交往利益与国际私法的价值取向——从国内利益优先向国际利益优化的发展，本文主要内容关键词为：利益论文,国际私法论文,价值取向论文,国内论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“使集团的合作、集团外敌视逐渐削弱的联系是利益联盟，其前提是服从相对稳定的关系有利于利益所在而非共同的善恶观”，（注：[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社，1994年第1版，第137页。）国际私法的产生及其发展无不与国际交往利益有关。本文主要探讨国际交往利益的变迁及其对国际私法价值取向的影响。
一、交往利益是国际私法产生的直接动因
在处理涉外民事关系时所以会产生法律适用上的冲突，有以下四个方面的原因：在现实生活中出现大量含有涉外因素的民事关系；各国民法上规定不同；各国司法权的独立；国家赋予外国人在内国以平等的民事主体地位并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。（注：李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社1991年第1版，第3页。）由于法律是特定民族历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，因而各国民法上规定不同自始就存在；而在国际社会中总有司法权独立之国家的存在；涉外民事关系随着社会的发展，它的出现及大量存在也是必然的，因而国际私法产生前三个条件从历史上说具有一定客观性，只有第四个条件是主观因素。国家为什么要赋予外国人以一定的法律地位并且在一定条件下承认外国法的域外效力，这里的一个关键因素就是交往利益的存在。
人类的交往是逐渐由集团内交往向集团外交往发展的，在集团本身不断演化、扩大的同时，与集团外交往的规模也逐渐扩大，并向经常化、多元化的方向发展，然而这二者间有许多区别。集团内部的交往不仅有经济方面的考虑，而且还有情感归属、生命保护等方面的考虑。内部人的范围随着社会进步也逐渐由血缘关系到由共同的地域文化及后来的主权国家来界定，集团内部的成员为内部人，主体能参加主体认为对其个性形成必不可少的同一种社会关系。内部人认为他们之间有一种深刻的、持续性的社会联系，可以分享自己的情感，而且为了共同的利益，内部人之间有维持集团存在的需要，因而遵守共同的社会准则，而且为了集团的利益常常能够自觉放弃自己的某些权利。而内外部人之间的交往则缺乏这种共同的利益、道德和情感的联系，他们常抱有：“非我族类，其心中异”的文化偏见，内外部人之间联系的纽带主要在于经济利益，主要为交换剩余。”（注：交换剩余是指交往主体认为从交换本身及交换与不交换相比，在利益方面的全部所得。参见[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社1994年第1版，第126页。）如果交换剩余不存在甚至存在交换负数，则主体之间在没有别的利益存在的情况下是不可能进行正常交往的。交换剩余的量难以准确估量，因为它涉及交换主体对交换物持的需求程度，但盈余仍是基本的衡量指标。于是交换剩余除主观需求度以外，客观上取决于两个因素：产品剩余和交换成本。
剩余产品的存在是交换的物质前提。如果一个社会生产出来的产品仅够消费，则不可能用来交换，剩余产品与社会生产力水平有关。交换成本制约着交换剩余的产生，因为商品交换的目的使得交换者比较支出与获得比，如果前者大于后者，交换动机便不存在。交换成本当然首先与生产成本有关，但在前资本主义时期，由于普遍的生产技术落后，生产成本的差别不是影响交换的根本因素，而交通运输成本所占的比重则较大。长距离的运输不仅耗时多，而且风险大，极大地抑制了集团间交换的便利性与交换动机。
