国际贸易争端的解决与国家安全利益的保护——以GATT第二十一条为研究视角，本文主要内容关键词为：争端论文,国家安全论文,二十一条论文,视角论文,国际贸易论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D996.1 文献标识码：A 文章编号：1008-7095(2008)04-0014-11
一、国家安全利益的内涵及其历史演变
国家安全利益与一个国家在国际秩序中的定位有着本质性的联系。早在一百多年以前，美国人马汉在其《海权论》中就明确指出：“自身利益是国家政策不仅合理而且根本的缘由所在，人们对此不用做什么虚伪的掩饰。按自身利益行事作为一个原则，一般不需要任何证明，虽然针对具体事例或许需要如此。”[1]248-249保罗·肯尼迪在《大国的兴衰》一书中指出：“1660年后，大国形势中最重要的特点是欧洲国家真正多极制度的成熟。每个欧洲国家在作出有关战争与和平的决定时，都日益倾向于以‘国家利益’为基础，而不是以超国家的、宗教的原因为依据。”[2]93
纵观现代国家的发展演变史以及此消彼长的相关理论，国家安全利益问题从来就是现代国际社会争论的核心问题。以华尔兹等人为代表的现实主义流派主张权力决定国家安全利益，其基本观点是国家安全是国家利益的根本点。[3]155这种政治逻辑是建立在霍布斯的国际无政府理论基础之上的，①其必然的结论是“强权即公理”。
与现实主义不同，自由主义虽然不否认国家安全利益以权力和财富为基础，但它更关注获取这些权力和财富的合法性与正当性。纵然自由主义各流派之间也存在差别，但它们都属于规范性理论，对于国家安全利益的认识基本上是从内政推演出国际关系的，因此，它们更重视国家的目的和国家间相互关系的目的。自由主义反对权力决定论的政治逻辑，它认为和平、正义、经济繁荣并不比霸权、均势和战争次要；一个民主、自由的国内政治制度在处理、权衡国际无政府状态下的国家安全利益争端方面，从历史角度看，往往比现实主义的行为方式更为有效。[4]
近年来，强调国家间的国际法则和非政府合作机制的作用、地位与价值成为自由主义一个新的理论支撑。新自由主义认为“国家是建立在自身利益观念基础上的理性行为体。不过，即便在这些限制性条件下，为了达到国家的目标，人们也需要建立国际合作制度。”[5]291该理论的代表人物罗伯特·基欧姆在阐释国际合作对国家安全利益的重要性时指出：“国际机制的概念不仅能够帮助我们描述合作的模式，还能帮助我们解释合作和纷争的问题。虽然国际合作有赖于那些达成国家间协议的条件，但是它们也能够协调国家政策的制定。”[5]68
新自由主义理论为我们研究当今国际社会的政治状况提供了一个新的视角。冷战结束后，国际形势发生了深刻的变化，国家利益的碰撞，国际冲突的迭起，其主要原因已经由原先的意识形态分歧逐渐转化为国家与国家（地区与地区）之间的资源争夺、贸易摩擦。国家安全利益已经不再是一个单纯的政治概念，它与一个国家或地区的经济利益密不可分。作为当今国际社会最重要的经济组织，世贸组织的法律制度涉及各成员的方方面面，其中包含的经济利益与每一个成员的国家安全利益和地区安全利益息息相关，②因此，选择世贸组织法律框架下的安全例外条款——GATT第二十一条作为切入点，可以为我们全面了解国际贸易争端、解决与国家安全利益保护之间的关系提供一条较为可行的研究路径。
二、国家安全利益保护与国际贸易争端解决实践
1.关贸总协定的实践
在关贸总协定期间，有两起争端涉及GATT第二十一条。第一起是“尼加拉瓜诉美国贸易制裁案”（以下简称“尼加拉瓜案”）。③1979年，尼加拉瓜“桑地诺民族解放阵线”推翻了亲美的索摩查政府。第二年，里根总统上台后宣布对尼加拉瓜实行全面的贸易禁运。美国辩称此举是为了保护自己的国家安全利益。尼加拉瓜要求关贸总协定成立评审团，审议美国的行为。美国认为GATT第二十一条（隐含）授权援引该条款的缔约方决定哪些行为是出于保护国家安全利益的目的，评审团无权考查美国采取上述行为的动机，以及这些行为的合法性。一些支持美国观点的缔约方也认为，援引GATT第二十一条的缔约方甚至没有义务通知关贸总协定。④为此，关贸总协定缔约方大会通过一项决议，规定援引GATT第二十一条的缔约方有义务通知其它缔约方，其它缔约方保留总协定下的所有权利。⑤人们普遍认为这些权利包括GATT第二十三条规定的要求解决争端的权利。[6]
美国后来虽然同意成立评审团，但提出的前提条件是排除评审团审查美国援引GATT第二十一条行为的合法性。美国之所以提出这样的要求，这与关贸总协定争端解决机制的特点不无关系。与世贸组织成员拥有几乎完整的申诉权不同，⑥关贸总协定争端解决机构对案件的受理及审理权限是由争端双方协商一致决定的。⑦由于美国的坚持，评审团只得避开GATT第二十一条，将这一争议当作“非违约之诉”来处理。虽然评审团最终认定美国的措施客观上损害了尼加拉瓜的利益，但由于两国之间的贸易在当时已经完全中断，评审团作出允许尼加拉瓜采取贸易报复措施的任何决定都是毫无意义的，因此，评审团的裁决最后也就不了了之。
