专利创造性判断中克服技术偏见适用规则研究 *
黄国群 熊玲潇
(华东政法大学 知识产权学院，上海 201620)
摘要 ：克服技术偏见是判断专利创造性时需要考虑的其他因素之一。但是由于克服技术偏见的认定条件较高，专利审查指南的规定较为概括，使得当事人、专利审查机关、法院未能对其形成细致而统一的认识，从而导致举证上的盲目和随意以及判定上的模糊和概括。在总结我国司法实践经验的基础上，结合欧洲专利局上诉委员会的认定经验，提出认定发明克服了技术偏见的三步判断方法，并对每个判断步骤所需的认定条件进行具体分析，以期明确克服技术偏见的判断路径和适用规则，便于当事人更具针对性的提出诉请和提交证据，也有利于专利审查机关和法院统一裁判标准及相关判断更合理、合法。
关键词 ：技术偏见；专利；创造性；辅助判断因素
我国自1993年起将“发明克服了技术偏见”这一辅助判断因素纳入专利创造性判断之中。20多年来，克服技术偏见在专利法实践中得到一定程度的适用，获得了一定的积极效果。总体上因发明克服了技术偏见而认定专利具备创造性的案件比较少。发明克服了技术偏见这一辅助判断因素在我国专利创造性判断中应用情况如何？需要注意哪些问题？如何更合理运用该规则和判断要素？本文在总结我国司法实践经验的基础上，结合欧洲专利局上诉委员会的认定经验，系统分析该原则的适用规则，以期明确克服技术偏见的判断路径和适用规则，便于当事人更具针对性地提出诉请和提交证据，也有利于专利审查机关和法院统一裁判标准，审理此类案件时能更合理、合法。
本次学术论坛是以上海师范大学图书馆为主要承办单位举办的图书馆年度学术论坛，从2014年以来，每年举办一次。论坛通过发布选题并征文的形式，搭建交流平台，汇聚有志于学术研究的业界同仁，引导馆员参与学术研究，辅助馆员撰写并发表科研成果。论坛通过专家通讯评审、论文作者现场交流、专家现场点评、优秀论文推荐发表等形式，旨在图书馆业界营造科研氛围，涵育学术成果，扶持学界新人。
1 发明克服技术偏见的适用现状和问题
1.1 克服技术偏见的适用现状
笔者收集了我国2011-2017年间在专利驳回复审案件和专利无效宣告案件的专利创造性判断中涉及发明克服技术偏见的行政裁判文书53份，并对其进行了整理分析，结果如表1所示。
由表1可知，发明克服了技术偏见这一辅助判断因素在专利行政授权程序和专利行政确权程序中的适用数量相当，其在专利授权和确权程序中都非常重要。多数案件中，专利申请人或专利权人能够明确地提出存在何种技术偏见以及本发明如何克服该种技术偏见，但是在部分案件中，也存在当事人只主张、不举证，或者盲目主张的情形。在超过40%的案件中，当利用三步法等能够明确得出专利是否具备创造性时，法院不再对发明是否克服了技术偏见进行评析，这与我国对辅助判断因素在创造性判断中的作用规定一致。法院在接近一半的案件中以不存在技术偏见或者证据不足为由否定专利申请人或专利权人关于发明克服了技术偏见的主张。只在少量案件中，法院明确指出专利申请文件中没有记载发明克服技术偏见的相关内容。
2)“一张图”大数据服务。基于统一的矿图标准规范体系及“一张图”数据库，采用面向服务架构(SOA)实现符合OGC国际标准的地理空间数据和业务数据共享接口，可以为煤矿安全生产大数据的深度挖掘和与现有业务系统的集成提供坚实基础。
表1 发明克服技术偏见的适用现状
1.2 克服技术偏见的适用问题
三是在征询民意中增强使命感。市、县两级纪检监察干部深入开展“镇村大走访”，用半年时间走访全市所有镇村，围绕生态环保领域正风肃纪问需于民、问政于民。群众对良好生态环境的殷切期盼，以及对环保投诉处置不及时、饮用水源保护区内违法违建等问题的强烈反响，给走访干部极大触动，更激发了为打好污染防治攻坚战提供纪律保障的内生动力。
例2.The dim sum are also must-tries.(China Daily,2015-07-24)（点心）
(1)发明克服了技术偏见的认定条件要求很高，要证明技术偏见普遍存在以及本发明克服了技术偏见非常困难，实践中专利复审委员会、法院对发明克服了技术偏见的把握也较为严格，常以证据不足或不能证明为由进行否定。
