可能需要超越实证法上的视角。本文认为，传统公私两分所导致的私法优位论和学术界对公共风险认识的不足是导致此种现象的直接原因，但是从更深层次而言，当下风险治理的权力格局和利益关系是造成此种现象的根本原因。
(一)公私法分立的影响
公法和私法的二分是古罗马时代留下的法律传统，现代各国大都继承了该种传统。该种传统认为，公法是调整公权力和私人主体之间关系以及公权力自身组织和运作的法律部门，而私法调整的则是平等私人主体之间的关系。因此，公法往往被视为是用来控制公权力机构的权力，而私法则被认为是促进私人主体的民事权利。在这种公、私法二分的体系下，公法不得调整任何有关私人利益的事务，私法也不会染指任何有关公权力的事务。作为调整私人之间损害赔偿的侵权法，当然是私法的一个部门而不受公权力机构的干涉。同样的，判断侵权与否的标准，也就应该是由私法进行界定而不是遵从公权力的相关规定。
如果说这种公私法二分的模式在近代自由放任的资本主义时期适用，那么在现代规制国家中，公私法二分的界限如果不是消失，至少也是模糊了。现代社会的环境污染、消费者权利保护、职业安全等问题，已经无法通过传统的私法关系予以调整，从而不得不借助公权力机构的介入，让那些无法通过私法保护的利益关系在公权力的借助下而得到平衡。现代社会公权力的触角渗入到生活的各个方面，我们的衣食住行各个方面无不受到公权力的规制。无论是赞成也好，反对也罢，政府规制已经成为一个制度性事实，成为我们生活中的一个部分。(37)对于这种现象，学界常常以“私法公法化和公法私法化”予以形容。
在这种情况下，也就产生了本文所讨论的问题，在那些广受规制的领域中，当民事主体的行为已经符合了政府规制，但是这些行为还是对第三人产生损害的时候，法律该如何界定其行为在侵权法上的效力？按照公法和私法两分的观念，此处的公法规范，仅仅发生公法上的效力，或者说对其规范的遵守只是不承担公法上的行政责任，但是私主体并不得以此来对抗第三人。借用苏永钦的话来说就是“如果许可也变成另一种形式的强制或禁止，私法自治就全无意义了”(38)。
这种情形，在当下中国表现得格外明显。自1949年以来，在相当长一段时间内取消了公法和私法的划分，私人领域的事务完全笼罩在公权力的阴影之下。法律不仅仅没有成为控制公权力的工具，反而为公权力入侵私人领地提供了正当化借口，也正是在这个意义上，“行政权进入私域不是一个时间问题而是一个体制问题”(39)。虽然自1978年改革开放以后，私人领域得以恢复，而公权力对私人的不当干涉已经大量减少。但是，由于制度的惯性，公权力机构以公共利益之名而行侵蚀私人权利之实的现象也屡见不鲜。(40)也正是在这样的背景下，张新宝教授提出了“行政法规不宜规定具体侵权责任”这个独具中国特色的问题。(41)也正是由于这个原因，当欧美各国已经对侵权法进行反思和批判的时候，我国却正在为建立一部侵权法典而努力，试图通过侵权法来解决社会中所有的民事侵权问题。
如果以上的分析得以成立，那么，合规行为的效力之所以在不少领域会产生适用上的不一致。表面上市言是行政法规不会对私人领域内产生效力。但是更深层次的问题在于，刚刚从公权力控制一切的阴影中解放出来的中国人民，害怕合规行为的免责会导致公权力的滥用，从而损害个人的自治。虽然在当下社会中，市场失灵已经告诉我们仅仅依靠私法已经不能够保护民事主体的权益，但是由于内心深处对公权力的不信任，导致我们对合规免责抱着欲迎还拒的矛盾状态。这也可以解释，为什么我们已经存在很多混合了公权和私权关系的“特别民法”之后，还要认真的制定一个纯粹的前规制国家时代的民法典的原因：希望借助民法典从而“构筑理想自治空间”(42)。
(二)对公共风险的偏见
当要求合规行为对其所造成的损害承担民事责任时，隐藏于其后的意图则是：只要行为人尽到足够的义务，那么这种损害是可以避免的，因此，要求行为人对此承担赔偿责任就意味着通过这样的方式，就可以威慑潜在的加害者，从而达到安全。但是，这样可能吗？
已经有很多研究表明，当下社会的公共风险，虽然酿成了众多的公共事故，但是公共风险给社会带来的福利，却是远多于其损失。为了减少公共风险所造成的损失，通过政府规制，将公共风险维持在社会可接受的程度。社会可接受的程度并不意味着没有风险，这样的程度既不必要，也不可能。同时，社会可接受的风险意味着在这样的程度下，即便完全遵守政府规制，在特定的情况下，还是会产生事故，还会导致损害发生。(43)