在国际私法产生之前，不能说没有国际交往的存在。但交往利益较少，其中有两个主要因素对之有较大影响，一是早期文化的封闭性；另一是农本经济，文化的封闭性产生了一种排外的心理倾向。“就社会、团体和个人而言，文化是一种借助内聚力来维护本体身份的连续过程。”（注：[美]丹尼尔·贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一民译，三联书店1989年第1版，第81页。）早期文明中，由于诸多方面的原因。如保持共同对付自然力的需要、保存集团同质性的需要等，一个文化体系与另一个文化体系间交往甚少，且早期文化中具有许多非理性因素，近乎宗教性质，这妨碍了不同文化间的相互理解和宽容。而农本经济的根本特点是自给自足，生产是为谋生而非谋利，为消费而非交换，因而具有闭塞性。整个前资本主义时期各地区间相互闭塞，是随这一根本状态而必然存在的现象。（注：薛国中、安长春主编：《十五、十六世纪东西方历史初学集》（三编），湖南出版社1993年第1版，第16页。）其结果是每一个群域对外界的物质较少甚至没有依赖性，而且由于生产的自足性、分散性及相对落后性不可能生产大规模的同类剩余产品，交换的欲望较小。而且前资本主义时期交通技术落后，大多数交往团体都是由地缘接近的人群所组成，人们经常性所至的范围是有限的，这使得相隔遥远的人相互接触的可能性比较小。
当然前资本主义时期，世界各国的封闭性只具有相对意义，古代各地区如中国与中亚、印度的联系，也较早有了经济和文化上的交往。但对这种交往不能估计过高。由于海上运输有限，依靠畜力的陆上交往是沟通各地区的主要通道，距离越远，行程的连续生就越难以保持，交往利益就越少，打开经济上相互封闭的作用就越有限。（注：薛国中、安长春主编：《十五、十六世纪东西方历史初学集》（三编），湖南出版社1993年第1版，第18-19页。）
早期文化隔断了不同集团人们感情上交往的可能性，而交换剩余的缺乏使得交往缺乏经济上的动力，因而不可能形成大规模的涉外民事交往。在这种情况下，一个国家（或其他类似权力单位）对外国（域）人的利益保护问题并不十分在乎。早期的涉外交涉较少关涉国家利益，因而解决的办法较简单，最成熟的、最有影响的便是罗马万民法。万民法被认为是“出于自然理性而为全人类制定的法”，“一切民族都适用它”。（注：[罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第7页。）据此也有人认为这是罗马帝国赋予外国人以一定的民事权利，这实际上是个误解。实际上万民法是罗马帝国排外的一种反映，正如梅因曾指出的：“‘万民法’的产生，一部分是由于他们轻视所有的外国法律，一部分是由于他们不愿以其本土的‘市民法’的利益给予外国人。”（注：[英]梅英：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年第1版，第29页。）
从10世纪起，随着私法的统一，欧洲封建制度取得了决定性的发展和巩固，发现了属地法律制度，早期的封建制度保留了置各外民族于法律保护之外的观念，外国人尚不是权利主体。但随着资本主义生产关系萌芽、发展及航海技术的发展与城市的兴起，极大地推动了商业的发展，它第一次真正打破了群域的相对封闭性和同质性，文化逐渐走向多元化，文化的凝聚力相对减弱，而经济的联系渐上升为主导联系，文化上的情感互惠渐为经济上的互惠所代替，交往区域间的利益互补与相互依存性越来越大，交往利益也渐渐由个人利益转而向地区利益和国家利益。这种情况下，封建王国不可能再保留原有的对待外国人的制度了，于是在对外国人问题上出现了与本国人同等对待的发展方向，也成为权利主体。（注：[法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第12-17页。）交往利益的发展使得外国人获得了一定的民事权利主体资格，那么他的权利以何种法律来确定便成了一个现实问题。为了保护涉外民事关系的发展，一贯适用本国本地法显然不利于这种关系的发展，于是在原有的法律制度上产生了一种全新的法律制度——国际私法。
二、内国利益优先的国际私法及其局限性