另一起争端是“前南斯拉夫诉欧共体经济制裁案”（以下简称“前南斯拉夫案”）。⑧上个世纪90年代，前南斯拉夫国内发生了人道主义危机，欧共体决定对其实施经济制裁。为此，前南联盟将欧共体诉诸关贸总协定。欧共体的辩护理由是前南联盟出现的人道危机已经危及其周边的欧共体国家，欧共体的制裁措施是为了保护自身的安全利益。就在关贸总协定受理这一争议时，前南联盟发生了分裂，关贸总协定认为分裂以后的南斯拉夫联邦共和国不是前南斯拉夫社会主义联邦共和国的继承者，不具有申诉资格，因此，解散了原先成立的评审团。事实上，由于受“尼加拉瓜案”的影响，关贸总协定于1989年通过了一份决议，规定除非争议双方另有约定，评审团有权对所有与争议相关的事项进行审议，这意味GATT第二十一条在关贸总协定的争端解决中具有“可裁性”。但是，由于审理“前南斯拉夫案”的评审团中途解散，这使得关贸总协定期间审议适用GATT第二十一条法律问题的唯一一次机会就这样失去了。
在上述两起争端中，被诉方都声称判断援引GATT第二十一条的条件是否存在，决定权在援引一方，争端解决机构无权就此问题作出裁决。⑧虽然被诉方的辩护理由没有遭到其它缔约方的强烈反对，但是也没有事实能够证明大家对此问题已经达成了共识，因此，被诉方的辩称还不能根据《维也纳条约法公约》第31条第3款(b)项的规定被认为是“条约适用的惯例”。
2.世贸组织的实践
世界贸易组织成立以来，至少有两起争端中的被诉方援引了GATT第二十一条。第一起是美国与欧共体就美国的“赫尔姆斯—伯顿法案”引发的争议。⑨法案第三条规定，凡是在古巴革命期间被剥夺财产的美国公民，可以在美国向法院起诉同这些资产有经贸关系的外国公司，并要求赔偿。⑩欧共体认为美国的这项法案违背了它在多边贸易协定中所作的承诺，要求世贸组织成立评审团对此予以审理。(11)美国则辩称它对古巴采取的制裁措施是为了保护自己的国家安全利益，它与欧共体的争议不是贸易争端，世贸组织无权受理欧共体的申诉，(12)更无权审理美国因该法案而援引GATT第二十一条这种行为的合法性。(13)美国认为援引GATT第二十一条的理由具有内在的“不可诉性”，评审团应尊重援引方的决定。(14)尽管有美国的反对，世贸组织争端解决机构还是成立了评审团。
欧共体与美国的分歧折射出彼此对世贸组织功能的不同认识，前者认为《世贸组织协议》具有“准宪法”的特点，它不仅管理贸易问题，而且还约束各成员制定的贸易政策；后者则认为世贸组织只不过是一个各方协商的论坛，“国家安全例外”之类的问题最好由联合国等其它国际组织来解决。(15)就在评审团将要对该争议的核心问题进行审理时，欧共体与美国达成了谅解。(16)事实上，争端解决机构如果接受美国的观点，即GATT第二十一条具有内在的不可诉性，那么，世贸组织的争端解决机制，乃至整个多边贸易体制都将受到极大的削弱，因为凭世贸组织现有的权限，它根本无法避免其成员滥用GATT第二十一条情形的出现。
第二起争端发生在尼加拉瓜与洪都拉斯和哥伦比亚之间。(17)尼加拉瓜认为洪都拉斯与哥伦比亚两国划定的领海界线损害了其在加勒比海的主权。为此，尼加拉瓜援引GATT第二十一条以及服务贸易总协议第十四条补充规定，对上述两国实行贸易制裁。(18)当哥伦比亚请求世贸组织成立评审团审理此案时，尼加拉瓜强调评审团无权就其援引理由及行为的合法性进行审理。(19)在争端解决机构讨论此案时，日本、加拿大等国建议将此案提交其它争端解决机构审理，(20)欧共体由于经历过“赫尔姆斯—伯顿法案”的争端，支持哥伦比亚在世贸组织的申诉权利，并认为评审团有权审理安全例外条款的援引理由及相关行为的合法性。(19)争端解决机构虽然接受了哥伦比亚的请求，但是建议由该机构主席出面与争议双方协商评审团的审查范围。然而，该争议的评审团至今仍未成立。
由此可见，无论是关贸总协定还是世贸组织的争端解决实践都没有解决GATT第二十一条的法律适用问题。导致这种立法与司法实践相脱节的现象，除了涉及二十一条的案件不是很多这一客观原因外，更主要的原因是不少世贸组织成员担心争端解决机构一旦接受了许多援引方的观点，裁定GATT二十一条不具有“可裁性”，这有可能使得该条款成为整个多边贸易体制的“阿喀琉斯之踵”。其实，如果我们正确解读GATT第二十一条的具体规定，还是能够为适用该条款构建一个符合多边贸易体制精神的法律语境。
三、构建适用GATT第二十一条的法律语境
法律条文的解释首先是文本解释，因此，对GATT第二十一条的理解应从该条款的字面意思入手。
1.解读GATT第二十一条
从结构上讲，GATT第二十一条采用的是列举式，而非概括式规定。因此，该条款不是一般安全例外条款，而是特别安全例外条款。除了(c)款属于“履行联合国宪章下的义务，为维护世界和平与安全而采取的行动”之外，该条款允许世贸组织成员以“国家安全利益”为由背离条约义务的情形限定在下面四个方面：
(a)拒绝提供涉及国家重大安全利益的信息；
(b)世贸组织成员认为下列情形与保护自己的重大安全利益有关，有必要采取相关的限制措施：
(i)与核裂变物质有关，或者与从上述物质提炼出来的物质有关；
(ii)与运输武器、弹药、战备物资有关，或者为一个军事基地提供补给而直接或间接地运送其它物资；
(iii)在战时或国际关系处于危急时刻所采取的行动。
除了(a)款以外，(b)款的适用需要同时满足以下三个内在条件：(1)采取的措施必须与所列的具体情形有关；(2)援引例外条款必须是出于保护援引方的重大安全利益；(3)行为程度必须与保护这些安全利益的目的相符。