虽然记载克服技术偏见的内容并不要求必须被记载于专利申请文件中，但是当专利申请人或专利权人在创造性判断中以发明克服了技术偏见进行争辩时，以此进行争辩的前提是，专利申请文件中记载了发明克服技术偏见的相关内容。具体到专利申请文件的撰写工作中，专利申请人或专利权人应当将体现发明克服技术偏见的区别技术特征明确写入权利要求之中；并在说明书中写入的内容包括：①解释发明克服了技术偏见的原因；②明确已经存在的技术偏见是什么；③说明新的技术方案与技术偏见之间在技术手段、所采用的物质、技术效果等方面的差别；④说明克服技术偏见所采用的技术手段，以及如何克服技术偏见而对现有技术作出贡献。
如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。要认定本发明克服了技术偏见，需要证明以下内容：
我国司法实践认为，作为公开换保护的专利制度，对专利权的保护应当与发明人相对于申请日前的现有技术所做出的技术贡献相称，其技术贡献应当充分公开，并记载在说明书中。未记载在说明书中的技术贡献不能作为要求获得专利权保护的基础。申请日提交的专利申请文件是确定专利申请能否得到授权的基础。在“用铬盐渣取代部分石灰石生产水泥熟料的方法”发明专利权无效行政纠纷案中，因为涉案专利申请文件并没有关于存在技术偏见的任何记载，也没有记载如何克服技术偏见而对现有技术作出贡献，据此，最高人民法院对专利权人克服技术偏见的主张不予支持。
(3)由于专利审查指南概括性的规定而缺乏明确而具体的认定标准和适用规则，使得专利申请人或专利权人对发明克服技术偏见的认识不足，导致其对发明克服技术偏见的诉求上的随意性和举证上的盲目性，主要表现为：①涉案专利申请文件中没有关于存在技术偏见的任何记载，也没有记载发明如何克服技术偏见而对现有技术作出贡献；②在创造性判断中，将技术问题、客观事实等同于技术偏见进行主张；③在非专利创造性判断中主张发明克服了技术偏见；④在创造性判断中盲目主张发明克服了技术偏见，却不提交证据或提交少量证据；⑤提交自己发表的广告等自制证据而非百科全书、教科书等证据来证明技术偏见普遍存在。
最高人民法院认为，克服现有技术中存在的技术偏见，是判断一项发明创造性的重要辅助性审查标准。如果本领域技术人员对某种技术事实的认识构成一种广泛持有的但是不正确的观点，而本发明的技术方案采用了该技术偏见舍弃的技术手段或物质，且解决了技术偏见所存在的问题，那么，本发明的技术方案相对本领域技术人员普遍持有的技术偏见而言，是非显而易见的。理论上说，发明克服了技术偏见这一辅助判断因素应当在创造性判断中发挥更为重要的作用，但是从上述司法实践中专利申请人或专利权人、专利复审委员会、法院对克服技术偏见的认识和行为看，专利审查指南中“发明克服了技术偏见”的这一规定实际上并未发挥其应有的作用。因此，笔者认为，需要对发明克服技术偏见的判断和适用给出一个明确的认定标准和适用规则，使当事各方对发明克服技术偏见的认识更加明确、完整，一方面，使专利审查指南中的相关规定发挥其应有作用，使得一些真正克服了技术偏见的专利获得授权或确权；另一方面，使专利申请人或专利权人对发明克服技术偏见的认识更具针对性，避免随意主张和盲目举证，也使专利复审委员会和法院对发明克服技术偏见的适用有明确的统一的认识和规则，在统一裁判标准的同时，节约司法资源。
2 发明克服技术偏见的判断路径和适用规则
根据我国专利审查指南的相关规定，从法律认定的逻辑符合性和司法节约的角度出发，笔者认为，应当按照以下三个步骤判断本发明是否克服了技术偏见：
第一步，看专利申请文件中是否有记载克服技术偏见的相关内容；
第二步，判定技术偏见是否普遍存在；
第三步：判定本发明是否克服了该技术偏见。
图1 发明克服技术偏见的判断路径
2.1 克服技术偏见的适用前提：技术偏见记载在专利申请文件之中
根据我国专利审查指南的要求，体现发明克服技术偏见等对现有技术作出贡献的技术特征应当写入权利要求中，否则，即使说明书中有记载，评价发明的创造性时也不予考虑。同时，说明书中还应当解释为什么说该发明克服了技术偏见，新的技术方案与技术偏见之间的差别以及为克服技术偏见所采用的技术手段。