由此可见，要求合规行为对其行为承担责任，实际上还是以治理私人风险的方法来对待公共风险，将现代工业社会所产生的公共风险等同于私人风险。侵权法可以通过要求个人提高注意程度来避免对他人的损害，但是这样的方式在治理公共风险时却很可能是无效，因为公共风险并不可能存在着一个损害为零的边界。通过要求风险制造者对其合规行为造成的损失承担责任，固然会赔偿受害人的损失，同时也会对潜在的加害行为产生威慑作用。但是，这样的结果可能并不利于增进社会福利。
公共风险与私人风险的一个本质的区别就在于：如果说私人风险而引起的损害只是事关加害者和受害者，由加害人对受害人进行赔偿即可；那么因为公共风险而导致的损害则不仅是与事故中的双方有关，而是事关整个社会的福利。表面上看来因为公共风险而导致的事故只是与双方当事人有关，但其实不然。由于公共风险的行为并不是由行为者单方面决定，而是处在政府规制之中，这就意味着由其导致的损害是一种社会应该承担的成本，只不过该种成本的表现形式格外特别，它是以单个事故的形式表现，由单个的个体来直接承担该种损失。
但是，这种由单个事故为表现形式的成本是必定存在的，如果为了避免这种事故而要求公共风险的制造者承担赔偿责任，很有可能会产生两个结果：一是社会接受该种产品或者服务的价格增加，因为风险制造者不得不为此种行为准备更多的资金来应对可能产生的赔偿；二是风险制造者不再从事该种活动，导致该种公共风险消失。但是，该种公共风险消失并不意味着社会的安全程度得以提高，相反，可能会变得更为糟糕。2000年英国的一场事故，为此提供了有力的佐证。2000年，一辆列车在哈特菲尔德发生事故，导致几十人受伤，数人死亡。事故发生后，英国人认为火车并不是一个安全的交通工具，于是在英国至少有三分之一的旅行者开始使用高速公路。而后面的结果可以想象得到：在哈特菲尔德发生事故后的30天中，由于公路交通的剧增造成的额外死亡事故，差不多相当于过去30年内铁路事故所造成的死亡总数。
由此可见，一定程度的公共风险，虽然其损害发生时对单个的个人可能是一种损害，但是，这种个体的受损对于整个社会的安全来说，则是一种必须。正如有学者所说的“很多公共风险，无论他们有多么危险，事实上比所要消除这种风险更为安全或者有益，那么就要竭力对其成本最小化”(44)。
要求行为人对其合规行为承担侵权责任的主张，表面上来看是为了维护社会的利益，但是其实施后果却很可能是相反的。社会发展的事实则表明，公共风险的增多并不意味着事故的增加，更不必然导致损害的增加。相反，公共风险的存在，由于消灭了众多的私人风险，社会变得更加安全了。(45)因此，要求合规行为的制造者为其所造成的损害承担侵权赔偿责任，其本质就是要消灭公共风险，或者是将公共安全视为是一种不需要成本的公共品，但是历史已经证明，这样的方法，既不可能，更无必要。
而且，一些社会现象也证明，对权利的侵犯并不意味着加害人必须要为此承担责任。科学研究早已证明，被动地吸二手烟对健康造成的损害要比一手烟更加严重，但是，目前的法律框架下并没有让抽烟者承担赔偿责任的打算，而被动的二手烟的受害者也无法获得赔偿。如果说合规行为造成的损害是社会必须存在的一种成本，那么被动地吸纳二手烟则是纯粹的净损失。为什么抽烟者勿需承担相关责任，表面上来看是因为法律诉讼的技术问题。实际上则是由当下侵权法制度的缺陷所致，就像有学者说的“集体诉讼的律师总会挑选那些最能够带来利益的诉讼，而不管那些能够带来社会净产出的案件”(46)。
由此可见，权利受到侵害并不是行为人承担侵权责任的充分条件，而试图让合规行为对其行为所造成的损害承担侵权责任，显然是混淆了私人风险和公共风险的界限，这样做并不会减少风险，相反，却可能会增加事故，导致社会福利的损失。
但是很遗憾，知识界往往将公共风险与私人风险混为一谈，因此也就混淆了两者的治理机制，甚至产生一种错觉，认为对风险制造者的行为越严厉，那就更加有利于保护公众的利益。因此在侵权责任的类型化中，环境领域的责任和产品责任就成了无过错责任，而在环境侵权诉讼中，举证责任倒置和因果关系推定原则也得到了施行。因此，这就很好理解为什么当下中国法学界几乎一致地要求行为者要为其合规行为而导致的损害承担赔偿责任。
(三)权力利益格局的影响
面对当下越来越多的公共风险，公众的直觉反应是要求“加强监管”，同时要求行为者承担更严厉的责任规则。在这个背景下，政府“从善如流”，对相关领域实施更加严格的规制。当然，在这个“加强监管”的过程中，也不排除相关机构利用此设租，谋取更多私利的可能。(47)同时，在侵权法领域，为了保护公共利益，学术界发展无过错责任和举证责任倒置等制度性保障，力图通过更加严厉的责任制度让行为人提高注意程度，从而保护公众的利益。