现在的问题是在上述列举的几种情形中，哪些属于争端解决机构可以根据客观标准进行裁决？哪些只能由援引方自己决定？GATT第二十一条(a)款规定的“涉及国家重大安全利益的信息”没有一个客观的衡量标准，国情不同，信息的重要性自然也不一样，因而援引(a)款的理由只能由援引方决定。(c)款的规定属于履行特定义务，需要根据联合国宪章的具体规定来确定。(21)因此，围绕GATT第二十一条的争议主要集中在(b)款，因为(b)款的适用有一个前置条件，即援引方“认为有必要”采取限制措施，这不是一个客观事实，而是一个主观判断，这样的结论是基于以下三点分析：
第一，GATT第二十一条不同于第二十条（一般例外条款）。(22)GATT第二十条(a)、(b)和(d)款规定“只要相关措施不构成武断或不公正的歧视行为，或者不以一种隐蔽的方式限制国际贸易，本协定并不阻止任何缔约方为了保护‘公共道德’、‘人类、动植物的生命与健康’，或‘为了执行不与关贸总协定精神相违背的法律之需要’而采取的措施”。从内容上区分，GATT第二十条与第二十一条之间最大的差别在于前者列举的这些情形有一个客观标准可以衡量，例如，一般人都知道穆斯林国家有一些特殊风俗，公共道德的标准是什么；保护人类、动植物的生命与健康也有一定的科学标准；相关的法律与法规是否与世贸组织的规定相一致，这也不难找到答案。不仅如此，GATT第二十条的序言部分不存在第二十一条(b)款中“缔约方认为必要”这样的前置性规定。GATT的制定者考虑到二十一条内容的敏感性，赋予缔约方一定的自由裁量权，这对于平衡国际贸易体制与国家安全利益是一个合理的选择。⑧类似的情形在其它国际条约中也有出现。(23)
第二，世贸组织的上诉机构在“委内瑞拉等国诉欧共体香蕉案”（以下简称“香蕉案”）的审理中将GATT第二十三条序言部分中“如果任何缔约方确实认为……”这段文字解释为属于当事方“自我裁定”的规范。(24)在该案中，美国是否有资格提出申诉成为双方争议的焦点之一。上述机构最后根据GATT第二十三条的序言和DSU第3条第7款裁定美国有资格提出自己的申诉。虽然世贸组织争端解决机构的决定不具有“先例”作用，但鉴于GATT第二十三条序言与第二十一条(b)款序言的文字表述基本相同，上诉机构在香蕉案中的解释对以后的相关争议不会不产生影响。
第三，在“尼加拉瓜案”中，国际法院将GATT第二十一条(b)款序言的措辞与美国和尼加拉瓜签订的《友好通商航海条约》相关条款的措辞进行比较，发现前者的用词是considers necessary，意思为“认为需要”，而后者的用词是necessary，意思为“需要”。国际法院解释“认为需要”是一种主观判断，而“需要”则是一种客观事实。因此，国际法院认为自己无权对诸如“重大安全是否受到威胁”以及“需要采取何种措施保护这些利益”等问题作出裁决。(25)
然而，在类似的问题上，欧洲法院却作出与国际法院不尽相同的裁决。与GATT第二十一条(b)款的措辞相同，《欧共体条约》第296条在可以援引的措施前也加了“成员国认为需要”这样的前置性规定，这也是许多欧共体成员主张将军火交易完全排除在《欧共体条约》之外的主要法律依据，因为任何一个成员都能够找到它所需要的理由。(26)但是，欧洲法院在惟一一起涉及第296条的案件——“欧盟委员会诉西班牙案”中，裁定自己有权审查西班牙采取的措施是否真正出于保护国家安全利益的需要。(27)
尽管欧洲法院的裁定为我们研究“国家安全利益”提供了一个新的视角，但是《欧共体条约》第296条与GATT第二十一条的适用有一个重要区别，那就是前者明确规定了欧洲法院有权就成员国是否滥用第296条进行司法审查，而这一点是关贸总协定和其它多边贸易协议所不具备的。因此，研究如何正确适用GATT第二十一条，还需要构建一个新的法律语境。
2.构建适用GATT第二十一条的法律语境
构建适用安全例外条款的法律语境首先要求我们必须完整理解和准确适用GATT第二十一条。“完整理解”是指符合《维也纳条约法》第31条第1款的规定，即“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”(28)“准确适用”则要求按照DSU第3条第2款的规定，“争端解决机构作出的建议和裁决既不能增加，也不能减少相关协议（给世贸组织成员）规定的权利和义务”。具体地讲，这里需要解决两个问题：(29)
(1)争端解决机构的管辖权问题
这个命题之所以在世贸组织的争端解决中成为一个问题，其原因是DSU中没有一条像《国际法院规约》第36条第6款那样规定明确的条款。(30)这就导致了从关贸总协定到世贸组织，争端解决机构是否有权审理涉及GATT第二十一条的争议本身就成为一个争论的焦点。但是，如果我们顺着以下的思路去理解DSU的具体规定，这个问题的答案其实不难找到。
第一，DSU第6条第1款规定，如果争议双方协商不成，任何一方可以请求争端解决机构成立评审团进行审理，除非争端解决机构协商一致作出相反的意见。由于这种“反向一致”的决议需要得到申诉方的同意，一般情况下，争端解决机构成立评审团受理有关的贸易争议没有任何障碍。