他是中国人！听那口音，就是我们这一带的！再一想，他的衣裳跟东洋兵的是有点儿不一样，褂子是个旧军装，下身却是本地常见的青布棉长裤。我问赛十娘认得他不，她说：“往日都是他来送饭，从冇听他说过话。冇想到还是个湖北老乡！”
第二、明代白银货币化引发闽东银矿开采热，在推进白银文化形成中亦引发诸多社会问题。这些问题引起朝廷、地方官吏、乡绅阶层、矿业主、矿工和平民百姓等各个层面人员的思想和行为等的变化，众多人员皆指向白银，于是白银逐渐被神化，出现白银拜物教；而矿税监的贪婪，地方官吏和乡绅阶层的反思、碰撞，矿主和矿工们关于开采技术、观察天气、完善管理环节，进而盗矿偷煎，甚至公然与政府对抗。平民百姓为银绞尽脑汁为白银产业链提供各类服务等。白银文化在众多推理下走向成熟。
对于专利审查机关、法院来说，接受当事人在专利创造性判断中主张克服技术偏见的前提是，发明克服了技术偏见的相关内容已经明确记载在专利申请文件之中。如果专利申请文件中未有克服技术偏见的相关记载，则可直接否定专利申请人或专利权人关于克服技术偏见的主张，无须再判定技术偏见是否存在以及本发明是否克服了技术偏见。
2.2 认定克服技术偏见的难点：技术偏见普遍存在
技术偏见，是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识。要认定技术偏见普遍存在，需要证明以下内容：
(2)本领域技术人员对这种普遍存在的观点的适用态度是明确地“舍弃”和“否定”的。本发明的技术方案必须与该领域专家的一般教导相冲突，而不是仅仅引用个别专家或者公司对该技术方案的舍弃。同时，该种“舍弃”和“否定”应当是明确的，而非消极的隐性的偏见。在“一种可实现多方面手持喷码的喷码机的供墨装置”实用新型专利权无效行政纠纷案中，虽然专利权人提交的证据能够证明现有技术中存在墨水液位低于喷嘴位置的情形，但是据此尚不足以认定本领域中存在墨水液位只能低于喷嘴位置的技术偏见。在“用于钣金薄板快速自攻锁紧螺钉”实用新型专利权无效行政纠纷案中，虽然本专利说明书中有“所述螺丝钉体螺纹牙形角度为65°，可提高其锁紧力及防松能力”的技术效果的记载，但是仅仅为断言式的表述，在现有技术基础上，专利权人未能举证证明为何采用60°牙形角度属于技术偏见，而采用65°牙形角度后具有何种预料不到的技术效果，提高螺丝钉锁紧力及放松能力的程度有多高等等问题。在“治疗口腔炎症的中药制剂及其制备方法”发明专利权无效行政纠纷案中，最高人民法院认为，证据10并未说明山银花在药效、产量还是其他方面次于金银花，且根据《中国药典》难以认定木犀草苷是口炎清颗粒的有效成分，虽然《中国药典》2005版一部将金银花与山银花分列，但并没有证据证明两者在治疗口腔炎症过程中不可替代，因此，对本领域技术人员而言，在研发治疗口腔炎症中药制剂过程中，不存在不去考虑以山银花替换金银花的可能性，阻碍对该技术领域的研究和开发。
(1)要证明技术偏见普遍存在，首先要证明其是一种普遍存在的观点。这种观点应当是一种广泛持有的观点，仅有个人观点或仅代表部分人的观点不足以证明这种偏见普遍存在。不能仅仅因为一些文献中没有选择某项技术手段或某种物质，就认为该种技术手段或物质不能适用于本发明所要解决的技术问题。在“用于治疗糖尿病的药物组合物”发明专利权无效行政纠纷案中，最高人民法院认为，科学技术总是处在不断的发展变化之中，有时还会出现曲折反复，优先权日之后的技术状况不必然与之前的技术状况一致，仅仅因为一些文献中没有选择吡格列酮作为胰岛素敏感性增强剂而选择了其他类型的胰岛素敏感性增强剂，并不能说明吡格列酮具有副作用从而不适于作为人类药物。此外，证据4、7和8不涉及吡格列酮的研究，并不能表明吡格列酮不能用作胰岛素敏感性增敏剂，不代表现有技术中没有对吡格列酮进行研究。以上内容远不能形成吡格列酮不适用于人类药物的普遍认识，也不可能阻碍人们对相关技术领域的研究和开发。
以自然(吃水水深之比、流向和流速、风向和风速、能见度)、地理(航道宽度与船长之比、航道弯曲度)、交通(船舶密度、交通秩序、交通流速度)、船舶(当事船舶对环境的响应效率)、船员(当事驾驶台人员控制船舶的能力)为风险评价因素，以每隔0.5 h的不同时域为研究对象，应用熵权物元分析方法进行计算，确定不同时域下各因素对该水域的风险关联度大小。计算步骤如下：