国际私法最初是以学说法形式存在的，最早的为意大利的法则区别说。巴特鲁斯以自然法为基础，试图提出一些普遍适用的原则，被称为普遍主义学说。（注：李双元：《国际私法冲突法篇》，武汉大学出版社1987年第1版，第75页。）但普遍主义的国际私法很快为特殊主义所代替，此即荷兰的国际礼让说及其继承者戴西的既得权说等，由特殊主义学说发展出了内国利益优先模式的国际私法，即内国国际私法，它具有两个显著的特点，(1)其主要规范是冲突规范，是一种间接的调整方式；(2)它具有与冲突规范适用相联系的一系列保护内国利益的制度，如反致与公共秩序等。内国利益优先的国际私法在保护本国利益的前提下，为了本国利益而适当地保护外国人的利益。冲突法的调整模式较之以前的法律制度无疑是一个重大进步，首先它承认外国人的民事主体地位，其次它虽然还存在内国利益优先倾向，但作为一种法律制度，它毕竟比较稳定，为解决涉外民事纠纷提供了理性的解决方法；再次国际私法的产生与发展也是法律理性化进程中的一个表现，它第一次突破了种族、宗教和文化地域的局限性（但未根除），为全人类提供了人的自然价值、社会价值、相互关系的共同有效的普遍的理性解释。（注：江山：《互助与自足》，中国政法大学出版社1994年第1版，第316页。）
然而正如马克斯·韦伯所论及的，虽然物质的和精神的利益支配着人们的认识，但是在一特定的历史时期，哪种利益能够决定人的行为，要看制定策略时所处的政治和文化环境。（注：[美]汉斯·丁·摩根索：《国家间政治》，徐昕等译，中国人民公安大学出版社1990年第1版，第40页。）一个国家在决定其对外关系策略和制度时要依据利益权衡原则。虽然资本主义产生前后，经济利益获得了普遍的重视，然而在对外交往中还要考虑到其他利益，尤其是政治利益。早期内国利益优先的国际私法实际上是交往中的经济利益和国家政治利益相权衡的结果。一方面社会的发展使得国与国之间的经济交往利益有了很多的发展并日渐增加，但同时近代主权国家的兴起及新兴国家对主权利益的重视也是一个重要影响因素。
16世纪法国政治哲学家让·博丹发表了《国家六论》，认为国家主权是不受限制的，是永恒、不能转让的，在国内是至高无上的，第一次对国家主权原则进行了详述；荷兰的格老秀斯在《战争与和平法》中也强调国家主权，认为它对内是最高权力，对外讲求平等。（注：张宏生、谷德春主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年出版，第89页。）主权原则反映了中世纪后欧洲主权的、独立的、民族的国家兴起这样一个历史潮流，这些国家都力图使自己从普遍的中世纪帝国的统治中解放出来，主权原则为新兴国家提供了反对建立普遍神圣帝国和其他国家可能干涉的武器，保护国家主权在这一时期有着特别的意义，反映到国际私法上就是对意大利国际私法学说中普遍主义的挑战。荷兰的马根多斯从新的国家主权原则出发，认为每个主权国家都有权排除任何外国法的适用，只是出于商业上的考虑，也可以适用外国法；胡伯也认为承认外国法域外效力的前提是这样做不至于会损害自己的主权权力和臣民的利益。（注：李双元：《国际私法冲突法篇》，武汉大学出版社1987年第1版，第311页。）荷兰的国际礼让学说反映了国家特殊利益与因国际交往需要导致外国法适用之间的矛盾，但这一时期国家主权利益上有更为根本的意义，故而国家主义得以战胜普遍主义。实际上此后这两者之间的矛盾一直存在，但国内特殊利益优先一直占主导地位。国际私法从理论到基本制度在很长时间内都是这种利益优先模式的反映，而且正由于各国特殊利益的存在，使得国际私法在早期不可能具有统一性而只能是国内法制度。（注：参见拙作：《历史视野中的国际私法趋同化》，载《南京社会科学》1997年第3期。）
内国优先模式的国际私法说明了在国际交往中，经济交往利益已受到一定程度的重视，但由于受历史条件的制约，16-18世纪各国经济交往虽然带来了较稳定的交往利益并使得区域间产生了一定的分工与依赖关系，但各国经济上的依赖性并没有对国家经济产生决定性影响，而且与当时的主权利益相比，经济利益的重要性相对较小。在这样的历史条件下，内国只是有限地承认并保护外国人的利益也是顺理成章的。冲突法正好提供了这样一种法律制度。
内国利益优先的国际私法试图以国内法制度来调整国际民事法律关系，然而任何一种法律都是一个社会政治、经济、历史、文化的综合反映，总带有一定的民族性，国际私法亦是如此。由于国际私法是新兴的法律部门，在当时较少有统一的国际私法实践，因而国际私法都只是从各国自身对外交往的需要出发，结合本国实际制定的，不可避免地存在着内国利益优先的价值取向。随着国际私法实践的增加，法律交流与国际交往的发展。利益优先的价值取向也逐渐受到限制，表现在国际私法上就是冲突规则的趋同化，即各国不再用特殊的规则来保护本国及本国人的特殊利益，而是采用共同的、通用的做法；而且在国际上也试图以冲突规则的统一立法来代替国别国际私法。