在加强监管和强化责任这两个力量的作用下，产生了一个非常有趣的现象：即在那些公共风险的领域，政府规制和侵权法的力量都在强化，而不是替代。研究已经证明政府规制和侵权法各有利弊，各有其用武之地，因此，最好的办法就是联合使用。(48)但是，联合使用不当，则会产生用力过度，产生维斯库斯所说的功能“重叠”现象，(49)从而增加社会成本。而埃里克·海兰德和乔纳森·克里克的实证研究则表明，法与经济学所设想的那种政府规制和私人诉讼此消彼长的趋势并没有出现，相反，在那些政府规制越严厉的地方，往往也是侵权诉讼最多之处。(50)
需要指出的是，这个现象并不是中国独有，也不是美国特色，而是全世界都存在的一个普遍现象。(51)如何解释这个现象？在我看来，这个增加社会成本的制度设置，是由其背后的行政逻辑决定的。当行为者需要为其合规行为而造成的损害承担赔偿责任的时候，规制机构就摆脱了其因为规制失灵而可能导致的政府问责，而把这个风险交由行为人自己承担，认为此种做法免除了“行政当局就不得不对工厂的营运安全承担不合理的责任”的困境。(52)同时，就像有学者所说的：“这一方法之所以具有优越性，因为它既可以保证当事人满足最低的安全标准又使其可能面临责任制度的追究”。(53)
也正是在这样的制度安排下，相关规制机构可以通过设定各种复杂的规制形式来实现权力寻租，但是，它却不必为可能的规制失灵而承担责任，而将可能遭受的损害推向市场。当国家环保局指出“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染损害，并使其他单位或者个人遭受损失”，“至于国家或地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限”时，(54)我们不禁要问设立排放标准的目的何在？同时，征收排污费的目的又是何在？显然，规制者并不能够给我们提出一个令人满意的答案。
同时，行为者要对其合规行为承担侵权赔偿责任，同时还满足了法律执业者的利益，而受到他们的欢迎。作为一个以“正义”为业的行当，律师界确信自己对公共利益负有义务并且认为自己有能力解决这些问题。(55)而通过侵权诉讼来解决风险，正是这种确信之一。但是数据表明，那些通过律师在侵权诉讼中获胜的受害人，并不是真正的赢家，“侵权法制度的1美元中只有0.22美元才回到消费者手中”(56)。而研究者同时表明，案情越复杂，那么争议双方所需要获得的法律服务就越多，律师所可能获得的收入也就越高。(57)不免除合规行为者的侵权责任，既能够满足受害者获得赔偿的心态，同时也照顾了律师业的利益。
从权力和利益的格局考虑，这种由合规行为的制造者承担由该行为所产生的侵权赔偿责任，迎合了受害者获得赔偿的心理需要，满足了规制机构藉染指私权的欲望，照顾了律师界扩张业务的利益。因此，这样一个多方受益的制度，在一个由利益决定的政治选择过程中，如果在没有其他变量的情况下，或者说在没有足够的外力介入下，很难得到改善，相反，只会越来越牢固。(58)
五、小结
通过对环境侵权责任的考察，大致可以得出一个初步的结论：合规行为在侵权法上并不具有一个统一的效力，而是随着领域的不同呈现不同的效力，甚至在相同的领域中也有不同的效力。
就总体而言，学术界并不认可合规可以作为免除侵权责任的抗辩理由，合规并不等于合法。违法性要件除了要求行为人的行为不违反法律的禁止性规范以外，还要求其行为不能够产生有损他人法益之效果。该种观点不仅仅在学术界流行，在司法裁判的过程中，法官也往往以此为依据来判断合规行为在侵权法上的效力。
侵权法上之所以会排除合规行为作为免责事由，大致可以从三个方面解释：公法和私法的分立导致行政规则的作用只局限于公法一隅，没有对民事行为产生效力；对公众风险的误解导致了以治理私人纠纷的模式来处理公共风险；而规制机构、律师业和受害者对损害赔偿的相对一致的利益要求不断强化着合规不能够成为侵权责任免责要件这一观念。
本文在写作过程中，浙江大学光华法学院周江洪副教授提出了很多富有建设性的意见，在此表示感谢。当然，文中所有的错误，均由本人负责。
注释：
①参见[美]W·吉帕·维斯库斯、约翰·M·弗农和小约瑟夫·E·哈林顿：《反垄断与管制经济学》，陈拥军等译，机械工业出版社，2004年，第375页。
②《商业银行合规风险管理指引》第3条。
③在该指引第8条，认为商业银行的合规风险管理体系应当包括：“(一)合规政策；(二)合规管理部门的组织结构和资源；(三)合规风险管理计划；(四)合规风险识别和管理流程；(五)合规培训与教育制度。”
④⑤季卫东：《为企业合规性投石问路》，《财经》2008年总第221期。
⑥《中华人民共和国行政许可法》第12条。
