论加入WTO与我国海外投资保险法律制度的构建，本文主要内容关键词为：法律制度论文,海外投资论文,我国论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF31文献标识码：A文章编号：1000—5439（2001）01—0033—05
一、建立我国海外投资保险法律制度的紧迫性
1999年12月，中美就中国加入WTO达成了最后协议。2000年5月，中国又与欧盟就此问题达成协议，从而为中国加入WTO扫清了障碍， 中国加入WTO进入了倒计时阶段。 这将为更多的外国公司进入中国提供可能，也为中国企业到国外进行投资创造了更多的机会。为此，我国不仅要完善引进外资的立法，也要为中国企业到海外投资提供相应的法律保障。我国海外投资保险法律制度几乎一片空白，亟待建立并完善。
从理论和实践上看，到外国投资，尤其是到发展中国家投资，投资者将面临陌生的政治与经济环境，因经营中存在更多不确定性而使投资者面临更大的风险。其中最令投资者忧虑的是东道国基于国家及社会公共利益的需要，对外国投资企业实行征用、没收或国有化；或因国际收支陷入困难而实行外汇管制，禁止或限制外国投资者资本、利润及其它合法权益返回本国；或因东道国发生革命、战争和内乱等，使外国投资者遭受重大损失以至不能继续经营等非投资者所能控制的政治风险（非商业风险）。政治风险的存在，严重影响了投资者的安全和利益，同时也影响了资本输出国的利益，并进而波及国际资金的融通与国际合作的顺利发展。针对政治风险发生的可能性，为鼓励本国投资者对外投资，并保证其投资的安全与利益，海外投资保证制度应运而生。海外投资保证制度（Investment Guaranty Program ）亦称海外投资保险制度（Investment Insurance Scheme ）是指资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险并经批准后，若承保的政治风险发生，则由国内保险机构对其损失予以补偿的制度。从该制度的深层结构看，它与普通的民间商业保险有重大区别。这种保险是一种特殊的非商业风险的保障制度，具有强烈的公共性质或曰官方性质，故有人称之为“国家保证”（ State Guarantee）或政府保证（Goverment Guarantee）， 以区别于私人保险（Private Insurance）。该制度设立的目的在于实施对外经济政策，重在鼓励和保护海外投资，不以赢利为目的；其任务也不像民间保险那样进行事后补偿，更重于防患于未然。由于政治风险发生可能性测算的复杂性、一旦发生所带来的损失的巨额性以及该制度的实施与国际法上的投资保护公约的协调性，决定了该制度中国家始终居于主导地位。投资保险制度通过确立政府机构或公营保险公司承保海外投资政治风险，把私人保险公司不愿也无力承担的保险业务由政府承担，使海外投资中的政治风险可以通过保险赔偿的方式由国家分担，从而解除了投资者在此方面的后顾之忧。该制度的优越性使其自1948年诞生于美国后，很快盛行于各主要发达国家，并在立法上形成了美国模式、日本模式和德国模式。[1]发展中国家的印度、韩国也在70 年代建立了自己的海外投资保险制度。[2]