第二，DSU第7条第1款规定，除非在评审团成立后的20天内，争议双方同意有不同的规定，评审团将根据争议各方列举的多边贸易协议的内容查明事实，以便争端解决机构作出相应的建议和裁决。这里所指的“多边贸易协议”自然也包括GATT第二十一条的规定。
因此，我们可以认定DSU并没有（隐含）授权世贸组织成员阻止评审团审理GATT第二十一条，换言之，争端解决机构对涉及国家安全利益的争议拥有管辖权。
(2)司法审查的适当性问题
相比管辖权问题，司法审查适当性的问题则要复杂得多，因为确定了争端解决机构的管辖权并不意味争端解决机构必然有权对诸如某个成员的安全利益是否受到威胁以及采取什么样的措施得以维护其安全利益这样的敏感问题作出裁决。根据国家主权原理，这些问题应该由具体的当事方来解释，然而，当事方对此的自由裁量权究竟有多少？主张援引方对此拥有绝对解释权的理由有以下两点：
第一，GATT第二十一条(a)款允许世贸组织成员以“国家安全利益”为由拒绝提供有关信息。(a)款的适用没有任何前置条件，这意味包括“哪些事项涉及国家安全利益”、“采用何种方式保护国家安全利益最为恰当”等问题应该由援引该条款的一方来解释。
第二，GATT第二十一条涉及的是“政治问题”，而非“法律问题”。(31)世贸组织争端解决机构的职能仅仅是“维持世贸组织成员在多边贸易协议下的权利义务”和“根据解释国际公法的习惯规则澄清现行的多边贸易协议”（DSU第3条第2款），因此，争端解决机构不适宜解决涉及国家安全利益这样的争议。
然而，上述两个论点都值得商榷。对于解释“国家安全利益”是否专属一国主权范围内的事情，劳特派特大法官在国际法院审理“挪威贷款案”中有过精辟论述：“一项单方面宣布接受国际法院强制管辖权的决定，但同时又把这种接受完全置于该国自由裁量的前提之下，这样的决定是无效的，也是不能为国际法院所接受的”。劳特派特认为这种自裁性质的主张并不表明对任何法律义务的接受，因为这不是一份法律文书，而是一项政治原则和目的的宣言。(32)国际法院后来在“匈牙利与斯洛伐克水坝案”中也明确指出：“国际法院有权决定什么是一个国家的‘重大利益’，以及是否存在危及这种利益‘严重及迫切’的威胁”。(33)
至于第二个论点，国际法的司法实践已经予以否定。在有关案件涉及《欧共体条约》第30条的解释时，欧洲法院认为“公共安全”的概念是否包括对内和对外两层含义(34)、保证石油供给是否是公共安全条款所指的目标等问题应该由法院来决定。(35)不仅如此，欧洲法院还拥有是否将一些特殊情形纳入到公共安全利益范围的决定权，这些特殊情形包括对可用于战略目的货物进口许可、军火交易是否可以依照欧共体条约第296条规定免征消费税等问题。(27)欧洲人权法院对此也持相同立场，在“史密斯和格雷迪诉英国”一案中，该法院认为用暴力的手段禁止同性恋，这不是为了国家安全利益所许可的行为。(36)
因此，强调GATT第二十一条是一个纯属自我裁定的封闭性规范，这是一个不能成立的假设，在世贸组织法律制度中没有相应的法理依据，在争端解决的实践中也没有形成广为接受的惯例。然而，否定“国家安全利益”的自裁性质并不意味在世贸组织法律架构内，所有涉及国家安全利益的问题都可以由争端解决机构来裁定，这是问题的另一个极端假设，自然也不能成立。可取的办法是根据“善意履行义务”原则，对安全例外条款进行有区别的适用。
四、善意履行——合理适用安全例外条款的必然选择
“善意履行”一词源之拉丁语“bona fides”，即英语的“good faith”。它本是合同法上的一个概念，意为“按照对方的合法期望履行合同”，具体包括：(1)按照信仰或目标诚实行事；(2)恪尽职守，履行承诺；(3)公平交易；(4)没有欺诈或攫取不当利益之企图。(37)英国著名国际法学者陈斌在其《法律一般原则在国际性法院和争端解决机构中的适用》一书中强调“善意履行”原则要求避免“恶意地”、“虚伪地”和“不诚实地”行使法律权利。(38)
如前所述，GATT第二十一条(a)款所列的情形没有一个客观衡量标准，而(c)款的规定属于履行特定义务，因此，世贸组织争端解决机构无法对依据这两款规定采取的行为进行实质性审查。但是，争端解决机构至少可以对被诉方援引(b)款的行为是否符合“善意履行”原则进行审查。争端解决机构的这一权利是基于以下三点分析：
第一，援引GATT第二十一条(b)款的目的是为了保护世贸组织成员的重大安全利益，因此，如果申诉方指责被诉方援引该条款纯粹是出于经济利益考虑，(39)而争议双方又无法就此达成一致意见，那么，从程序上讲，争端解决机构有权就申诉方的指控进行审查，因为世贸组织争端解决机构受理投诉并不需要争议双方事先达成合意。
第二，争端解决机构对第二十一条(b)款保持适度审查也是与GATT制定者的初衷相一致的。从关贸总协定成立时的记载看，GATT制定者希望安全例外条款的适用是一种利益平衡的结果。一方面，例外条款能够消除缔约方的顾虑，保证各缔约方不至于因为加入多边贸易体制而损害某些重大的国家利益；另一方面，也要防止第二十一条被某些缔约方用于纯粹的商业目的。
第三，善意履行原则的另一种解释是“防止权利滥用”，这也是法律适用的一项普遍原则，世贸组织的相应规定是DSU第3条第2款。(40)在“巴基斯坦等国诉美国限制进口龙虾及龙虾制品案”（以下简称“龙虾案”）中，上诉机构进一步指出“善意履行”既是一项法律适用的普遍原则，也是一项国际法用于限制国家滥用权利的具体原则。(41)因此，争端解决机构对援引GATT第二十一条(b)款的行为进行适度审查符合多边贸易体制的基本要求。
