不动产抵押物转让规则新解，本文主要内容关键词为：不动产论文,抵押物论文,规则论文,新解论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]C01 [文献标识码]A [文章编号]2095-9206(2015)02-0056-13 抵押期间，抵押人亦有转让抵押物之经济需要，尤其在按揭交易中，房地产价格日益上涨的情况下，抵押物转让尤为常见。转让抵押物本是抵押人之自由，自无限制或禁止之必要。对此，我国现行法多次规范，各有不同，《物权法》第191条对此亦重新规定，如此的立法局面亦引发了学说的不同的见解，但一般均认为现行法上，抵押物之转让应受限制，亦不承认抵押权之追及力①，然此见解过分流于法律字面含义之遵从，并未真正发现立法之本意。《土地登记办法》、《房屋登记办法》遵循该解释，结果导致抵押物让与之实质禁止，严重限制抵押人之利益，并阻碍不动产之交易。 对上述主流之观点，固然有学者予以批判，但也只是从立法论上建议，应承认抵押权之追及力，并不应限制抵押物之移转，未经抵押权人同意，亦不影响抵押物转让之效力。②其实，从解释论上观察第191条的立法本意，并兼顾其中的规范目的，亦无从得出主流观点得出的限制抵押物让与之结论，在立法计划上，第191条所要解决的问题是单个的问题，并非对抵押物转让问题的全面规制。 本文旧话重提，针对抵押物让与之法律问题③重新解释，明确第191条之意旨，以免不正确之理解日益扩展，谬误流传。 在行文思路上，从第191条规范抵押权人提前实现抵押权的规范意旨出发，首先理解经过同意仍需提前清偿规则，其次解释未经同意受让人“代为清偿债务消灭抵押权”，并就此澄清，此两款乃立法者对特殊问题规范之规则，在比较法上不乏范例。在澄清这一点后，讨论在我国现行法上，抵押物转让的效力是否受制于抵押权人同意的问题以及抵押物转让时抵押权是否继续存在的问题。 一、同意情况下的提前清偿规则 《物权法》第191条第1款规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 对于这一款，学说通常将其理解为立法者舍弃了抵押权追及效力，而代之以转让价款作为担保。但如此理解，真的有其道理吗？ (一)物上代位权解释思路 依照通说，这一条款的规范目的在于确立抵押权人对“转让所得的价款”的优先受偿权。一旦抵押权人同意转让抵押物，抵押权即消灭，转而抵押权人在价款上享有一种优先受偿权，在性质上，价款是抵押物的物上代位，抵押权的效力自然及于该价款。④实际上，准确地讲，物上代位的客体并非价金本身，而是价金给付请求权。⑤其理由在于价金本身一旦为抵押人收取，即与抵押人的财产混同而成为抵押人的财产，抵押权人对其并无行使物上代位之可能。 如此安排，看似抵押权人能够立即获得清偿，但实际上，抵押权人丧失了比较有保障的物上抵押权，获得的则是对价金请求权的优先受偿权。而且，对于价金请求权的优先受偿权，担保法上并没有有效的保障制度。一般来讲，为了保障抵押权人物上代位权利的实现，法律应当规定，抵押权人须在抵押人获得价款之前，对代位物进行扣押。⑥扣押后，取得人即不得再向抵押人支付价金，否则对抵押权人并不发生效力。我国担保法上并没有类似规则。由此会最终导致抵押权人在价金请求权上的优先受偿权也落空。在取得人已经支付价款的情况下，理论上，抵押权人就价款有优先受偿权，抵押人收到价款，而不主动用于清偿或者提存的，抵押权人即无法实现其优先受偿权，对于取得人也无从请求损害赔偿，因为第191条第1款，将价款用于清偿的义务人并非取得人；在取得人未支付的情况下，对取得人有请求向自己支付的权利，但问题依然存在，抵押权人对取得人享有的也仅是请求权而已。 值得注意的是，物上代位权成立的前提是抵押物的毁损、灭失，否则在物存在的情况下，抵押权继续存在于抵押物之上，并无物上代位之必要。