论“行政裁量理由明显不当”标准——走出行政裁量主观性审查的困境，本文主要内容关键词为：行政论文,主观性论文,困境论文,不当论文,理由论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D912[文献标识码]A[文章编号]1008-9314(2007)04-0078-04
一、问题的提出
行政裁量的司法控制，从来都是行政法学研究中的“重镇”。学界大体的共识是，《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第54条第(二)项的“滥用职权”条款和第(四)项的“显失公正”条款，已经为司法控制行政裁量提供了相应的审查标准。然而，制度的设计与制度的实效，并不能简单地划上等号。立法目标的实现，不仅依赖于设计良好的规范本身，也倚重于法律适用过程对既定路径的遵循和与相应管制环境的有效衔接。因此，了解上述标准在行政审判中实际扮演的角色，是对现行行政裁量审查标准作出客观评价和正确修正，无可回避的隘口。
对浙江省台州市中级人民法院行政庭2004年审结的134个行政二审判决案件的梳理与分类，也许能为我们掌握行政裁量审查标准的运作现状，提供一些注脚。令笔者吃惊的是，阅卷结果显示，这134个案件中，运用“滥用职权”标准的比例为零，包含行政处罚是否“显失公正”判断的共7个案件，两者之和仅占总判决数的5.22％。其中，因行政处罚显失公正二审改判行政机关败诉的，只有1个案件，占改判案件总数的5％。
现行行政裁量审查标准如此低的运用比例和监督力度，从学理上看，可以归因于以下几种原因：其一，人民法院立案审查的案件中，只有极少数案件涉及行政裁量权的运用；其二，尽管大多数立案审查的案件都涉及行政裁量问题，但此种权力的行使基本合乎行政相对人对个案正义的理解，未成为质疑的对象；其三，规范本身的设计，脱离了行政裁量运作的轨迹，难以发挥预期的监督作用；其四，法官在审查行政裁量活动时，基于规范因素以外的考量，排斥了这两项标准的运用。
第一种原因，似乎经不起“行政裁量普遍存在”共识和事实的推敲。第二种原因，又似与现阶段行政机关对行政裁量的把握与行使状况，相去甚远。如果我们同意前两种原因都不是导致上述结果的根本因素，那么，转而要进行的，便是对规范设计本身的追问和对法律适用过程的反思。
二、行政裁量主观性审查的困境
当我们尝试探寻后两个问题的答案时，上述单薄的统计数据，似乎未能给出翔实的注释。完整地展开个案的具体审查内容，并辅之以查阅主审法官的审理报告、合议庭的合议记录以及直接与法官交流的方式，也许有助于我们洞察现行行政裁量审查标准面临尴尬境地的规范和事实原因。
(一)“滥用职权”主观评价式的规范设计游离于行政裁量的真实意志过程
由于台州市中级人民法院2004年作出的134份二审行政判决中，无一涉及对行政机关是否构成滥用职权的判断，以案卷阅读形式，已无法获悉“滥用职权”标准零运用率的原因。因此，对台州市中级人民法院行政庭的法官进行了访谈。① 在他们看来，“滥用职权”标准的适用，主要考虑行政机关主观上的轻率和恣意妄为。一旦认定构成滥用职权，就意味着对行政机关进行主观恶意的定性，而这恰恰是行政机关最不愿意接受的否定性评价。为避免引起行政机关的抵触情绪，他们仅在有确凿证据证明行政机关出于恶意的目的或动机行使行政裁量权的情况下，才运用该条款。
访谈的结果，在一定程度上印证了沈岿副教授在之前所做的一项研究结论：“无论对‘滥用职权’概念作怎样较为准确的界定，它在常人乃至立法者心目中，始终与故意地违法行使职权勾连，而不像主流学说所认为的那样仅仅限于行政裁量权的滥用。”[1] 当然，对“滥用职权”标准审查困境的分析，并未在规范用语约定俗成的意涵反思上停住脚步(否则就只是对已有成果的重复)。在笔者看来，需要进一步追问的是，即使法官在适用该条款时，未受制于“滥用职权”一词惯常的贬义评价可能产生的负面效应，该标准的具体适用，能否实现控制行政裁量权的立法预期？