可以看出，对高校部门决算数据应用于管理的措施认识比较一致，但区外高校强调全方位提供数据源，而区内高校则认为有针对性地提供数据更有成本优势和效果，这也是是否落实全员预算，全员执行原则的一个反映。
如表1及图5所示，总体来说，教堂广场的视域整合度为7.009 170，相比中山路街区的平均整合度4.108 800要大得多.说明该区域视域整合度相对较高，空间的集散功能相对较强.但教堂广场的视域全局整合度核心位于广场西北角、曲阜路与浙江路交叉口以及肥城路与中山路交叉口3处，最高达到12.118 000，是视线聚集性较高的区域，相比之下，广场中心空间整合度反而相对较低，基本维持在平均值7.009 170附近，视线的聚集性较低.说明在外围建筑的遮挡下，教堂广场空间整体区域整合度分布不合理，部分区域整合度分布产生断层，限制了整体区域的视线聚集性.
(3)这种观点应当是技术上的，而不是商业偏见等非技术上的。非技术上的偏见不能影响专利创造性判断。
(4)这种观点应当是本领域和相关领域的技术观点，而非其他领域的技术观点。
虽然专利申请人或专利权人主张发明克服技术偏见的专利案件不少，但鲜有因发明克服了技术偏见而认定专利具备创造性的案例出现。究其原因：
(5)该技术观点必须在专利申请日存在。为证明这种技术观点，专利申请人或专利权人需要证明在专利申请日(或优先权日)之前本领域技术人员对技术发明存在相对普遍的错误或误解。在“用于治疗糖尿病的药物组合物”发明专利权无效行政纠纷案中，由于第三人在无效宣告请求审查程序中提交的证据2、3、5、6公开于本专利的优先权日之后，因此，该等证据在评价本专利的创造性时不能作为现有技术使用。
(6)专利申请人或专利权人应当举证证明该普遍存在的观点是偏离客观事实的，构成一种偏见。在本发明的技术方案提出之后，专利申请人或专利权人证明了这种普遍存在的观点是错误的，而且本发明技术方案采用了这种观点之后解决了技术问题，这种普遍存在的观点才成为所谓的技术偏见。在专利申请人或专利权人完成证明之前，所谓的技术偏见只是一种普遍存在的认识，而并非偏离客观事实的错误认识。在“超高压电输电方法”发明专利申请驳回复审行政纠纷案中，专利申请人主张的本申请克服在人口密集地区输电线远离人员活动密集场所会更加安全的技术偏见，是客观事实而不属于技术偏见。
2.3 认定克服技术偏见的关键：“克服”技术偏见
(2)否定技术偏见普遍存在或发明没有克服技术偏见较为容易，专利复审委员会和无效宣告请求人很容易找到证据予以反驳。同时，法院以本领域惯常使用的工具、本领域的常规选择、对比文件未否定本发明的技术方案、对比文件给出了技术启示、本领域使用的常规参数、本领域技术人员容易想到等否定技术偏见的轻易性和概括性也体现了这一点。
(1)要证明本发明“克服”技术偏见，首先要证明的是本发明的区别技术特征采用了技术偏见舍弃的技术手段或物质，本发明所采用的技术方案与技术偏见舍弃的技术方案之间的联系和差异。在“用于生产有机化合物的方法”发明专利权无效行政纠纷案中，二审法院认为，反证6只能证明氯代丙烯醛等杂质会影响表氯醇产品的颜色，但本专利权利要求1中并未限定甘油中醛的含量，本领域技术人员更无法推断其中氯代丙烯醛的含量，因此不能确定权利要求1的技术方案与专利权人所称技术偏见的关系。即便专利权人主张的技术偏见确实存在，但在本领域技术人员不能确定本专利克服了上述技术偏见的情况下，也不能证明本专利权利要求1的创造性。
(2)本发明解决了技术偏见存在的技术问题，产生了更好的技术效果。如果本发明采用了技术偏见舍弃的技术手段之后，解决了技术偏见所存在的问题，或者克服了技术偏见所存在的缺陷，并产生了更好的技术效果，那么可以证明本发明克服了技术偏见。如果与技术偏见相比，本发明只是以相同的甚至更复杂的技术手段产生了相同的或者更差的技术效果，那么，本发明对现有技术是没有贡献的，其反而证明技术人员采用技术偏见的技术方案是更好的选择。这样的话，专利申请人或专利权人所谓的技术偏见也就不是偏见了。
3 克服技术偏见的举证责任问题
3.1 举证责任分配
