海域使用权问题研究，本文主要内容关键词为：海域论文,使用权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D913[文献标识码]A[文章编号]1002-3194(2004)01-0042-06
海洋是人类的重要资源，如何开发利用海洋、保持海洋的可持续发展是各国共同面临
的课题。相对于其他国家，我国在海域使用方面的探索仍处于初始阶段，理论上存在海
域使用权定性不明等基础问题，实践中存在海域使用的“无序、无度、无偿”状态。因
此，对我国的海域和海域使用权进行研究具有重要的现实意义。
一、“海域”的定位及其特性
(一)海域的法律地位
海域本身是一个立体的空间，包括一个国家内水、领海的水面、水体、海床和底土。
海洋同土地一样是无法移动的(所以有人认为海洋是土地特殊表现形态)，应属于不动产
的范畴，对海洋的开发和利用属于对不动产的开发利用。
我国《海域使用管理法》规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有
权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。”这里已明确了
海域属于使用权的客体，并暗含了海域作为“物”的法律属性。
依一般民法理论，“民法上的物是指民事主体能够实际控制或支配的具有一定经济价
值的物质资料”。[1](P156)物的特征包括：可为权利客体，须为有体，须为人力所支
配，须独立为一体，能满足人们生活的需要。[2](P29)凡具有该特征的均应属于民法上
的“物”。就海域而言，可以作为海域使用权的权利客体，具有实实在在的形体，在一
定程度上可为人力所控制和支配，某一宗海域就其使用来讲可以独立为一体，并满足人
们的生活需要，即海域是民事主体能够实际控制和支配的具有一定经济价值的物质资料
，应当属于民法上的物。作为海域使用权客体的一定范围内的海域，包括了该范围内的
水面、水体、海床和底土，表面上看起来海域使用权的客体是数个物，但实际上，水体
水面无法分离、海床底土无法分离，而如果没有了水体水面也就没有了海床底土的说法
。所以，就完整的海域使用权而言，其客体就是海域。使用权人一般仅仅对海域的一部
分进行使用，如海底石油开采、水上旅游等，但这不能否定海域的整体性；而且就同一
宗海域的使用而言是排斥内容、性质相同的其他用海的。
(二)海域的特性
1.海域区别于一般物的特定性。海域的特定性并非是指海域的同一性，应从其空间性
的角度来理解和把握，而且也只有从其空间性的角度来把握才能对海域进行科学的权利
就海域的特定性而言，海床、底土在一定空间和时间的范围内是特定的、同一的，不
会有大的变化。而海水体则不同：海水并非凝固不动，海洋是相互贯通的完整的海水体
，由于种种物理作用的影响，某一时期特定范围内的海水处于不断的变动中，同一海域
不同时间的海水是不同的。那么，这是不是就表明海域无法特定而不能做为物来规范了
按照传统上对物的特定性的理解：“物权法上的物必须是明确而肯定的物，物权权利
必须明确肯定，物权的标的也必须明确肯定，这是物权法的物权客体特定性的要求。”
这应该是从物的利用或者说物权行使的角度上看的，只有将物特定化，才能使物权的行
使有特定的范围，才能行使对物的支配权利。反之，如果对某物能够行使控制支配的权
利，就说明该物已被特定化(当然，海域使用权是否为物权甚至是用益物权有待下文的
进一步论述)。据此，有学者认为“难以被特定的物难以为物权所支配，因而无法成为
物权法中的物，无法特定的物包括自然界的生成物如海水和大气等，也包括人的制造物
。”[3](P6)笔者认为这是对物权客体特定性的不适当理解。因为，这正如崔建远教授