三、国际利益优化与国际私法的发展
国际私法主要是随经济交往产生而产生、发展而发展的。全球经济的发展及相应社会条件的变迁，使得传统的内国利益优先的国际私法已不适应国际交往进一步发展的需要了，优化交往利益的出现是必然的，即通过国际私法来公平保护交往主体利益，促进国际交往的发展，从而为交往主体带来更大的、更长远的利益。影响国际交往的变化主要表现在这样几个方面：
1.全球经济一体化的发展使得各国经济互补性和依赖性越来越强。在17世纪人类旅行的速度有史以来第一次超过了徒步和骑牲畜行走的速度，随着交通运输业和通讯业的更新，人际之间的交往增多，互通有无的活动也日益频繁；而18世纪下半叶开始的产业革命使得生产力得到了迅速的提高，极大地推动了国际经贸往来的发展，进而推动了国际分工。自近代开始的资本主义大工业形成了世界市场，消除了以往历史形成的民族的，国家间的闭塞状态，日益在经济上把世界连成一体；自垄断资本主义以来，它以工业革命和现代科技为巨大动力实现了人类历史前所未有的纵横发展。世界市场促使各国生产不再只着眼于国内，而且着眼于国外；不仅出口获利，而且进口补充自身的不足或降低同类产品的本国生产成本。于是各国利用自身的技术、资源等优势发展优势产业，优化资源配置，创造更多的财富，因而越来越依赖于国际分工和国际市场。各国与交往主体从国际市场获得越来越多的交换剩余。一方面交往主体关系中的许多因素如对未来合作的愿望造成主体间的高度相互依赖性，在这种依赖性中每一方主体的利益转化成他方主体的利益；（注：交换剩余是指交往主体认为从交换本身及交换与不交换相比，在利益方面的全部所得。参见[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社1994年第1版，第27页。）另一方面国际贸易在一国国民经济和社会生活中占有越来越重要的地位，这样一个国家的利益就不再只是具体交易中狭隘的、短暂的利益，也不只是个别交往中的个体利益，国家所需考虑的是长远与整体利益。而利益优先模式考虑的只是个别的、短暂的利益。
2.国际政治关系，尤其是现代国际法的发展，使得各国特殊利益渐次让位于全人类共同的利益。近代主权原则是导致国际私法利益优先价值取向的重要因素。而20世纪以来，特别是二战以后，主权平等原则得到了普遍的承认，尊重他国主权原则在实践中也得以普遍实施。这样在处理涉外民事纠纷时，各国不再需要特别基于主权考虑而强调各自特殊的冲突规则来保护本国的利益。而且当今世界格局已由国家间军事对抗、政治冷战到今天的对话与合作，各国间利益与意识形态的严重对立已逐渐缓和。政治是经济的集中反映，国家的职能随着经济的发展和人类普遍对经济利益的重视而转向为经济发展服务。社会的发展同时为人类带来了许多新问题，其中一些问题仅靠一国都不能解决，为了共同的利益，各国之间的共同政治合作也成为必要。
3.文化交流与人类理性和进步使得利益优化成为人们共同的目标。实际上在同一民族、文化集团中，人们之间的交往大体上是以平等互惠为基础的，都在遵循共同利益最大化的原则，这是因为在同一集团中，利益优化既是文化与情感的要求，而且最终也会给交往主体带来更大的利益。而对外部人则由心理、文化与价值差异对抗而导致经济利益上的对抗。虽然这是非理性的表现，但在理性欠缺及缺乏强大的外在推动力的情况下，人类难以抛弃这种非理性的对抗。而文化的交流却促进了人类向理性化的方向发展，因为交流不仅增强了人们之间接触的机会，而且从接触中渐渐消除了心理的距离与陌生感，外部人不再是异己环境的一部分，而是同类的人。对外部文化的仇视与恐惧也在理性的进化中变得可以理解与宽容了。文化的普及与渗透，促成了人类在法理性上的扩充和价值取向的扩大。（注：江山：《互助与自足》，中国政法大学出版社1994年第1版，第311页。）法律文化的交流也增进了各国对不同法的认识和理解，人们思考的不再只是自己的法律制度，而是吸取全人类文明的成果，站在更高的角度来思考法律问题。