众所周知，行政裁量作为斟酌、评判、选择的代名词，其与行使裁量者的主观意志活动密不可分。大多数的行政行为是在不确定的情况下对模棱两可的问题做出的选择。由于缺乏明确的行为指引规则，行政人不得不借助于自身的价值评判、主观认识确定最终的行政行为。行政裁量的意志性特征，提示着我们，欲实现对行政裁量权的控制，就必须将潜藏在行政人内心的主观考虑，以可以接受审查的、客观化的途径加以展现。
《行政诉讼法》的立法者们，显然是注意到了行政裁量的这种特性。他们试图以“滥用职权”，拷问行政机关作出行政行为时的意志状态。问题在于，即使承认“滥用”一词的中立性，是否构成“滥用”的强烈主观评价色彩，也使该标准的适用，缺乏客观的、形式化的评判手段。在有无“滥用职权”设问的驱动下，法官需要深入到做出行政行为的行政人的内心，确认有无存在违法的“故意”，有无出于“小集团利益和个人利益”[2] 的考虑。由于行政机关在做出行政行为时并不会明确地宣告相应的动机与目的(更不用提违法的动机与目的)，且行政人的内心活动通常难以固定为客观的证据，因此法官对行政人意志状态的探知，在很大程度上就转变化法官将自己内心确信的行为目的与具体考虑，认同于行政机关做出行政行为时的目的与考虑。“滥用职权”标准的这种主观评价特征，决定了法院在运用该条款开展审查时，非但难以回应立法预设的监督裁量意志活动的任务，反却容易偕越司法与行政的权力分立界限，代替行政机关做出判断。
(二)“显失公正”在法律适用中的主观考量排斥了行政裁量的实际考虑因素
相对于“滥用职权”标准，“显失公正”条款在行政裁量审查过程中的“出镜率”较高。在法官们看来，该条款明确适用于行政处罚案件并配备了相应的变更判决，因此操作性较强。但是，台州市中级人民法院7个涉及“显失公正”的行政处罚案件中，只有1个判决行政机关败诉的统计数据，却向我们彰显了制度实效与制度预期的差距。那么，是法律适用过程中的何种因素，钝挫了“显失公正”标准的利刃？
从法理上分析，“显失公正”标准渊源于平等对待的要求，即“就同类的事件，如欠缺合理的理由，不得为相异的处理”[3]。“同类事件”的基点，自然包括行政机关以往处理过的相似案件。因此，行政行为不得无正当理由偏离行政惯例的要求，就成为“显失公正”标准的应有之义。然而，对台州市中级人民法院涉及“显失公正”标准的7个案件的具体分析显示，我国法官对于“显失公正”标准的理解，仍然具有狭隘性。(见表1)
从案件的判决书、审理报告和合议记录中，我们可以发现，行政相对人主张行政处罚显失公正的理由，主要集中于以下两点：(1)同一案件中，行政机关对具有相似违法情节的几个相对人处罚存在畸重畸轻，如[2004]台行终字第152号，[2004]台行终字第179号；(2)本案与已往类似案件相比，处罚明显过重，如[2004]台行终字第27号，[2004]台行终字第203号。
对于第一种理由，法官们表现出了包容与认可的姿态。在与台州市中级人民法院行政庭法官交流的过程中，当问及何时构成“显失公正”时，他们的认识也与行政相对人的这种诉求，达成了共识，即存在“对价”的案件中才会发生“显失公正”的结果。②“显失公正是指偏袒一部分人而歧视另一部分人”[4] 的观点，在法官中间较有“市场”，许多法官都赞同只有在行政相对人为两方或两方以上的情况下，才存在行政处罚显失公正的问题。如[2004]台行终字第152号案件中，法院正是通过比照被上诉人对上诉人及其他参与斗殴当事人的行政处罚决定，认定被上诉人的行政处罚显失公正。