⑦我国的《水污染防治法》规定了排污许可制度，第20条规定：“直接或者间接向水体排放工业废水和医疗污水以及其他按照规定应当取得排污许可证方可排放的废水、污水的企业事业单位，应当取得排污许可证；城镇污水集中处理设施的运营单位，也应当取得排污许可证。”
⑧《中华人民共和国标准化法》第7条规定：“保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。”
⑨《中华人民共和国水污染防治法》第15条规定：“企事业单位向水体排放污染物，按照国家规定缴纳排污费；超过国家或地方规定的污染物排放标准的，按照国家规定缴纳超标准排污费，并负责治理。”
⑩梁慧星：《中国大陆侵权责任法》(第二届海峡两岸法学学术研讨会发言稿2009年10月27日)，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=2531，2010年5月11日访问。
(11)当然，如后所述，《侵权责任法》第65条对此作出了修改。
(12)《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第61条第1款规定：“受到环境噪声污染危害的单位和个人，有权要求加害人排除危害；造成损失的，依法赔偿损失。”而该法第2条第2款规定：“本法所称环境噪声污染，是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，并干扰他人正常生活、工作和学习的现象。”这意味着通过法律规范，将环境噪声污染标准作为认定排放噪声行为是否具有违法性的规范依据。在法定的噪声排放限度内，不构成法律意义上的环境污染损害，也就是噪声制造者不需要承担民事责任。
(13)《中华人民共和国水污染防治法》第85条第1款规定：“因水污染受到损害的当事人，有权要求排污方排除危害和赔偿损失。”
(14)《中华人民共和国固体废物污染防治法》第84条第1款规定：“受到固体废物污染损害的单位和个人，有权要求依法赔偿损失。”
(15)即使主张需要侵权责任须具备违法性要件的学者也认为，即使加害人的排污行为没有违反环境保护方面的法律规定，但是其污染行为污染环境造成他人损害的，也就是违反了保护他人生命健康权和财产权的法律规定。参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2010年，第456页。
(16)比如说在梁慧星教授起草的《中国民法典草案建议稿》第1605条第1款中规定：“污染环境造成他人损害的，由排污者承担民事责任。”在该条中，就没有将“违法国家保护环境、防治污染的规定”作为加害行为的要件，或者说侵权责任的承担不需要明确的违法性要件。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社，2003年，第320页。
(17)姜战军：《侵权构成的非限定性与限定性及其价值》，《法学研究》2006年第5期。
(18)[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社，2001年，第9页。
(19)[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高洪钧、贺卫方译，法律出版社，2003年，第144页。
(20)张金海：《论违法性要件的独立》，《清华法学》2007年第4期。
(21)Reinhard Zimmermann,The Law of Obligations-Roman Foundations of the Civilian Tradition,Oxford University Press,1996,p.1035；转引自张金海：《论违法性要件的独立》，《清华法学》2007年第4期。
(22)姜战军：《侵权构成的非限定性与限定性及其价值》，《法学研究》2006年第5期。
(23)也有学者认为，德国之所以会产生违法性概念，大致上可以从德法两国哲学概念的差异、罪刑法定的影响以及不同的法典编纂思路等三个原因分析。参见程啸：《侵权法中“违法性”概念的产生原因》，《法律科学》2004年第1期。
(24)只不过学者在具体的表述有稍许的差别，有学者称之为“加害行为的违法性(侵害行为)、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错”，参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社，2005年，第50页；也有学者称之为“违法行为、损害事实、因果关系和主观过错”，参见杨立新：《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社，2004年，第147页。