⑦价金请求权因处分而来，处分并非灭失的一种⑧，其并非物上代位，对其适用物上代位制度，并不符合逻辑。而且，抵押物未灭失，就启动物上代位机制，并不合理，因为依据抵押权的物权效力，其依然存在于抵押物之上，何必画蛇添足规定价金请求权上的物上代位权。 以价金请求权作为物上代位，还存在如下弊端：如果抵押人与受让人相互串通低价转让或无偿转让抵押物，就会导致抵押权人不能通过价金充分实现债权；而在转让价金不足以完全清偿抵押权人的债权，但在抵押权如正常实现时抵押物价格上涨的情况下，抵押权人也有受损之危险。⑨ 值得注意的是，无偿转让的情况下，就根本无法适用物上代位规则了，仍须通过抵押权追及效力规则保护抵押权人。 有学者也认识到了物上代位学说的不足，所以认为抵押权人在价金上的权利是一种法定的权利质权⑩，如此理解下，对于价款，质权人是原抵押权人，质权义务人是取得人，未经抵押权人同意，抵押物取得人不得向抵押人支付转让价款。(11)第三取得人提供担保抵押物的转让价款清偿债务情况下，被担保债务法定移转给第三取得人。(12)但如此解释，与第191条第1款的文义相差甚远，故取得人负担质权，亦无正当性，与立法本意也不相符合。 综合上述，通说的理解，问题比较明显，立法者不可能如此不合逻辑，而且，仅关注提前清偿的问题，并没有考虑到抵押物移转与提前清偿、消灭抵押权的关系，亦不全面。故此，有必要探求立法者之本意，整体上解释《物权法》第191条第1款之内涵，尤其关注何为“同意”，同意指向什么，提前清偿与抵押物移转的关系是什么？ (二)抵押权消灭与抵押物转让同时发生的解释思路 《物权法》第191条第1款是对《担保法》第49条的修正。根据《担保法》第49条，只要是通知了抵押权人并告知了受让人，抵押权人就不能阻止抵押人的转让行为，而只能在转让抵押物的价款明显低于债权的价值时，要求抵押人提供相应的担保。但抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的取得人提存。 《物权法》将通知、告知规则改为同意规则，舍弃《担保法》第49条第2款，并将《担保法》第49条第1款与第3款合并在一起表述，该改变最为重大。其根据是对《担保法》第49条规则的反思。首先，依照《担保法》第49条的规定，通知义务无非是抵押人依据与抵押权人的合同而产生的附随义务，违反之，并不影响抵押物转让的效力，而告知取得人义务，在有登记的情况下，亦无必要(13)，所以，即使抵押人不履行该义务，抵押物转让之效果也发生了。其次，依照立法者的理解，一旦抵押物转让，其上的抵押权也就消灭了，故此，抵押权人的利益受到严重损害，尤其抵押人若不将转让价款用于债务清偿，即使宣告转让无效，抵押财产也难以追回，这对抵押权人的保护极为不利(14)，抵押权人的利益得不到保护。在转让抵押物的价款明显低于债权的价值时，要求抵押人提供担保的规则，也不能保护抵押权人，因为抵押财产的价值是随着市场价格波动的，抵押财产的价值是否明显低于债权难以作出准确判断，这为抵押权的实现留下不确定因素。(15) 其实，上述立法者所提出的立法理由并无根据，解决其中的问题，关键也不在于抵押权人是否同意。那么为什么立法者还对上述对《担保法》第49条的反思、论证事先同意的必要性呢？从立法资料来看，其思维受到了按揭业务的影响。(16)从按揭商业实践中出现了所谓的立即清偿制度，如果抵押人要转让抵押物，就需要消灭抵押权，否则抵押权人不同意抵押物转让。值得注意的是，这种立即清偿制度是建立在合意的基础上的，抵押人与抵押权人约定一揽子解决债权清偿、抵押权消灭、抵押物所有权移转事宜，这里的同意不过就是对一揽子解决问题的承诺。立法者发现，在这种机制下，立法理由中的问题就不会出现。另外，有些情况下，期待抵押人自愿提前清偿抵押权人的债权，在实践中还是行不通的(17)，故此立法者认为有必要规定抵押人若同意一揽子解决问题，即应将价款用于提前清偿。 