对于第二种理由，法官们却有些望而却步。他们基于个案具体情节的差异性，排除了对行政机关惯常做法的考量。如在[2004]台行终字第203号案件中，原告在一审庭审时就明确提出被告对其做出的处罚与被告对杨某某和徐某某打架一案所作的处罚比较，明显偏重。但一审法院认为因两案非同一案件，不存在可比性，该抗辩理由不予采纳。二审法院对该问题，也采取了“量罚也在裁量权的范围之内，原审予以维持并无不当”的态度。
与法官的立场形成鲜明对比的是，行政机关在行使行政裁量的过程中，已经有意无意地接受了行政惯例的拘束，在做出具体个案决定时，总会参考自己或者其他行政机关以往对相似案件做出的合法决定。行政相对人不仅接受了行政机关的“遵循先例”行为，其自身也会以过去类似案件的处理决定为参照，在行政过程中提出相应的抗辩。
一面是行政机关通过将行政经验固化为行政规则或者通过尊重行政惯例的方式，实现对行政裁量的自我规制，并使相对人产生了可以预期的正当期待，一面却是法院在最能体现平等原则的“显示公正”条款的运用中，忽略对行政惯例的考量与权重，放任行政机关无正当理由偏离行政惯例的做法。对影响行政裁量的行政惯例因素的淡漠，使“显失公正”标准对行政裁量的监督作用，如“蜻蜓点水”，浮于表面。
三、“行政裁量理由明显不当”标准的确立
欲改变行政裁量审查标准悬置或疲软的现状，就要将目光转移到客观审查行政裁量意志活动的路径上来。实际上，对行政裁量审查标准的设计，一方面要抓住“明显错误标准在这三个领域(证据、程序和实体)中具有扩展对非正式行政行为进行新的司法审查的同样潜力”[5] 的发展趋势，更为重要的，是回应产生行政裁量意志活动的根源，并对这一根源影响行政机关意志活动的过程加以控制。
众所周知，行政裁量权的授予，是立法机关弥补法律规范的形式正义对个案特殊事实回应不足的对策。个案正义的使命，要求行政机关在把握具体法律规范的要件和效果之外，照顾到个案当事人的特殊情况以及作为背景的管制环境和管制政策，形成拉伦兹所言的“眼光流转往返于事实与规范”[6] 之间的运作轨迹。对这些事实因素的关注，促使行政机关在行政裁量的过程中，对立法机关意图保护的利益、个案当事人的特殊利益和管制体制偏好的利益进行比较与衡量。行政机关既然要对某种利益是否属于规范目的欲保护的范畴，以及两种或多种利益冲突时的利益排序做出回答，就不可避免地在利益衡量过程中拓上行政机关的主观烙印，包括对立法目标和管制政策的理解，对利益团体力量对比的分析以及对行政行为可能产生影响的估计。
利益衡量的存在，营造了行政机关行使裁量权时的主观活动空间，是产生行政裁量意志性的根源所在。然而，对主观意志性的承认，并不意味着行政裁量过程中由利益衡量引起的价值判断，是一种无法加以评判和监督的活动。法律体系的规范化特质，要求即便是主观的利益衡量，也不能仅仅是政策上合目的性的偶然考虑的结果。为了将行政裁量过程中的利益衡量纳入规范化导控的路径，最行之有效的方式莫过于要求行政机关“就其裁判或判断自应附以足以让第三人验证其裁判或判断之正确性的理由”[7]。行政机关为使最终的裁量决定赢得行政相对人的接受或者获得法院的支持，必须对利益衡量过程中考虑了哪些诉求，拒绝了哪些声音，以及选择这样处理的规范和事实依据，进行说明。利益衡量过程中的理由说明，成为行政裁量主观意志活动的客观载体，为法院洞察行政裁量的意志活动提供了路径，从而奠定了客观审查行政裁量过程的基础。可见，“行政裁量理由明显不当”标准的确立，可能是“滥用职权”与“显失公正”标准的最佳替代方案。
该标准的正确适用，必须把握以下两个环节。
(一)何谓“裁量理由”
“裁量理由”，意指用于支持行政裁量合法性与合理性的事实和法律依据。秉承对行政裁量客观审查和过程审查的思路，在判断行政机关的哪些辩解可以作为支持行政裁量的理由时，法院应该把握以下原则：