目前，我国正处于邓宁投资发展周期理论（注：投资发展周期理论：此理论由英国著名跨国公司专家约翰·邓宁（John Duning）提出。 指一个实行对外开放的国家，其吸收投资和对外投资的双向流程应依次经历以下四个阶段：a.吸收外资和对外投资尚未开始或数量甚微；b.吸收外资开始起步，净外来投资逐渐上升；c.吸收外资和对外投资同时增长；d.净对外投资出现，即对外投资的份额最终超过吸收外资。）的第三阶段，对外投资有扩大之势。据对外经贸部统计，至1995年底，我国境外企业已达4839家，分布在130多个国家和地区，协议中方投资总额53.7亿美元，其中非贸易性企业1883家，协议中方投资总额18.64亿美元。 我国已成为发展中国家最大的投资国之一。但我国海外投资的质量却不容乐观，主要体现在投资的区域结构不合理，约80%的投资分布在发展中国家。发展中国家有资源丰富、市场广阔、措施优惠等有利条件，但政局动荡、政策多变也是一大特色，与之相随的政治风险也使我国涉外投资的安全性大打折扣。这种局面的出现，与我国海外投资保险制度严重滞后密切相关。从国内法层面看，我国现行有关海外直接投资的专门法规有：外经贸部受国务院委托于1985年2 月制订的《关于在海外开办非贸易性企业的审批程序和管理办法（试行）》， 国家外汇管理局于1989年制订的《境外投资外汇管理办法》及1990年6 月的《实施细则》，外经贸部1993 年制定的《境外投资企业的审批程序和管理办法》， 1996年1月国务院颁布的《外汇管理条例》。 这些法规中没有任何涉及海外投资保护的内容，且均为行政规章，效力较低。从国际法层面看，我国已与20多个国家签订了相互促进和保护投资的双边协定，但这些协定绝大多数都是与发达国家签订的，发展中国家只与以色列签订了双边投资保护协定，这与我国海外投资的80%集中在发展中国家的状况极不相称。此外，我国已于1988年加入了《多边投资担保机构公约》，是该公约的创始会员国，认股达3.138%，在二类会员国中，居第一位， 在所有会员国中居第五位，但我国却缺乏相应的国内法规与之配套，从而造成我国只承担条约义务，却无法享受条约赋予我国海外投资者权利的局面。借鉴国际海外投资保护立法的经验，建立完善的海外投资保护法律制度已迫在眉睫，刻不容缓。
二、海外投资保险法律关系的主体
纵观各国立法实践，关于海外投资保险法律关系主体的规定，主要有两种立法主张，一种是两主体说，即海外投资保险机构和海外投资者（投保人）两个主体；另一种坚持三主体说，即海外投资保险审批机构、海外投资保险业务经营机构和海外投资者三个主体。由两种法学主张出发，在现实中形成了三种立法模式，它们之间的区别主要在于保险机构的不同规定上，在投保人范围的规定上则相差不大。
美国模式以政府公司作为保险人。据1969年《对外援助法》，美国设立了“海外私人投资公司”，该公司兼具公私两种性质，具体表现在：其一，该公司是“在美国国务院政策指导下的一个机构”，其法定资本由国库拨付；其二，该公司作为独立的法人，完全依照公司的体制和章程经营管理；其三，其最高权力机关——董事会由13名董事构成， 7名是私方董事，由具有国际事务经验的企业代表担任，另外6 名为政府代表，分别来自商务部、国务院及财政部等部门。公司董事长由美国国际开发署署长担任，是公司的法人代表，副董事长由商务部代表担任。这种兼具公司性质、集审批职能和执行经营职能于一身的保险机构，“可以充当外国政府与美国商行之间的桥梁，使政治性问题取得商业性解决”，[3]避免了美国政府与外国政府之间的直接对抗。 澳大利亚等国也采取这种模式。
日本模式由政府机构作为保险人，承担海外投资政治风险。通产省作为日本政府的一个职能机构，承办本国的一切海外投资保险业务。其宗旨是担保国际贸易和其它对外交易中普通保险者所不能承担的风险，以促进国际经济交往的顺利发展。在具体操作中，保险申请的审批由通产省的企业局负责，保险业务由该企业局下设的长期输出科承办。在这种模式中，保险人和投保人间的保险合同实际是一个行政合同，具有绝对公营的性质。美国在1969年以前采用这种作法，现在日本、新西兰、瑞典等国仍采用此种模式。