(25)该解答第7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实，行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”
(26)该解释第1条指出：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的……”；第2条也指出：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”同时在第3条中也多次提及“非法”的行为会构成侵权责任。
(27)张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社，2005年，第51页。
(28)“主观违法说”立足于行为人的行为本身，以法律既定的强制性和禁止性规范为尺度，凡行为违反法律强制性或者禁止性规范即构成违法；反之，即使行为人之行为侵犯应受或者已受法律保护的权利和利益，如行为本身并未违反国家法律强制性或者禁止性的规范，则不构成违法。“客观违法说”以行为的效力为着眼点，采应受或者已受法律保护的权益被侵害为界限，凡侵害应受或者已受法律保护的权益，即使行为未违反法律强制性或者禁止性规范，也构成违法，应承担民事责任。
形式的违法性，是指行为与明文法规相抵触，将违法性解释为违反实定法律规范。实质的违法论则认为违法性的实质不仅是违反法律的明文规定，而且是指违反整体法秩序的精神目的。
结果违法性是对法益的侵害，结果违法说将侵权行为法的现实产生损害后果便具有重要意义，这种损害“结果”便是法律对侵害行为予以否定性评价的一依据。行为违法说认为仅有侵害权利之事实尚不能认定违法，其违法性的成立，还须以行为未尽法律要求的注意义务为必要。换言之，若行为人已尽其社会活动上必要注意时，即使因其行为侵害他人权益，也不具有违法性。
(29)有学者虽然坚持环境污染行为应当以违法为条件，另一方面又主张认定环境污染行为是否违法，不能仅以是否违反法律的明文规定为标准。即使不违反，但造成污染损害的环境污染也是一种违法行为。某些行政法上看是合法的行为，一旦造成损害就不能不为违法行为。参见房绍坤、郭明瑞等《民商法原理(三)》，中国人民大学出版社，1999年，第419页。类似的观点还可以参见周林彬、冯曦：《我国环境侵害司法救济制度的完善——一种法经济学分析的思路》，《中山大学学报》(社会科学版)2005年第3期。在该文中，作者指出：“作为后来者排污方应当预见到在位者可能受污染影响时，应当采取必要的措施(这一措施不应仅满足达标排污的要求)，否则，若发生污染侵害，应承担相应责任。”也有学者指出，违法分为“主观违法说”和“客观违法说”，客观违法说是“以行为的效力为着眼点，采应受或者已受法律保护的权益被侵害为界限，凡侵害应受或者已受法律保护的权益，即使行为未违反法律强制性或者禁止性规范，也构成违法，应承担民事责任”，环境侵权“并不以行为的违法性(此处违法性指狭义的违法，即仅指“违反法律规定”)为构成要件。”参见钱水苗、徐迪：《论环境侵权构成要件的若干问题》，《重庆环境科学》2003年第6期。
(30)(31)宋华琳：《论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察》，《中国法学》2006年第6期。
(32)解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，《中国法学》2009年第2期。
(33)江苏省高级人民法院民事判决书(2002)苏民终字第043号。判决书全文来自“北大法宝”数据库的检索结果。
(34)参见钱水苗、徐迪：《论环境侵权构成要件的若干问题》，《重庆环境科学》2003年第6期。
(35)参见张金海：《论违法性要件的独立》，《清华法学》2007年第4期。
(36)如北京通州法院赵某一家诉楼内水泵噪声污染损害赔偿纠纷案，47.4分贝的噪声值、老人已患“神经性耳聋”、外孙女智力残缺，但是一审仍然败诉，因为水泵的噪声没有超过通州地区的环境噪声标准限值。参见许琳：《李明、王军诉北京庄维房地产开发有限责任公司噪声污染损害赔偿纠纷案》，载《中国审判案例要览(2006年民事审判案例卷)》，中国人民大学出版社，2007年。
(37)See Susan E.Dudley,A Regulated Day in the Life,27(2)Regulation 10(2004).