按照“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，主张某项发明克服了技术偏见的一方当事人应当就存在技术偏见及如何克服该技术偏见等问题承担举证责任。也即，在行政授权程序中，由专利申请人提出证据证明在本发明中存在何种技术偏见以及本发明如何克服了该种技术偏见，由专利审查机关提出相反证据；在行政确权程序中，由专利权人提出证据证明在本发明中存在何种技术偏见以及本发明如何克服了技术偏见，由无效宣告请求人、专利审查机关提出相反证据。
在克服技术偏见的举证责任分配上，专利申请人或专利权人应当对本发明是否克服了技术偏见承担结果意义上的举证责任。在“一种管桩立体循环生产工艺”发明专利权无效行政纠纷案中，法院采用了“优势证据规则”对专利权人和第三人提交的有关技术偏见的证据进行认定。在专利权人并未提交实质性证据证明本领域存在“混凝土入料设备动而管桩下模不动”技术偏见，且第三人已提交教材用以证明存在多种喂料方式的情况下，法院认定用移动的料斗对模具进行喂料或者固定料斗、将模具移动进行布料均是常规选择，而非克服技术偏见。
但是，由于不可能穷尽所有的文献资料，当专利申请人或专利权人提出了初步证据证明技术偏见存在的时，如果专利审查机关或第三人不能提出证据予以推翻，那么应当认定本发明克服了技术偏见。在T 1658/15案中，本发明涉及一种商业认证处理系统，欧洲专利局上诉委员会认为专利申请人提交了四份宣誓词初步证明了存在将插件重新定位到中央服务器的技术偏见，而专利审查员未能有效反驳。
3.2 证明标准及证据认定
对于克服技术偏见的证明标准，笔者认为，在专利局第一次实质审查阶段，如果有克服技术偏见的内容被记载于专利申请文件的，审查员主要依据该记载进行判定，因此，对克服技术偏见的证明标准应当提高到接近“事实清楚，证据确实、充分”的标准。在专利授权程序的其他阶段和专利确权程序中，对于是否存在技术偏见、发明是否克服了技术偏见，当事人均可提供证据予以证明或者反驳，因此由判断者根据“优势证据标准”进行裁量。
此外，就“存在”技术偏见和“克服”技术偏见的认定条件本身而言，克服技术偏见的证明标准是一种高标准，欧洲专利局上诉委员会甚至认为其几乎接近于证明本领域普通常识所要求的标准。之所以证明标准如此之高，是由于技术偏见必须是具体的、明确的、普遍存在的。这种偏见的存在通常通过专利申请日或优先权日前出版的参考文献或百科全书来证明，仅有专利说明书中的陈述无法证明这种偏见的存在，仅有个人观点或仅代表部分人的观点也不足以证明这种偏见普遍存在。在T1212/01案中，即使专利权人为证明存在技术偏见提交了约30篇科学文章，但是欧洲专利局上诉委员会认为这些科学文章的内容是对现有技术的选择，不能证明是普遍持有的观点。
4 结论
克服现有技术中存在的技术偏见，是判断一项发明创造性的重要辅助性审查标准。实践中，对于专利申请人或专利权人而言，要证明本发明克服了技术偏见，首先在专利申请时，应当将克服技术偏见的相关内容明确记载在专利申请文件之中，包括克服了何种技术偏见、本发明的技术方案如何克服了该技术偏见而对现有技术作出贡献，使其主张能够得到专利权利要求和说明书的支持。其次，在主张技术偏见普遍存在时，专利申请人或专利权人应当提交专利申请日(或优先权日)前出版的参考文献或百科全书等文件来证明技术偏见普遍存在，避免盲目举证；在举证时，尤其应当注意证据的形式和内容问题，证据形式上需要符合真实性、合法性和关联性，证据的内容上应当要能够证明本发明所采用的技术方案是本领域技术人员明确舍弃的技术方案。
对于专利审查机关、法院而言，在认定本发明是否克服了技术偏见时，首先应当看专利申请文件中是否有相关记载。如果专利申请文件中没有记载，则不必进行第二步和第三步判断即可直接认定不符合克服技术偏见的认定标准，否定专利申请人或专利权人对于发明克服了技术偏见的主张。如果专利申请文件中有相关记载，再看专利申请人或专利权人提交的证据能否证明技术偏见在本领域普遍存在。如果不能证明技术偏见普遍存在，当然也就更无从谈及克服技术偏见的问题了。最后，再通过对比本发明的技术方案与技术偏见舍弃的技术方案之间的联系和差异，进而判定本发明是否采用了技术偏见舍弃的技术方案，并且解决了该技术问题，产生了更好的技术效果。