德国模式则由政府与国营公司共同负责承保海外投资政治风险。其中政府是涉外投资保险的审批机关，负责对海外投资保险的管理，国营公司作为海外投资保险的经营机构，负责执行审批机构的决定，具体办理保险业务，在三方主体中，审批机构与投保人是管理和被管理的关系，而经营机构与投保人则是通常的保险合同关系。具体而言，德国的审批机关为经济部、财政部及外交部代表所组成的专门委员会，该委员会主要审查投资项目是否值得鼓励，以及对加强德国同其它国家经济关系有无积极贡献。执行机构是德国信托监察公司和黑姆斯信用保险公司两家国营公司，它们受联邦政府的委托和授权，代表联邦政府发表和接受一切有关投资担保的声明，进而为达成这一目标的一切活动。在审批机构中，联邦政府是法定保险人。[4 ]只有包括财政部在内的专门委员会批准，才能承担保险责任。法国的作法与此类似。
根据各国立法与实践，负责实施海外投资保险业务的主要是国家直接控制的实体。据此，有人认为，我国的涉外投资保险制度应该是“集投资审批、保证、鼓励与协调各方面职能为一体的综合而全面的机构”，这个机构应具“统一性和权威性”，属国务院领导，[5 ]即采用日本模式。本文认为，我国应更多的借鉴德国模式，使审批机构和执行机构相分离。原因在于：采用审执结合模式，要求所建机构既具有评估海外投资政治风险的能力，又要具体执行保险业务，若该机构职能全面，则难免机构庞大，与其他部门职能重叠；若机构过小，则无法承担此重任；适当的规模是较难把握的。而采用审执分离的模式，则可在不增加机构编制的条件下，圆满解决这一问题，利于各职能机构发挥职能，这与我国“精简机构，提高效率”的机构改革精神相一致。具体设想为：由外经贸部、财政部、外交部负责保险业务的审批，而中国人民保险公司则具体承办保险业务。外经贸部是我国对外经济贸易活动的主管机关，在对我国海外投资的业务上和行政管理上都有丰富的经验，对海外投资者所面临的风险及其程度、海外投资者担保申请的合格条件也易于详细了解和把握。财政部共同参与审批，则有利于国家财政设计上对每一项海外投资保证的潜在赔偿金额作出适当安排，使保险事故发生后对投资者的先行支付拥有国家财政的支持和保证。外交部参与审批的根据在于，它对东道国发生政治风险的可能性比其它机构有更准确的评估，并能在政治风险发生时采取有利的外交措施以避免或减少投资损失。中国人民保险公司承办国际商业保险业务方面已有几十年的经验积累，同时，据1979年《投资保险（政治风险）条款》向来华投资的外国投资者开展了承保政治风险的保证业务，对政治风险的保险业务具有一定的经验。它还在100多个国家和地区设立了办事机构或子公司，信息畅达， 实力雄厚，信用较高，完全有能力担当涉外投资保险的重任。更重要的是，作为国家专营的保险公司，可经政府授权，代表我国政府向东道国行使求偿权。因此，由中国人民保险公司出任海外投资保险的执行机构应是情理中事。
关于投保人（海外投资者）的范围界定，本文认为应包括我国的公民、依我国法律成立的法人和非法人企业，以及我国公民、法人和非法人企业享有控股权的外国法人和非法人企业。其中中国公民海外投资者包括大陆自然人、海外华侨、香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民和台湾省自然人。我国现行国内法虽尚未赋予自然人从事国际经济活动的权利，但随着我国市场经济体制的逐步建立和完善，今后无疑将有大量的大陆自然人利用其境内资本到国外从事投资事业。况且，我国与其他国家已签订的双边投资保护协定中，几乎都将自然人包括在投资者的范围内。如中澳、中加协定中已明确规定“投资者一词，在中国方面指包括中华人民共和国国籍的自然人”。我国国内立法应与我国签订的国际条约相衔接，以保护我国公民涉外投资者的利益。