所指出的，“以往理解物权客体的特定性，基本上都是聚焦于客体自始至终保持不变这
一点上，简言之，将特定性等同于同一性。实际上，这仅仅反映了所有权和一般用益物
权对其客体在存续上须保持同一性的要求。”[4]可以说，传统上物的概念在大多数情
况下是通行的，但并未考虑到海域、水流等这类具有流动性、不宜从同一性的角度把握
的物。就一般物而言特定性与同一性是对等的，一定范围内的海域(如海水湾)，其特定
性也可能等同于其同一性；但一般情况下的海域其特定性并非是其同一性。海水本身是
无法特定的，但将海水放到一定的空间上来理解则是可以特定的。就我国法律的规定来
看，海域的特定性强调其空间性，对海域的理解应该是特定范围内的海水体(而非海水
量)及其海床、底土。
对海域的特定性的研究最终落脚点是人、利益，即使海域有所变动，但就某宗海域来
讲，不会影响到人们的采油、采砂、养殖、旅游、工程建设等用海活动。所以说，只要
能让权利人明确其权利行使的范围、能保障权利人的权利得以完整的实现，那么这种对
特定性的理解就应当是正确的。尽管海域具有不同于一般物的特定性，但仍然可以时间
、空间的二元标准来将其特定化。这一点与水权(即权利人依法对地表水、地下水使用
受益的权利)有所不同，水权的特定性可以呈现出四种形态：“有的以一定的水量界定
水权客体，有的以特定的水域面积界定水权客体，有的单纯以特定的地域面积界定水权
客体(以地下水做客体场合即如此)，有的以一定期限的用水作为水权的客体”。[4]水
权的特定是由水和土地的关系决定的。
2.海域特有的流动性、共享性、稀缺性。海洋是一带连续的水体，海域的共享性不仅
指不同海域使用权人之间的共享，还应包括不同时期对同一海域的共享，涉及到可持续
发展目标的实现。海域处在不断的运动中，一宗海域的海水流到另一宗海域中，而另一
宗海域的海水又同时补充进来，海水就是在这样在浑浩流转的运动中存在着。也正是由
于海水的这种流动性，使得海洋污染的规模更大速度更快，令人“望洋兴叹”，一个地
区的海洋事故会迅速波及其他地区，迅速形成规模性的灾难。尽管海洋面积占到地球面
积的2/3以上，但同陆地一样，海域不可再生，具有稀缺性，对海洋的不当利用同样会
形成海洋的荒漠化。
二、海域使用权的定性及效力
(一)海域使用权的法律性质
我国《海域使用管理法》虽然明确规定了可以将海域有偿出让，在国有的海域上设立
海域使用权，但关于海域使用权的性质却没有明确的规定。
王利明教授等起草的《物权法草案》第232条规定“在水面或水中的一定空间，可设立
农地使用权”。对该草案的说明写道，近海、湖泊或大型水库，以水面及一定深度水体
设立空间农地使用权，供养殖海带及其他水生植物，以中层水体设立空间农地使用权供
网箱养鱼，以下层水体设立农地使用权供养殖贝类。因此，为养殖海产品而使用一定近
海水面之权利应为民事权利，且具有用益物权的性质，应属于农地使用权之一种。[5](
P89)按照这种观点，从海域使用的角度来看，是否会形成因为不同的海域用途而形成不
同的权利类型?但有一点是清楚的，即认可对海域的养殖使用是一种用益物权。
梁慧星教授认为，对自然资源使用收益的权利为自然资源使用权，它与用益物权存在
很大区别：(1)自然资源使用权依据特别法而设立，而用益物权依据普通法而设立。(2)
规制自然资源使用权的法律是从社会公共利益出发，以保证自然资源合理和可持续的利
用为立法目的；而规制用益物权的法律是在不违反社会公共利益的前提下，以均衡实现
所有人和用益物权人双方利益为目的。(3)自然资源使用权的取得与自然资源主管部门
的行政许可相联系，用益物权的设立完全由当事人之间自主决定。(4)自然资源使用权
的标的物，在法律上视为消耗物；用益物权的标的物，在法律上则视为不可消耗物。(5
)自然资源使用权强调对标的物有节制的利用，用益物权则强调对标的物的充分利用。