斯科勒曼和厄尔霍夫两位学者指出：“援引GATT第二十一条有一条底线。当威胁并不存在，或者采取的保护措施不起作用，援引行为就不能被认定合法。对危害的错误估计显然不属于(b)款序言所指的当事方‘认为需要’的情形，因此，不能排除争端解决机构有权审查被诉方援引的理由是否符合善意履行原则。事实上，许多国家的司法制度都允许对政府行为进行‘合理性审查’，既然如此，世贸组织没有理由不这样做。”(42)然而，GATT第二十一条(b)款的序言与其它众多国际条约中“安全例外条款”的序言有本质的区别，即前者用了“认为需要”，而后者仅仅用了“需要”这样的表述，因此，世贸组织不能完全照搬其它争端解决机构的做法，在实践中，我们还需要结合善意履行原则的要求，对GATT第二十一条(b)款的具体适用作进一步的分析。
1.“善意履行”的认定
《布莱克法律词典》对“善意履行”原则采用正反两方面的内容加以认定，即除了明确列举该原则所包含的主要内容外，还列举了与之相对应的“恶意履行”的几种形态，包括违背了公众对“得体、公平、合理”等行为的评价标准。(37)因此，判断一项援引安全例外条款的行为是否适当，除了看该行为是否符合善意履行原则外，还要看援引方是否存在恶意履行的动机。对此，仅仅依靠直接证据很难证明，因为动机是一种主观意念，在大多数情况下，争端解决机构只能依赖间接证据，包括被诉方立法机关当时讨论批准相关措施的记录；与本案有关、被诉方在其它争端解决过程中提出过的证据。在取证过程中，争端解决机构需要考虑以下两个问题：
第一，举证责任的划分。这个问题在世贸组织争端解决机构内是有争议的。(43)是被诉方首先证明自己已经尽了“善意履行”之义务？还是先由申诉方证明被诉方的行为“缺少善意”，或者是“恶意履行”？在“欧盟委员会诉西班牙”一案中，欧洲法院将举证责任置于援引例外条款的一方（西班牙）。法院认为被诉方有义务证明援引行为没有超出必要的限度，在本案中，西班牙没能证明国内法许可的安全例外措施是真正出于保护其重大安全利益之需要。(44)DSU第3条第8款规定，当违背多边贸易协议下具体义务的情形出现时，这种情形可以被初步认定构成了“利益被剥夺或受损”(nullification or impairment)这样的事实，这通常意味违背多边贸易协议的行为给其它成员带来了不利影响，在这种情况下，应该由被诉的一方反驳有关的指控。
第二，根据DSU第3条第8款的规定，申诉方有权要求争端解决机构就多边贸易协议的任何内容作出解释。然而被诉方却以GATT第二十一条(a)款（公开有关信息将有损当事方的重大安全利益）为由拒绝提供证据，从而达到规避(b)款的举证责任，这是一个非常难解决的问题。根据一般举证规则，拒绝提供或无法提供证据的一方将有可能招致不利自己的裁决，但是这种逻辑不适用于涉及GATT第二十一条的争议。在这种情况下，争端解决机构只能依据大量的间接证据作出裁决。
如果争端解决机构最终证明被诉方采取的措施并不是必须的或者是唯一可行的，换言之，被诉方若采取其它措施也能满足GATT第二十一条(b)款的要求时，能否作出不利于被诉方的裁决呢？在关贸总协定的实践中，争端解决机构认为GATT第二十一条(b)款规定的“需要”是指不存在其它符合总协定规定的措施，或者背离总协定规定程度稍弱的措施，(45)质言之，所采取的措施应该是贸易限制程度最低的。(46)然而，这样的结论却招来许多非议。持反对观点的人认为国家安全利益居于各种利益之首，要求采取的保护措施必须是“限制程度最低”或是“必不可少”的，这样的要求忽视了有关问题的敏感性以及各国保护本国安全利益的现实需要，甚至是在干涉一国主权。(47)
既然“最低贸易限制程度”审查容易引起争议，那么，争端解决机构能否换一个角度，改为审查援引方声称的重大安全利益是否确实存在？将被诉方的行为动机与客观事实分开审查是许多国际争端解决机构的通常做法，(48)但是，如果我们仔细解读GATT第二十一条(b)款有关内容，就会发现争端解决机构审查重大安全利益是否确实受到威胁其实也是多余的，甚至有违该条款的基本精神，因为第二十一条(a)款已明确规定公开某些信息是否有损重大安全利益，这个问题由援引一方来解释。由于(a)款不同于(b)款，没有前置性的规定，人们据此可以推断，适用(a)款时，被诉方还有权决定威胁重大安全利益的事实是否存在，而(b)款序言已经明确规定援引GATT第二十一条的一方有权认为采取的措施是否有必要，这自然也包括对重大安全利益的判断。况且，GATT第二十一条(b)款列举的这些情形确实与一个国家的重大安全利益有关。因此，就涉及GATT第二十一条的争议，世贸组织争端解决机构真正能做的也就是审查被诉方采取的措施是否与其声称的重大安全利益受威胁的程度相当。
2.GATT第二十一条(b)款的可裁范围
虽然GATT第二十一条(b)款的序言赋予援引一方有权解释自己采取的措施是出于保护重大的安全利益，但是这并不意味具体的援引行为与受威胁的程度必然相当。如前所述，GATT第二十一条不是一般安全例外条款，而是特殊安全例外条款，这表明导致援引第二十一条的危害事实必须与该条款列举的情形相符。因此，援引一方对重大安全利益受威胁的事实以及与援引行为的因果关系认定是一回事，而实际情况与援引一方所说的是否相当则是另一回事。