香港居民自1997年7 月1日后作为我国公民享有海外投资保险权自不待言， 澳门居民在1999年12月31日后享有海外投资保险权也顺理成章。台湾省居民作为我国海外投资保险法律关系主体的理论依据则在于台湾是中华人民共和国不可分割的一个组成部分，虽由于现实的原因，台湾居民不能同大陆居民一样享受某些政治权利，但这丝毫不影响我国保护台湾省居民海外投资者的合法权益。我国的法人和非法人企业是理所当然的海外投资法律关系的主体。在现阶段海外投资企业资本多为国有资本的情况下，明确其地位，对于防止海外国有资产的流失具有迫切的现实意义。为更好地保护我国企业所控制的资产安全、维护我国的海外经济利益，我国公民、法人和非法人企业享有控股或持股的外国法人和非法人企业，也应成为我国涉外投资保险法律制度的合法的投保人。当然，基于我国经济实力正在增强的现状，不可能在短期内与所有我国有投资的东道国都签订双边投资协定，更不可能一下子承担起所有的海外投资保险业务。因而，在实践中，可采取逐步扩大的策略，先对我方享有绝对控股权的外国法人和非法人企业承保，对我方一般控股或仅是持股的外国企业，可经多方面考虑，有选择地予以承保。
三、海外投资保险法律制度的客体
海外投资法律制度的客体是指海外投资者何种形式的投资可纳入保险的范围，成为保险的对象，亦即何为合格的投资的问题。海外投资保险制度作为贯彻资本输出国涉外经济政策的工具，一方面要促进本国资本的输出并保证其安全，另一方面也要考虑何种投资能为资本输入国所接受，以利于保险事故发生后的代位索赔。基于资本输出国和资本输入国利益平衡的要求，借鉴国际上的通行作法，我国海外投资保险制度的客体应符合四方面的标准：第一，从投资内容看，申请保险的投资应具经济上的合理性、法律上的合法性以及对东道国发展的贡献性。经济上的合理性，应考虑投资项目在拟投保期间内技术上的可行性，财政及经济上的生存能力，也即项目自身的盈利性；投资的合法性包括符合东道国关于投资领域、投资地区、投资时间、投资方式等方面的法律规定，也符合东道国的发展目标与重点，能最大限度地发挥东道国的生产潜力，拓宽东道国的经济活动范围，增加就业机会和优化产业结构，改善收入分配程度等，从而促进东道国的经济发展，这一点在发展中国家投资时尤为重要。第二，从投资的类型来看，合格的投资包括股权投资和非股权直接投资两种，其中股权投资包括在东道国设立的法人实体或在其他具有法人资格的实体中拥有股份；参与分享东道国境内合营企业的利润及清算所得权益的权利；投资者在东道国境内非法人分支机构或其他企业中的资产的所有权；有价证券以及直接股权投资，包括合营企业中的少数参与额，债券转换成的优先股，以及被给予同外国直接投资相结合的有价证券的优先权；企业股权所有人对该企业投放的贷款等。非股权直接投资主要指通过各种合同安排所进行的投资，这类投资期限通常不少于3年，并且其报酬主要取决于该投资项目的生产、收益和利润。 具体而言主要包括：产品分成合同，利润分成合同，管理合同，特许协议，许可证协议，交钥匙合同，经营性租赁协议，附属公司债券及其它形式的非股权直接投资。[6 ]而间接投资及因间接投资而生的权利则不应涵盖其中。第三，从合格投资的时间看，各国投资担保制度承保的投资都仅限于新的直接投资，也即经保险机构批准后才开始执行的投资，包括用来更新、扩展、增强现存投资产生收益的再投资，以及现存投资产生的本可汇出东道国的收益。我国应对已经进行的投资予以甄别，符合条件的，应视为合格投资，以最大限度地保护我国的海外投资。第四，从投资的东道国来看，这些国家通常应与我国订有双边投资保护协定或共同参加的国际公约或有着较好的外交关系。一旦保险事故发生，我国即可依条约或协定进行代位索赔。在东道国是局势动荡的发展中国家时，东道国是否合格的问题显得尤为突出。