(38)苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社，2005年，第91页。
(39)于立深：《行政规章的民事法源地位及问题》，《当代法学》2005年第4期。
(40)关于此，于立深以“政治体制的惯性”予以形容，请参见于立深：《行政规章的民事法源地位及问题》，《当代法学》2005年第4期。
(41)张新宝：《行政法规不宜规定具体侵权责任》，《法学家》2007年第5期。
(42)对此，苏永钦教授在《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》一文中指出：“民法典建立的结构，是单行法立法者作政策权衡的基础，如果没有这样的功能区隔，民法典就没有独立存在的价值……从管制追求最高合目的性的角度来看这样的分工，也可以说，正是为了特别法权衡的精准，民法典更要把基础拉到最大。因为结构法的目的在提供选择，而不在自己做成选择。”在此基础上，苏永钦教授指出民法典的功能在于构建“最大可能的自由”和“衡平交易的图像”。参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社，2005年，第16-20页。
(43)参见[美]凯斯·R·孙斯坦：《风险与理性》，师帅译，中国政法大学出版社，2005年，第2页。
(44)Clayton P.Gillette & James E.Krier,Risk,Courts,and Agencies,138 U.Pen.L.Rev.1027,1028(1990).
(45)有学者指出：“风险与日俱增，但是人类的生命却是在逐渐延长。”同时，“在流行病学的专家中达成了一个共识：癌症死亡风险总和从各方面继续呈下降趋势，而癌症风险(除了吸烟)，在最坏的情况下，也是在稳步下降”。Peter Huber,Safety and the Second Best：The Hazards of Public Risk Management in the Courts,85 Colum.L.Rev.277,295(1985).
(46)Clayton P.Gillette & James E.Krier,Risk,Courts,and Agencies,138 U.Pen.L.Rev.1027,1051(1990).
(47)媒体频频揭露的煤炭安监机构工作人员参股煤炭的事件，是对此的最好的注解。而2008年国家质检总局的“电子监管网”事件所披露出的权力—利益格局，则更加生动地演绎了何为“权力寻租”和“规制俘获”。对此的讨论，可以参见马英娟：《政府监管的理性选择——以“电子监管网事件”为中心》，《法学》2008年第12期。
(48)参见[美]斯蒂文·萨维尔：《事故法的经济分析》，翟继光译，北京大学出版社，2004年，第330页。
(49)See W.Kip Viscusi,Toward a Diminished Role for Tort Liability:Social Insurance,Government Regulation,and Contemporary Risks to Health and Safety,6 Yale J.on Reg.96(1989).
(50)See Eric Helland & Jonathan Klick,The Tradeoffs between Regulation and Litigation:Evidence from Insurance Class Actions,1 J.of Tort L.1(2007),Available at:http://www.bepress.com/jtl/voll/iss3/art2.
(51)See Willem H.van Boom,Meinhard Lukas& Christa Kissling(eds.),Tort and Regulatory Law,New York:Springer Wien New York,2007.
(52)德国联邦最高法院1986年12月9日的判决(载NJW1987年第1009、1011页)明确表明，官署的许可不能免除加害人履行适当注意的义务。转引自[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社，2004年，第41页。
(53)[美]斯蒂文·萨维尔：《事故法的经济分析》，翟继光译，北京大学出版社，2004年，第330页。
(54)国家环保局在给湖北省环保局关于确定环境污染损害赔偿问题的复函(1991年10月10日[91]环法函字第104号)。
(55)就像有学者所指出的：“法律职业——一个不仅仅只有一点虚荣的职业——的最大虚荣在于确信法律人对于增进公共安全无所不能。……但事实是，生命比以往变得更加安全，这并不是由于法律制度的缘故，恰恰是摒弃了法律制度。……杀虫剂和疫苗挽救了生命，尽管他们同时还产生了新的风险。”Peter Huber，Safety and the Second Best：The Hazards of Public Risk Management in the Courts,85 Columbia.L.Rev.277,336-7(1985).
(56)Paul H.Rubin & Joanna M.Sheherd,Tort Reform and Accidental Death,50 J.L & Econ.221,222(2007).
(57)See Michelle J.White,Legal Complexity and Lawyers' Benefit from Litigation,12 Int.Rev.L.& Econ.s 381(1992).
(58)Anthony Ogus,Shifts in Governance for Compensation to Damage:A Framework for Analysis,in Willem H.van Boom & Michael Faure(eds.),Shifts in Compensation Between Private and Public Systems,New York:Springer Wien New York,2007.
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