正是基于对自然资源与用益物权区别的认识，梁慧星教授曾提出，自然资源使用权与用
益物权是两种性质不同的民事权利，相互之间不存在从属关系，各自有独立存在的必要
。[6](P631)
此外，还有学者提出资源物权的概念来涵盖对自然资源的开发利用活动。资源物权是
指权利人为满足其权益需要，对自然资源依法或依据合同所享有的直接支配与排除妨害
的权利，资源一词专指自然资源，一般包括土地、矿产、水流、林地、草原、山岭、滩
涂等人们的生产生活所离不开的自然要素。每一项资源物权又包括了资源所有权、资源
使用权和相关权，如海洋环境保护法中物权构成为领域所有权、海域使用权以及海洋环
境权，其衍生形态有：海洋保护区利用权、海滨风景旅游区所有权、海岸工程建设权、
水资源所有权和海洋环境权。依据该种观点，除土地使用权外，还有水资源利用权、采
矿权、水使用权、水域及滩涂使用权、水体排污权、海域使用权等权利，构成了我国的
资源使用权体系。[7](P553-576)
上述农地使用权及资源物权的提法实际上承认了对自然资源的使用属于用益物权的范
畴，至少是一种准用益物权。而关于用益物权与自然资源使用权之间的差异，理由并不
充分，如海域使用权是对自然资源的使用，但其客体海域同土地一样，并非消耗物，并
且也强调对海域的充分利用。而对土地的利用也应考虑社会公共利益，强调土地的合理
和可持续利用。自然资源的使用权利具有物权性质，我国台湾学者将矿业权、渔业权视
为物权或准物权；该使用权含有对他人之物使用收益并排除他人干涉的内容，因而含有
用益物权的性质。学者的各种理论似乎都有不完整之处，将海域使用权放到用益物权制
度中研究应当是较为科学、符合实际的做法。
依物权法基本理论，海域使用权不是所有权，也不是担保物权，只有放到用益物权中
才较为妥当。因此，采矿权、渔业权、狩猎权、林木采伐权等都属于用益物权。[8](P2
71-282)至于自然资源使用权有较多的社会公益限制性，则是因为这些权利更多地涉及
到环境、社会整体利益以及可持续发展目标等，法律对其限制较一般的用益物权限制较
多而已。所以，梁慧星教授曾指出，对国有资源必须加以利用，对这种利用要予以规范
，尤其是以用益物权制度，如农地使用权、采矿权、渔业权等进行规范。只有确立此等
用益物权制度才能协调所有人与利用人，及所有人、利用人与第三人之间的利益关系，
进而才能使公有生产资料在经济上得到充分体现。[2](P243)就我国的海域使用权来讲
，既应该将其作为用益物权的范畴，以用益物权的法律进行规范调整，又应该看到法律
对其所作出的诸多限制，明确海域使用权所负有的职能。
海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、
买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。
国家是海域的所有权人，国家本身不能对海域行使所有权以获得收益，而是允许其他的
组织或个人以有偿使用方式使用其海域，这实际上是国家在其所有的海域上为他人设立
了以物的使用收益为目的的物权，即用益物权。我们认为，海域使用权既属用益物权的
范畴，则应具有物权、一般用益物权的性质，具备其效力。海域使用权人对其依法获得
的海域使用权享有占有、使用、收益和部分处分的权利，并可以依法排除他人的干涉。
物权具有一定的特性：首先是直接支配性，物权人得依自己的意思，无须他人的意思
或行为介入对标的物即得为管理处分，实现其权利内容；其次是物权保护的绝对性，物
权属于得要求世间一切人对其标的物之支配状态予以尊重的权利，一切人负有不得侵害
该支配状态的义务；三是物权的目的性和手段性。[2](P19)具体到海域使用权而言，海