第一，“裁量理由”只能是行政机关在行政过程中已经说明的事项。“行政裁量理由明显不当”标准，强调的是行政机关在行政裁量行使过程中阐述的理由，是行政机关为了说服行政相对人接受拟作出的裁量决定，在决定作出之前，对利益衡量具体内容的展现。如果行政机关列举的“裁量理由”，在行政过程中未有说明，而只是记载于行政决定书中，则其辩护不应得到法院的认可。这项要求，不仅可以有效发挥行政过程对行政裁量的制约作用，纠正传统思路中“司法中心主义”的偏好，亦可以缓解法院判断某项理由是否为真实的“裁量理由”的审查压力。
第二，“裁量理由”只能来源于行政机关在行政过程之前和之中公开的信息。可以被法院承认为行政裁量理由的，只能是那些在行政过程之前或之中已经公开的事实和法律因素。行政机关在行政裁量权的过程中，可以有自己的利益衡量，但这种衡量必须基于已经公开发布的信息。已公开信息之外的其他说明，不得纳入到裁量理由的范畴。这就可以有效地防止行政机关利用行政裁量的主观意志性特征，堂而皇之地编造理由，迷惑行政相对人和法院的视线，也为行政过程中行政机关与行政相对人理论论辩的可能性，埋下了伏笔。
第三，“裁量理由”必须是在行政过程中经过行政相对人论辩的理由。行政机关围绕行政裁量说明的理由，不仅需要来源于已公开信息并在行政过程中提出，还要经受行政相对人的质疑与挑战。缺乏论辩的理由，仍有可能是偏离真相的借口。在理由的论辩过程中，即便行政机关意图为了私利隐瞒真实的考虑因素，行政相对人在保障合法权益宗旨的驱动下，也会以各种方式追问行政机关的真实考量。这项要求，可以促使行政机关最终说明的“裁量理由”，以最接近行政机真实利益衡量过程的状态呈现。同时，也可以避免行政相对人的陈述申辩，成为行政过程的摆设，抹杀行政相对人的实质性参与形成的制约力量。
(二)何谓“明显不当”
在行政机关阐述了行政过程中的裁量理由之后，法院需要对该理由是否构成“明显不当”作出判断。为避免主观性审查标准下，法院可能犯下的替代性审查错误，“明显不当”不应以法官主观上认定的“当”为标准，而要转向客观存在的法律规定和行政惯例。
行政机关基于行政经验、行政技术与管制背景考虑制定的行政规则，是在法律、法规层面之外，法院据以判断是否构成“明显不当”的最佳规范性依据。因此，在行政诉讼过程中，法院应该拓展传统的“法律”概念的外延，承认行政机关制定的裁量基准的法律依据地位。当然，法院仍可对裁量基准自身的合法性进行审查，但只要裁量基准没有违背上位法的规定和法律的基本原则，法院不应将审查的触角，延伸至裁量基准中行政机关对具体操作的理解上来。
除此之外，更可通过“无正当事由不得偏离之前的裁量理由”规则的确立，形成关于裁量行使的行政惯例。要求行政机关保持裁量理由说明上的前后一致，是强化行政惯例约束力量的重要举措。尽管我们承认行政机关有权根据具体个案的特殊情况，做出具有个案特色的行政行为。但案件之间的相似情节，使前案的准“判例”地位得以认可。行政机关在前一行政过程中给出的裁量理由，成为行政相对人在后一类似场合中拟采取活动的参考或直接依据。行政机关如欲偏离前案中的裁量理由，做出不同的行政行为，则必须承担起罗列案件之间的相异点、以支撑不同利益衡量的举证责任。
注释：
①笔者就此设计了3个问题，分别是：(1)行政审判过程中运用“滥用职权”标准多吗？(2)如果不多，您觉得原因何在？(3)如果要运用“滥用职权”标准审查，您觉得应该主要考虑哪些因素？
②由于案卷的书面阅读已经可以了解“显示公正”的运作情况，因此就该标准的访谈，笔者主要侧重于第3个问题，即“‘显失公正’标准的运用，您觉得应该主要考虑哪些因素”。
③因编辑关系，表1中的所有案件编号都由正式的“[2004]台行终字第××号”简写为“××”，如“[2004]台行终字第27号”就简写为“27”。