相对而言，GATT第二十一条(b)款规定的前两种情形比较容易判断，即(1)与核裂变物质有关，或者与从上述物质提炼出来的物质有关；(2)与运输武器、弹药、战备物资有关，或者为一个军事基地提供补给而直接或间接运送其它物资。最有争议的是(b)款的第三部分，即“在战时或国际关系处于危急时刻所采取的行动”。事实上，关贸总协定和世贸组织受理的所有涉及GATT第二十一条的争议，焦点都集中在这部分内容。
因GATT第二十一条引发的争议，除了该条款内容规定模糊这一客观原因以外，关贸总协定和世贸组织对此没有相关解释也是造成各成员理解偏差的重要原因。TRIPS协议第31条(b)款规定：“当一个世贸组织成员处于紧急状态时，该成员可以对专利实行强制许可”。2001年，世贸组织发表的一份声明指出：“每一个成员有权根据自己的理解，决定构成紧急状态的条件，包括艾滋病、肺炎、疟疾等流行病在内的公共卫生危机可以构成一个成员的紧急状态”。(49)人们普遍认为这份声明意味世贸组织成员在公共卫生领域是否存在危机等问题上具有自由裁量权，尽管这种权利不是绝对的，它有可能受到争端解决机构的审查。然而，GATT第二十一条(b)款没有类似的补充声明。虽然有人主张是否处于“战时”或“国际关系危急时刻”之类的问题不应该由世贸组织争端解决机构来裁决，(50)但是也没有足够的理由将这类问题排除在争端解决机构的考虑范围之外。事实上，其它国际争端解决机构在这方面已经有了先例。在“检察官诉泰迪克”案中，国际刑事法院首先需要明确武装冲突是否确实存在。法院认为“如果两国间已经诉诸武力，政府部门与本国武装组织之间或者这些武装组织之间发生了持续的冲突，就可以认定武装冲突存在”。(51)欧盟委员会和欧洲人权法院曾经就《欧洲人权公约》第15条中规定的“紧急状态”作过解释。(52)
然而，论证了世贸组织争端解决机构对GATT第二十一条(b)款所列情形具有某种裁决权，这并不意味这种权利是无限的。事实表明，绝大多数争端解决机构在审理涉及安全例外条款的争议时都强调在这些敏感问题上要给当事方充分的自由裁量权。多边贸易体制是建立在国家间（地区间）的国际规则基础之上的，即便如此，国家仍然是“建立在自身利益观念基础上的理性行为体”，[5]国际合作没有取代，也无法取代国家对自身利益的维护。对此，雅各布斯律师在“欧盟委员会诉希腊”案中的观点具有一定的代表性：“就涉及事项的性质而言，法院可以审查的范围和深度是非常有限的。欧洲法院，或者其它任何法院，缺乏可操作的司法审查标准去决定国际危机和战争威胁是否存在。”(53)因此，当世贸组织成员之间的争议涉及安全例外条款时，如果不存在明显相反的证据，争端解决机构一般会采纳GATT第二十一条援引一方的理由。
新自由主义理论强调国家间的合作，建立新的国际机制，这是与世界贸易组织倡导的自由贸易精神相吻合的，但是，新自由主义过分强调全球一体化的趋势，认为世界应该根据资本的自由流动来加以组织，而不应该有任何国家干预。不仅如此，新自由主义理论还认为我们正生活在一个跨国资本的时代，国家是一种过时的制度，它不能阻止企业随意地把生产转向最富有效率的地方。[7]新自由主义的鼓吹者甚至要求取缔国家的所有经济活动，清除货物、资金流动的一切壁垒及行使财产权的各种障碍。这种以全球化来弱化一国主权的绝对自由贸易理论是我们必须加以批判的。
通过本文的分析，我们可以发现GATT第二十一条中(a)款和(b)款中的第3项可以为世贸组织成员实施某些贸易限制措施提供较充分的抗辩理由。即使在涉及GATT其它条款或者其它多边贸易协议的争议中，当我们的抗辩理由不够充分时，我们可以考虑援引GATT第二十一条(a)款作为最后的抗辩理由，即辩称公布某些证据将有损我国的安全利益。当我们国家以后再次出现类似2003年“非典”这样的突发事件，有必要对原先的市场准入作出限制时，我们除了援引一般例外条款（GATT第二十条）以外，也可以援引第二十一条(b)款第3项作为抗辩理由，因为当今社会的“国际关系处于危机时刻”并不仅仅局限于意识形态出现严重对抗或者国家利益发生实质性冲突，经济安全与国家安全已经没有本质的区别。因此，从这个意义上讲，GATT第二十一条已经不再是一般意义上的“国家安全例外条款”。
收稿日期：2008-02-28
注释：
①霍布斯认为：主权无论是像君主国家那样操纵于一人之手，还是像平民或贵族国家那样操纵于一个议会之手，都是人们想使它有多大，它就有多大。这样一种无限的权力，人们也许会觉得有许多不良的后果，但缺乏这种权力的后果却是人人长久相互为战，要比极权统治坏得多。
②根据《世贸组织协议》第十二条规定，世贸组织的成员包括“主权国家”和“单独关税区”两类，因此，本文中所指的国家安全利益涵盖了主权国家的“国家安全利益”和单独关税区的“地区安全利益”。
③United States-Trade Measures Affecting Nicaragua,GATT Document,L/6053 (1986)。
④参见Statement of the EEC Representative,GATT Doc.C/M157 at 10(1982).