域使用权人取得了海域使用权后即享有了对特定海域的直接支配的权利，可依据权利人
自己的意愿在海域使用范围内进行作业，而不依赖于他人的作为或不作为。海域使用权
属于对世权，其他人负有对海域使用状态予以尊重的义务，不得侵害该直接支配状态。
海域使用权以特定独立的海域为其客体，海域使用权一般是通过签定海域承包合同取得
的，从这一点看，海域使用权的取得是目的，而债权是手段；而在将海域使用权用于转
让、融资等场合，海域使用权又变成了手段。
海域使用权具有用益物权的用益性、独立性和占有性。海域使用权是对一定的海域进
行支配的权利，以实体上支配一定的海域为条件，所以需要实体上对一定的海域为占有
。尽管国家为了军事、国防、生物保护等国家或公益目的设立一定的海域使用权，但总
体上海域使用权的获得是以获益为目的的，具有用益性。海域使用权是国家在其所有的
海域上设立的，不以用益物权人对所有人享有其他财产权利为前提，具有独立性。海域
使用权具有一般用益物权的特征，原则上应属于用益物权的范畴，但海域使用权又不同
于一般的用益物权，有其独特的内容和效力。
在承认海域使用权具有上述性质的同时，还应该看到海域使用权区别于其他的用益物
权，而具有自己的某些特性。而且就不同的用海情形而言，其所享有的使用权和负担的
义务差别较大，如养殖用海和工程建设用海的海域使用权具有很大的不同。海域使用权
较为突出的一个特征是海域使用权的获得与行使更多地受到公益限制，海域属于自然资
源，使用权人既应有效的对其利用，又应符合合理、可持续利用的要求。海域使用权的
获得与行使应符合各种公益性的限制，符合海域使用功能区划，以及相关机构对海域使
用权的调整。如《海域使用管理法》第三十条规定，因公共利益或者国家安全的需要，
原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。
(二)海域使用权的效力
海域使用权以一定的海水体为客体，海域使用权的获得与行使不得改变海域本身的自
然属性，并且必须符合国家的海洋功能区划。海域使用权的客体是一定的海域，系属不
动产的范畴，涉及到相邻关系、地役权等问题，海域使用中这些问题应用物权法一般原
理是否都合适值得研究。
1.海域使用权的排他效力问题。海域使用权具有一定的排他性，即依法在一宗海域成
立的海域使用权，不容许在该宗海域上成立与之同一内容的海域使用权。《海域使用管
理法》第二条规定，“在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排
他性用海活动，适用本法”。国家一旦将某宗海域确定给单位或个人在一定期限内使用
，则不应将该宗海域在同一时期内再确定给另外的单位或个人进行非兼容的用海活动。
海域使用权的排他效力有效地保障了海域使用权人的合法权益。但是海洋所具有的某些
特性决定了海域使用不同于不动产，尤其是土地使用的特点。《海域使用管理法》第二
十三条规定“海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠”
，即并非所有的海域使用都是排他的，有的用海活动是部分排他或限制排他的。在同一
海域，对海底、水体和水面的利用活动，通过科学合理的安排，有可能交错进行而不互
相干扰。[9]如海上旅游用海和海底隧道建设用海，二者就地理位置而言，使用的是同
一海域，但两个用海活动是兼容的，不具有互相排斥的内容。物权的排他效力，来源于
对物的直接支配的属性，其目的在于保护权利人的权益，而排除同一内容的其他权利的
侵害。海域使用权的排他性效力不应被强调，正是由于海域的特性造成了海域开发利用
的立体化，形成了可兼容的非排他性用海。海域的非排他性的立体使用是海域使用的一
个特色，也是海域开发利用的必然趋势。