在法律上，对抵押物的强制执行程序也是一种立即清偿程序，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余部分用于清偿申请执行人的债权。也就是说，通过拍卖等措施，抵押物所有权归拍卖人所有，但同时被担保债务也被清偿。如此一揽子解决问题，甚为理想。 基于上述思考，立法者认为有必要将《担保法》第49条的规则更改为：在转让抵押物前就须取得抵押权人的同意，而且要保障转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存。(18) 这里的关键是通过抵押权人同意的要件约束抵押人积极主动提前清偿，要抵押权人同意抵押物转让，抵押人就必须提前清偿或者提存。对于这一解释结果，立法者是很明确的：“依照本条制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权”(19)。有学者精确地将抵押权的消灭理解为：所谓的提前清偿或者提存，不过就是抵押权人提前行使了变价权。(20) 至此，可以认为，在法律结构上，《物权法》第191条第1款之立法目的在于建立提前清偿、消灭抵押权与抵押物转让“绑定”的制度。 在德国司法实践中，允许当事人约定，抵押物转让以抵押权的解除为前提。(21)对该约定，一般认为并不违反《德国民法典》第1136条之规则，即不得转让抵押物或在抵押物上设定负担的约定并无效力。(22) 在日本，如果不动产时价能够清偿抵押债务并有剩余，则三方协议，从交易货款中清偿抵押债务，剩余金额归债务人所有，消除抵押权登记，向取得人移转登记(23)，这是一种比较常见的期前清偿抵押权的方式。 相比之下，《物权法》第191条第1款与德国法、日本法都不同，立法者希望通过“同意”这一要件以及程序规则强迫抵押人提前清偿，但其缺乏合意基础，对抵押人的所有权构成实质限制，是没有正当性的。而且与第2款规则相比，利益失衡。依据第2款，受让人代为清偿债务的即不以抵押权人同意与否为前提，何以抵押人清偿债务，即须抵押权人同意呢？ 所以，这里的同意不如解释为对抵押人提前清偿要约的承诺。这样，提前清偿、消灭抵押权即获得了正当性。 综上所述，按照立法者的本意，《物权法》第191条的表述应为：抵押期间，抵押人与抵押权人得达成合意，抵押人转让抵押财产，以转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，消灭抵押权的。在这里，抵押人既可以是实际履行了债务，也可以约定将来清偿担保债务。(24)需要注意的是，这里的关键是抵押物转让与期前清偿、抵押权消灭关联在一起，其基础在于抵押人与抵押权人之间的合意。 二、不同意情况下的代为清偿规则 《物权法》第191条第2款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 对于该规则，首要的解释难点是何为“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，但学说多关注但书部分，即受让人代为清偿、消灭抵押权的规则，实际上，前者与后者构成一体规则。 (一)取得人代为清偿与抵押物移转联合发生机制 在该规则的论证上，立法者的出发点还是抵押物转让对抵押权有害，因为抵押物一转让，抵押权消灭，抵押人没有提前清偿或提存，抵押权人当然不同意，但此时，立法者又考虑到另一种消灭抵押权的可能性，即取得人代为清偿，抵押人没有提前清偿积极性，取得人未必没有，而取得人既然清偿了，抵押权就可以获得满足，对其无害，抵押权人当然不应拒绝。这里也是一揽子解决模式，取得人代为清偿，然后消灭抵押权，抵押物所有权移转。