⑤Decision Concerning Article XXI of the General Agreement,Nov.30,1982,GATT B.I.S.D.(29[th] Supplementary) (1983),at 23-24.
⑥《争端解决规则和程序的谅解协议》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称“DSU”）第3条第7款只是要求申诉方在将争议提交争端解决机构之前，合理地认为争端解决将富有成果。
⑦相比之下，世贸组织不仅赋予申诉方独立的申诉权，而且还赋予评审团较大的裁量权。DSU第7条第1款规定，争议双方即使在申诉文件中没有明确列举，评审团也有权就争议所涉及的条款进行审查。
⑧GATT ANALYTICAL INDEX:GUIDE TO GATT LAW AND PRACTICE 600 (Updated 6[th] ed.1995),at 604,600-605。
⑨United States-The Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act,WT/DS 38/1 (May 13,1996).
⑩Pub.L.No.104-114(1996),110 Stat 785,reprinted in 35 I.L.M.357.
(11)Request for the Establishment of a Panel by the European Communities on the Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act,WT/DS 38/2 (Oct 8,1996);WT/DSB/M/24 (Minutes of Meeting of the DSB held on Oct 16,1996); WT/DSB/M26 (Minutes of the Meeting of the DSB held on Nov 20,1996).
(12)Dispute Settlement Body,Minutes of Meeting Held on Oct.16,1996,WT/DSB/M/24 (Nov.26,1996).
(13)参阅U.S.Says WTO Panel Not Competent to Judge Cuba Dispute,Hopes to Settle,14 Int'l Trade Rep.(BNA),No.9,at 351 (Feb.26,1997); US Vows to Boycott.WTO Panel:Move Escalates Fight With European Union Over Cuba Sanctions,WASH.POST,Feb.21,1997,at Al; David E.Sanger,U.S.Won't Offer Trade Testimony on Cuba Embargo,N.Y.TIMES,Feb.21,1997,at Al.
(14)Dispute Settlement Body,Minutes of Meeting Held on Nov.20,1996,WT/DSB/M/26 (Jan.15,1997).
(15)参阅Ernst-Ulrich Petersmann,The GATT/WTO Dispute Settlement System-International Law,International Organizations and Dispute Settlement,Kluwer Law International(1997); Judith Hippler Bello,The WTO Dispute Settlement Understanding:Less Is More,The American Journal of International Law,Vol.90,1996.
(16)欧盟与美国达成的谅解只是暂时的妥协，因为美国以欧盟同意继续向古巴施加压力，要求其推进民族化为条件，暂时中止“赫尔姆斯一伯顿法案”的执行。参阅European Union-United States:Memorandum of Understanding Concerning the U.S.Helms-Burton Act and the U.S.Iran and Libya Sanctions Act,Apr.11,1997,36 I.L.M.529 (1997)；读者还可以参阅Maria Nash,Contemporary Practice of the United States Relating to International Law,91 AM.J.INT'L L.493,497(1997).
(17)Nicaragua-Measures Affecting Imports from Honduras and Columbia,WT/DS188/2(Mar.28,2000).
(18)参见Notification by Nicaragua Pursuant to Article XXI of the GATT 1994 and Article XIV bis of the GATS,S/C/N/Il5 (Feb.21,2000).
(19)Dispute Settlement Body,Minutes of Meeting Held on May 18,2000,WT/DSB/M/80 (June 26,2000).
(20)尼加拉瓜于2001年将这一争端提交联合国国际法院审理。参见国际法院公报：Nicaragua Institutes Proceedings Against Columbia with Regard to "Legal Issues Subsisting" between the two States "Concerning Title to Territory and Maritime Delimitation' in theWestern Caribbean (Dec.6,2001).http://www.icj-cij.org/icjwww/ipresscom/ ipress2001/ipresscom2001-34_nicol_20011206.htm（访问日期：2006年11月19日）。
(21)世贸组织成员包括主权国家和不具有主权的“单独关税区”，因此，GATT第二十一条(c)款只适用于那些已经加入联合国的世贸组织成员。
(22)有关对GATT二十条的评析，参见曾令良、陈卫东：论WTO一般例外条款（GATT第20条）与我国应有的对策（之一），经济法网http://www.wtolaw.gov.cn/display/displayInfo.asp? IID=200310101444031956（访问日期：2006年8月28日）。
(23)例如，《北美自由贸易区协定》第1018条和2102条的措辞与GATT二十一条相似，而第607条规定，在涉及能源和石化产品而援引2102条时，援引行为要与目的程度相当，这样的条件是否满足，不能由援引方自己说了算。
(24)参见European Communities-Regime for the Importation,Sale and Distribution of Bananas-Request for Consultations by Guatemala,Honduras,Mexico and the United States,Report of the Appellate Body,WT/DS27//AB/R.
(25)参见Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.United States of America),1986 I.C.J.at 115-16 and 222.
(26)参见Martin Trybus,On the Application of the EC Treaty to Armaments,25 European Law Review,(2001),p.663; Martin Trybus,The EC Treaty as an Instrument of European De fence Integration:Judicial Scrutiny of De fence and Security Exceptions,39 Common Market Law Review,(2002).
(27)Commission v.Spain,Case C-414.97,1999 E.C.R.I-5585,(2001); 2 C.M.L.R.4 (1999).