2.海域使用权的优先效力问题。依据传统的民法理论推理，于同一海域上存在两个或
两个以上不同内容或性质的使用权时，成立在先的海域使用权优于成立在后的海域使用
权；在同一海域上既有海域使用权又有债权时，无论海域使用权成立于债权之前或之后
，它均有优先于债权的效力。就我国的海域使用而言，当海域使用权人获得某宗海域的
使用权时，必须取得海域使用证，海域行政主管部门需要进行登记，所以排除了在同一
宗海域上成立相同内容或性质的海域使用权的可能。国家是海域资源的所有人，通过有
偿转让设定了海域使用权。原则上，作为定限物权的海域使用权具有优先于海域所有权
的效力，国家不应去干涉使用权人合法的用海活动。但海域资源的利用一方面要考虑对
海域的充分合理的开发，另一方面，国家出于公共利益、国家安全、生态环境保护以及
可持续发展等相关问题的考虑，会对海域的使用做出一些限制，在一定程度上制约了海
域使用权的物权效力。我国《海域使用管理法》第三十条规定，“因公共利益或国家安
全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。”此外，根据第十三条的
规定，因大型能源、交通等基础设施建设，需要改变海洋功能区划的，根据国务院批准
文件修改海洋功能区划。海洋功能区划的修改势必会影响到原有的海域使用权的确定。
因此，相对于一般用益物权的设定而言，海域使用权更易受到所有权人的干预。《海域
使用管理法》既具有公法的性质又具有私法的性质，其所调整的海域使用活动较为复杂
3.海域使用权相邻关系的处理。“相邻关系是指相互毗邻的不动产所有人或使用人之
间在行使所有权或使用权时，因相互间给予便利或接受限制所发生的权利义务关系。”
[10](P154)就相临近的海域使用而言，如果一宗海域的使用排斥任何来自另一方的使用
或干扰，最终会造成使用权人本身利益的受损。所以，法律上有必要去协调二者的利用
关系，在某一具体的用海活动中限制一方的权利而扩张另一方的权利。
海域使用相邻关系的内容与建筑物、土地等的相邻关系内容有所不同。海域相邻关系
基本上不存在邻地地基动摇的防免关系、相邻的用水排水关系以及越界关系等。海域相
邻关系主要的是相邻通行关系、相邻环保关系和业务活动危险防免关系。海水体的连续
性决定了除非是临近海岸的海域，则非经他人有权使用的海域是无法进入其有权使用的
海域的，或者即使可以也是费用太高。法律上自应允许使用他人海域，而限制该宗海域
使用权人的权利，使用人对因其使用造成的损害应予以赔偿。但是具体到不同的用海活
动其具体问题不同，如养殖用海人通过工程用海与工程用海人通过养殖用海就有很大的
不同。相邻环保关系也很重要。海水虽然具有自净能力，一定限度内的污染可以被净化
掉，但一旦形成规模，其危害后果就会相当严重，如海上开采原油泄漏，受到影响的可
能是临近海域的所有水面。因而，海域使用权人应当采取适当措施以防止该种危害的发
生。此外，业务活动防免关系也很重要，如相邻的养殖海域使用权人之间，一宗海域由
于营养过剩而引发赤潮，或从事易于引起海产品疾病的用海活动，则很可能会迅速波及
临近的其他海域，从而引起海洋事故。
但是，海域之间的相邻关系因用海活动的不同而有很大差异。如相邻的两个旅游用海
基本上不存在什么损害关系，相反会带来相互之间的良好效益。而养殖用海之间则会有
较多的相邻问题。另外，养殖用海还有可能影响到符合海洋功能区划的临近旅游用海的
收益，这是否又可以看作相邻业务防免关系呢?海域的相邻关系不仅仅是平面的，其立
体的相邻关系也是客观存在的。虽然一般的相邻关系也存在一定的立体相邻，但他们始
终是以平面横向相邻关系为基础的，海域相邻关系有时则纯粹是以纵向相邻为基础的。
如对同一海域的水面和底土分别享有使用权的两个民事主体，具有地理上的上下相邻关