利益优化的价值取向最根本的要求是交往主体的合法利益得到合理的保护，从而促进这种交往的进一步发展，使交往能为主体带来更多的、更长远的利益，它对国际私法提出的基本要求，一是公平合理，二是稳定可预见。公平合理是法律追求的一个重要目标，公正会促进合作。交往中的公平包括两个方面的内容：(1)实现人类地位的平等，并且在个人能力允许的前提下实现机会上的平等；(2)采取一视同仁的普遍原则，以保证分配标的不会在第一方面要求实现后又被他人攫取。（注：[英]彼德·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990处第1版，第85页。）在现代国际私法中第一方面公平可通过赋予外国人以国民待遇而得以实现，但在第二个方面，国别国际私法并未予以足够的重视，其表现就是在涉外法律纠纷中总是倾向于内国人的利益。公平合理的价值在于促进合作的顺利进行，只有在合作的前提下才能提高交往效率和交往的相互依赖性。然而“公平合理”是个主观价值体验，并无绝对的客观标准。因而在涉外纠纷中，当事人双方对依据同一国内法判决的公平合理感并不完全相同；一个既使公平地适用了国内冲突法的判决，由于其适用实体法的内国性，并不能保证公平合理的最终实现，因此“公平合理”原则要求改革传统的国际私法。在稳定可预见性方面，当事人一般期望有关自己权益的法律规定应具有稳定性和可预见性，能够知道法律对他们的要求以及他们应当避免何种行为，以防止出现不利的后果。（注：E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年第1版，第219页。）规则的稳定性、明晰性有利于提高交往主体对自己行动后果的预见，从而作出自主的决断，这样既便交往的后果使自己遭受了损害，亦不会产生不公平感。国内利益优先的国别国际私法则难以达到这样的效果。一方面在于冲突规则国有的间接性及各国不同的识别制度，交往主体事先往往难以确定他们行为将受何国法律支配；另一方面各国冲突的不一致也加剧了这种不确定性。非确定性一方面使得交往主体在交往时比较谨慎，给交往带来了一定的限制，另一方面也使得纠纷的解决增加了难度。
基于以上两方面的考虑，国际私法在传统的基础上获得了进一步的发展，主要表现在：1.利益优化的价值取向促进了传统冲突法的革新。虽然国内冲突法仍是国际私法的重要渊源，但在规则上表现出了趋同化的倾向。各国纷纷采取行之有效的较为普遍实用的冲突规则，表现出了冲突规则理性化的发展，这样国内冲突法虽然仍是国别的，但在内容上带有普遍主义因素。不仅如此，统一冲突法近几十年来获得了较快的发展，缔结了大量的有关冲突规范的国际公约，促进了冲突法的统一。（注：李双元、程卫东等：《重构国际民商秩序中的国际私法》，载《法学评论》1995年第3期。）2.利益优化的价值取向促进了统一实体法的产生并使之成为越来越重要的国际私法渊源。统一实体法是直接调整涉外民事关系的实体法，它较冲突法具有多方面的优点，如对国际民事交往的当事人来说，它都是公平、平等的；它不是与某一具体国家的民商法相联系，较少具有多民族的文化特色；在利益保护问题上，它没有固有的偏向；而且它比冲突法更明确、稳定、从理想的角度来说，统一实体法为各国采用，则一国际民事案件不论在何地提起，都会适用同一个法律，这有助于判决的一致性，排除了当事人挑选法院现象的产生。3.利益优化的价值取向还影响了传统国际私法的许多基本制度。传统的国际私法基本制度是围绕冲突法及国内利益优先价值取向而建立起来的，如公共秩序保留，外国法的查明、识别等。随着利益优化价值取向逐渐占优势，冲突规范作用相对减少，这些制度也会发生变化，如法律规避制度随着统一实体法的适用而渐会失去意义；与此同时，一些新的制度将会产生，如统一实体法适用的司法解释等。
随着国际社会交往越来越频繁，交往领域越来越广泛，文化的、民族的、宗教的对抗在逐渐减弱，集团内外部人的界线在逐渐淡化，从而使人类交往超越了单纯的经济利益，某种程度的国际社会共同体正在形成。国际社会要求统一实用法律的趋向日渐明显，从欧盟等区域法律的统一可以预见国际社会的这种走向。因而未来的国际私法将会以利益优化的价值取向，实现国际私法的逐渐统一。