(28)《维也纳条约法》第31条的规定已经在世贸组织早期的争端解决中多次被强调。参见United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline ,Report of the Appellate Body,WT/DS2/AB/R; Japan-Taxes on Alcoholic Beverages,Report of the Appellate Body,WT/DS10/AB/R.
(29)严格地讲，世贸组织争端解决机构不是一个司法机构，因此，这里用“司法审查”来形容争端解决机构的职能似乎有点勉强，但作者没能找到一个更合适的定义。参见前注(11)。
(30)该条款规定：“关于法院有无管辖权之争端，由法院裁决之”。
(31)有关“政治问题”与“法律问题”的争议，请参阅Dapo Akande,Is There Room for Judicial Control of Decisions of the Political Organs of the United Nations? 46 INT'L & COMP.L.Q.309,337-38(1997); Marcella David,Passport to Justice:Internationalizing the Political Question Doctrine for Application in the World Court,40 HARV.INT'L.L.J.81 (1999).
(32)Certain Norwegian Loans (France v.Norway) (1955-1957),1957 I.C.J.9 (July 6),at48.劳特派特认为判定“自定义务”(self-judging or unilaterally determined obligation)无效，这是许多国内合同法适用的一项基本原则。同上，at 49-50。
(33)Gabcikovo-Nagymaros Project case (Hung.V.Slovk),1997,ICJ Report,paras.52-58.
(34)Case C-367/89,Criminal Proceedings against Aime Richardt and Les Accesoires Scientifiques SNC,1991 E.C.R.1-4621; Case C-70/94,Fritz Werner Industrie-Aurustungen GmbH v.Germany,1995 E.C.R.I-3231.
(35)Case 72/83,Campus Oil,Lit.v.Minister for Industry and Energy,1984 E.C.R.2727,(1984) 3 C.L.M.R. 544; Case C-398/98,Commission v.Greece,(2001) 3 C.M.L.R.62.
(36)Smith & Grady v.United Kingdom,29 EUR.H.R.REP.493 (2000).
(37)参见Black's Law Dictionary,seventh edition,Bryan A.Garner(editor in chief),West Group,1999,p.701.
(38)BIN CHENG,General Principles of Law As Applied By International Courts and Tribunals,Stevens and Son Ltd(1953).
(39)当然，这一点在实践中比较难操作，因为绝大部分限制措施很难截然区分是出于经济利益还是安全利益考虑。在Campus Oil v.Minister for Industry and Energy案中，爱尔兰解释让本国的石油进口商购买一定比例本国炼油厂的产品，目的是为让本国炼油行业保持正常运行，以备公共安全需要。这一观点后来被欧洲法院接受。参见(1984)3 C.M.L.R.544。
(40)该条款部分规定：世贸组织成员认识到争端解决是在“与解释国际公法的习惯规则保持一致的前提下澄清现有的多边贸易协议内容”。上述机构在“美国汽油标准案”中也强调多边贸易协议不能与国际公法相隔绝，被孤立地理解。参见United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,Report of the Appellate Body,WT/DS2/AB/R.
(41)United 'States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products,WT/DS58? AB/R,para.158.
(42)Hannes L.Schloemann & Stefan Ohlhoff,"Constitutionalization" and Dispute Settlement in the WTO:National Security as an Issue of Competence,93 AM.J.INTL L.422(1999).在“龙虾案”中，上述机构在援引学者陈斌的观点时，也持相同观点。United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products,WT/DS58? AB/R,para.158.
(43)参见Joost Pauwelyn,Evidence,Proof and Persuasion in the WTO Dispute Settlement:Who Bears the Burden,1 J.INT'L ECON.& L.227 (1998).
(44)参见前注(32)。在Lustig-Prean & Beckett v.U.K.一案中，欧洲人权法院也要求被告为自己的行为提供令人信服的证据。Lustig-Prean & Beckett v.U.K.,29 EUR.H.R.REP.548,585-87 (2000).
(45)参见United States-Prohibition of Imports of Tuna and Tuna Products from Canada,BSID,29S/91; Thailand-Restrictions on Importation of and Internal Taxes on Cigarettes,BSID,37S/200.
(46)对此，欧洲法院在Campus Oil,Lit.v.Minister for Industry and Energy 案中持类似的观点。Case 72/83,Campus Oil,Lit.v.Minister for Industry and Energy,1984 E.C.R.2727,(1984) 3C.L.M.R.544.
(47)参见Thomas J. Schoenbaum,International Trade and Protection of the Environment:The Continuing Search for Reconciliation,91 AM.J.INT'L L.268,276-77 (1997); Steven P.Croley & John H.Jackson,WTO Dispute Procedures,Standards of Review,and Deference to National Governments,90AM.J.INT'L L.193 (1996).
(48)例如，在审理尼加拉瓜诉美国贸易制裁案中，国际法院审理两国间签订的友好通商航海条约的第二十一条时将“威胁是否确实存在”和“措施是否真的需要”两个问题分开审理。Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.United States of America),1986 I.C.J. at 117 para.224.
(49)Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health,Nov.14,2001,para.5(c),WT/MIN(01)/DEC/2.
(50)参见Michael J.Hahn,Vital Interests and the Law of GATT:An Analysis of GATT's Security Exception,MICH.J.INTL L.587 (1991).
(51)Prosecutor v.Tadic,Case IT-94-1-AR72,35 I.L.M.32,54,105 I.L.R.420,488(I.C.T.Y.1995).
(52)该条款允许欧盟成员在战争或其它威胁生命的紧急状态下背离人权公约的有关规定。
(53)Case C-120/94,Commission v.Greece,1996 E.C.J.I-1526-27.