立法参与人就明确表示过，潜在的受让人可以代为清偿债务，在消灭抵押权后再展开抵押物的转让行为(25)，立法理由上也是很明确的：“依照本条制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权”(26)。达到此目的，可以有很多种解释路径。 首先，可以是一种第三人代为清偿模式。在理解上，取得人代为清偿是取得人的权利还是义务呢？从立法者期前清偿的模式来看，取得人代为清偿并非义务，但取得人要清偿债务、消灭抵押权，对此也需要抵押权人的同意，经由同意之规则强制取得人清偿债务，在登记规则上，亦辅以同意以及权利证书是权利移转登记必备之要件规则(《土地登记办法》第43条，《房屋登记办法》第34条)。通过这一程序规则，也保障了将消灭抵押权、转让抵押物绑定在一起的目的。 实践中，如果抵押权人(银行)不接受取得人消灭抵押权的请求权的，提前还款也无法实现。(27)在结果上，只有在取得人提前清偿的情况下，抵押权人(银行)才会接受，也就是同意。故在本质上，第191条第2款是一种强制清偿的规则。 在结构上，比较类似第三人代为履行，果如此，其实大可不必特别规范。尤其在债务人与抵押人并非同一人时，取得人有可能代替与其没有任何法律关系的债务人清偿，此种代为清偿，自然需要抵押权人的同意或者与抵押权人约定(比较《合同法》第65条)。 但是，如此解释下，与第191条第2款文义就会有出入，其中并无同意或约定之字眼。而且，将抵押物转让的决定权放在抵押权人手里，还是会产生问题，取得人在签订买卖抵押物合同时，无法预计是否能够取得抵押物的所有权，即使提供代为清偿，也可能遭到拒绝。尤其，根据登记规则，抵押物变更登记前，必须清偿消灭抵押权，否则无法办理过户登记手续。不代为清偿，即不可能取得抵押物。由此，抵押物市价低于担保物担保债权价值情况下，抵押物即有可能丧失了流通性。如果取得人代为清偿，则抵押人的期限利益乃至第三取得人的期限利益均会受到损害。为什么通过法律规则强制取得人代为清偿呢？其强制的合理根据何在呢？由于取得人并非抵押合同当事人，使其丧失期限利益，并无正当性。而且，在抵押物价值低于担保债务的时候，取得人通常不会选择代为清偿，如果此时进行强制，由其全部清除债务、消灭抵押权，实有不公。另外，在同意抵押物担保多个债权或抵押物所担保的债权为非金钱债权时，要求受让人替代清偿往往是不现实的。(28) 第二种思路，可以考虑债务承担模式，取得人可以承担抵押债务，原债务人不再承担债务，但此模式下需要抵押权人(债权人)的同意(比较《合同法》第84条)。为了避免由于抵押权追及效力带来的三方抵押关系，《瑞士民法典》特别规定了取得人债务承担模式(第932条第2款)。其认为避免三方抵押关系，对于所有当事人都是有利的。(29)故其规定，如果债权人未在1年内向新所有权人以书面表示其保有对原债务人的债权，即推定新所有权人承担债务。对于债务承担，需要两个合同，其一是取得人与债务人就债务承担的内部约定，其二是取得人与抵押权人直接接受新债务人的约定。(30)就第二个合同，要约到达时，上述1年期间即开始起算，登记管理人的通知可以替代要约。 债务承担的结果有两种，其一是取得人立即清偿担保之债权，即直接向债权人支付，以此履行其消灭债务之义务；其二是取得人代替原债务人成为新的债务人，其与抵押权人之间存在债务关系。(31)实践中，后一种较多。在德国实践中也是如此，取得人承担抵押债务，并在向出卖人(抵押人)支付的价款中减去该抵押债务。(32) 依据这种思路，需要抵押权人的同意(承诺)，如此亦不符合第191条第2款但书部分的文义，而且这种思路的规范目的在于避免三方抵押关系，与立法意图亦不相符合。 (二)涤除权解释思路 对此规则，我国学者多将其解释为涤除权规则，王利明教授认为，该条款规定的是涤除权，其目的在于保护第三取得人。涤除权是第三取得人享有的权利，一旦取得人代为清偿债务，抵押权即消灭。(33)司法实践亦将代为清偿债务消灭抵押权解释为取得人的权利，即涤除权。(34)立法参与人亦明确认为：如果抵押权人不同意转让，法律赋予受让人一项权利，可以代抵押人清偿债务，消灭抵押权，实际操作时，受让人将房款一部分清偿抵押人的债务。(35) 在制度来源上，一般认为，该制度来源于日本法中涤除权规则。(36)在本质上，涤除权(purgation,hypothekenbereinigung,einseitigeL