系，对海底享有使用权的人非经一定的水面无法到达海底，具有使用他人海域的必要，
应赋予其基于相邻关系的各种权利。所以，应重新审视相邻关系并建立海域使用的相邻
三、海域使用权的保护与行使
海域使用权作为具有特殊性质的用益物权，具有物权的物上请求权效力。海域使用权
的物上请求权是指当海域使用权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，权利人为回复
其海域使用权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。传统的物
权法理论认为物权请求权以妨害形态的不同可以分为三类：物权的返还请求权、妨害除
去请求权和妨害预防请求权。[11](P27)
海域使用权属于定限物权，不属于对物所具有的全面支配，但具有部分的支配性，在
其存续的时间和空间上，其支配性质也包括了对物的所有人的对抗和排斥。在基地使用
权和邻地利用权人的权利受到侵害时，可提起返还之诉、妨害除去之诉和妨害防止之诉
。[12]海域使用权属于定限物权，当其受到侵害时，也可以提起这三种诉讼，以要求返
还海域的使用、除去妨害以及预防妨害的发生。海域使用权人获得海域使用权后，当他
人侵害其使用权时，自得行使其请求权以回复其对该宗海域的使用权，并可要求他人除
去妨害，回复权利人对海域支配的圆满状态。妨害预防请求权对海域使用权的行使具有
特别重要的意义。海水的整体性、流动性及易受影响性等，都使得海洋事故一旦出现，
对其所采取的妨害除去请求权收效甚微，甚至无法防止危害的发生或进一步扩大。
将海域使用权列入用益物权的范畴，而不是作为单纯的自然资源使用权，可以有效地
利用物权保护性强的优势起到更好的保护作用。但物权的保护作用对海域的保护具有一
定的局限性。比如，物上请求权的行使仅限于较临近的海域使用权人之间，而对于不相
邻的海域间的防免关系则“鞭长莫及”；由于海洋本身所具有的流动性等特点，不同宗
海域间的影响有时是非常迅速而明显的。这一矛盾的出现对海域使用的保护措施提出了
挑战。笔者认为，对海域使用权的保护可以从三个不同的方面着手：
其一，即上文所述的物权的保护请求权。但究其本质，物权调整的是微观层次上的权
利人之间的关系，基本上限于小规模小范围的损害防免关系，无法从总体上对海域环境
资源进行把握，以防止大规模的事故的发生。
其二，为避免海域使用权保护微观层次上的弊端，需要从宏观角度采取一定的措施。
海域使用权的物上请求权的行使必须与海洋环境资源的保护结合起来，从宏观、微观两
个层次着手，才能达到海域使用权的圆满状态。由于海洋环境事故具有突发性、危害大
等特点，采取行政措施，建立健全海洋环境事故报告和处理制度，及时报告、正确处理
海洋环境事故，可以及时采取措施防止事故的蔓延和扩大，使受事故威胁、影响的使用
权人提前采取防范措施，避免或减少事故损失。[13](P99)
其三，为了达到海域使用的圆满状态，还要从合理海洋功能区划角度着手，比如在依
法划定的自然保护区、海滨风景名胜区、重要渔业水域等不得从事污染环境、破坏景观
的海岸工程项目建设或者其他活动，在其界区外建设海岸工程的，不得损害上述区域的
环境质量。[13](P107)也就是说，通过合理的功能区划，尽量减少海域使用造成相互影
响的可能，从源头上防止危害的发生或可能发生。
海域的利用和保护涉及的法律领域非常广泛，不仅是民法领域，还包括经济法、行政
法甚至国际法的问题，是个跨学科的综合性问题，其技术性因素也非一般的用益物权制
度所能比，而我国海域使用权的研究尚处于初始阶段，对海域使用权的获得、行使和保
护等问题也未形成较为完善的制度。这就需要我们有机地协调民法、经济法、行政法、
国际法等法律部门，有效地保护海域使用权人的权益。
收稿日期：2003-06-14