Research on Applicable of Overcome Technical Prejudice in the Assessment of Non -obviousness of Patent
HUANG Guoqun XIONG Lingxiao
(The School of Intellectual Property Right, East China University of Political Science and Law, Shanghai 201620, China)
Abstract ：Invention overcomes technical prejudice is one of secondary conditions in the assessment of non-obviousness. However, due to the confirmation requirements for invention overcomes technical prejudice are very high, and the provisions of the patent examination guidelines are more general, which makes the parties, patent examination authorities and courts fail to form a detailed and unified understanding of it. On the basis of summarizing China’s judicial practice experience and combining with the confirmation experience of the Appeal Board of the European Patent Office, it proposes a three-step judgment method to assess whether the invention overcomes technical prejudice or not, and analyzes the confirmation requirements for each judgment step, so as to make the assessment methods and applicable rules of technical prejudice clear. It is convenient for the parties to bring claims and submit evidences more targeted, and promote the patent examination authorities and the courts to unify the judgment standards and save the judicial resources.
Key words ：technical prejudice; patent; non-obviousness; secondary considerations
中图分类号 ：G306
文献标识码： A
doi： 10.3969/j.issn.1672-2272.2019.02.001
*基金项目： 上海哲学社会科学基金项目“我国专利创造性判断的系统审视、实证分析及制度优化研究”(2017BGL012)
作者简介： 黄国群(1972—)，男，管理学博士，法学博士后，华东政法大学副教授、硕士生导师，研究方向:知识产权管理、知识产权法；熊玲潇(1994—)，女，华东政法大学知识产权专业硕士研究生，研究方向:知识产权管理、知识产权法。
收稿日期： 2018-12-06
(责任编辑 吴 汉)
标签：技术偏见论文; 专利论文; 创造性论文; 辅助判断因素论文; 华东政法大学知识产权学院论文;