四、我国海外投资保险法律制度的保险险别
传统的海外投资保险法律制度承保的政治风险一般包括货币汇兑险，征收或类似措施险，战争与内乱险。对其他政治风险如政府违约险等则一般不予承保。但近年来各主要资本输出国都有扩大保险范围的趋势，1988年4 月生效的《多边投资担保机构公约》也将承保范围扩大到了违约险和其他非商业风险。结合世界发展的趋势和我国国情，我国海外投资保险险别应包括传统的一般政治风险和其他非商业风险，以求从更广的范围保证我国海外投资的安全和利益。具体地说，应包括如下几类：
1.货币汇兑险，包括禁兑险和转移险，指东道国禁止或限制我国投资者将投资项目的利润或其他收益或因投资回收或处分投资财产而获得的当地货币或其他货币于一定期间内在当地兑换成人民币或硬通货币以及自由转移出境外的风险。至于投资因汇价变动所受的影响，或在订立保险合同时东道国已实行或可能实行外汇管制者，不在此险之列。
2.征收或类似措施险，它是东道国政府采取征收、国有化措施致使投资者的投资财产受到部分或全部损失，或采取立法行为及行政作为或不作为，实际上剥夺了投资者对其投资和收益的所有权或控制权而产生的风险，均属此险范围，但东道国政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普遍适用的非歧视性措施不在此限。
3.战争与内乱险，它是由于战争、革命、暴乱或内乱，使投资财产被毁灭、丢失、夺走并扣留，或战乱中一方为对付紧急的或预期的敌对行为所采取阻止、抗击或防御行为的直接结果所造成的损害，均在赔偿之列。但因一般劳资纠纷、经济矛盾所引起的骚乱、恐怖活动除外。
4.违约险，它是东道国政府不履行或违反与投保人所订立的契约，使外国投资者无法或很难获得救济，或行使救济权而无效果的风险。通常体现为被保险人无法救助于司法机关或仲裁机构对其提出的有关诉讼作出裁决，或该司法机关或仲裁机关未能在合理的期限内作出裁决，或司法机关做出的裁决不能执行。
5.其它非商业风险是除上述风险之外的政治风险，如针对投保人进行的恐怖主义行为或绑架，延迟支付或停止支付险，营业中断险等。一些国家的海外投资保险法已对这些新的非商业风险予以承保，甚至一些国际条约中也已有反映。我国立法可以概括的方式规定这些风险，具体的风险范围宜在投保人和承保人间的保险合同中予以具体规定，以针对不同的情况有选择地适用，最大限度地降低风险，保护我国海外投资者的权利。
五、我国海外投资保险制度体系的完善
海外投资保险制度以国家为后盾，减少了海外投资者的风险，使海外直接投资更具保证与安全，因而倍受资本输出国政府及海外投资者所青睐。但国内层面的海外投资保险制度还需国际层面相关制度的支持。因为海外投资保险法从总体看并未减少风险，而仅是把风险转移给了保险人。如保险人不能在向投保人支付赔偿后再取得代位权向东道国索赔，那么，涉外投资保险制度也就失去了存在的基础。因此，保险人须以特定的联系为基础向东道国行使代位索赔权。这种联系不是仅靠资本输出国的国内法就能解决的，而必须依靠有资本输出国和资本输入国在此方面的投资保证协定的支持。完善的海外投资保险制度需要国际法和国内法紧密结合，相互为用。我国也需要从国际法和国内法两个层面来完善我国的海外投资保险制度体系。在国内法层面上，应制定《海外投资保险法》，详尽规定保险人、投保人、合格的投资、保险险别、保险费用、保险期限、保险程序、索赔事项等，为我国涉外投资保险制度奠定基础。在国际法层面上，应抓紧与我国在其境内有投资的国家签订此类协定，尤其应与政治风险较大的发展中国家签订此类协定。此外，我国已于1988年加入了《多边投资担保机构公约》，我国也应制定与该公约相衔接的实施细则，以充分利用该公约的规定，保护我国在该公约参加国的投资。