schung)是第三取得人单方消灭抵押权的权利，涉及的是对抵押权的“私的征收”，抵押权随着抵押权人获得抵押人提供的代价或拍卖的代价而基于法律消灭，并且是在登记簿外消灭。(37)赋予取得人如此重大的权利，在法律上需要正当性理由。之所以设立涤除权，是因为考虑受让人之利益。因为承认追及性，减损了受让人对抵押物的所有权，尤其在抵押物出让价值低，而抵押权有追及性情况下，对取得人不利。(38)但反过来看，涤除权实质上剥夺了抵押权人对抵押物价格上涨的合理期待，但抵押权人蒙受此点不利益也是其为促进抵押物流通作出的必要牺牲(39)，因为，如果不允许涤除，那么在抵押物市价低于担保债权价值的情况下，就无人买受抵押物。故此，该规则的真正规范目的仍在于促进交易，保障抵押物所有权自由流通。 由于涤除权涉及的是抵押权人权利的消灭，若赋予取得人绝对的决定权，不免对抵押权人过于不公，故在法律上设计了所谓“挑战”权利模式，涤除权人具有主导地位，其对抵押权人有请求涤除的权利，若抵押权人不接受涤除请求，则须承担一定的法律义务或责任。如依据日本旧法，若抵押权人不接受其出价，须承担一定的义务，如请求拍卖不动产并保证使所得价款超过第三取得人出价的1/10，抵押权人应当提供相应的增价担保，在拍卖流产时，抵押权人承诺自己买受抵押物。(40)2003年，日本已经修改此规则(41)，改采瑞士法模式。首先由取得人向抵押权人提出并支付抵押物的取得价格，由此消灭抵押权；若抵押权人不同意，其可以拒绝受领该价款，要求强制拍卖，请求拍卖所得。(42) 另外，对于行使涤除权的权利人也有限制，该抵押权必须是在受领不动产时已经存在，这样，为他人设定抵押权的取得人自己就不能行使涤除权。而且，取得人自己不能是该抵押权关系中的债务人，如果其因为取得不动产而承担抵押债务或者由于作为继承人而承担个人责任的，均不享有涤除权。(43) 从《物权法》第191条第2款文义来看，的确规定的是取得人的权利，但该权利应解释为请求权，但会使抵押权人承担一定义务，如其不同意，则须申请拍卖；通过目的限缩解释，该条的适用范围应限定于抵押物转让价值低于抵押物担保债权价值的情况；基于该规范之目的，应将清偿债务界定为以价金清偿，在价金低于担保物担保债权数额的情况下，取得人无须多支付超出价款的部分，此部分仍为原债务人之债务。另外，对于取得人范围应限定。 三、抵押权人同意与抵押物转让的效力 如上所述，《物权法》第191条第2款规定的也是一种强制期间清偿与抵押物转让关联制度，但其表述中含有“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，据此，可否认为立法者一般性地禁止抵押物转让呢？对此，存在不同理解。 (一)禁止转让主义 有学者认为，我国物权法实际上采纳了禁止转让说，即不经同意，转让合同无效。(44)其认为第191条是效力性禁止规范。不同意见认为，该条规则不过是任意性规定。民法规范常以规定权利义务为其内容，故往往借助“应当”、“禁止”、“不得”等语词表述，但这并不表示，此等语词乃是强制规范的标志。判断规范性质，应以规范目的为据。 立法者还认为，允许抵押物自由转让，会产生一系列纠纷，例如，在房屋买卖关系中，如果允许抵押人自由转让抵押物，开发商可能将在建工程抵押，在没有解除抵押时就将房屋转让，则很容易导致期房取得人的重大损害。即使事后宣告转让合同无效，转让的财产可能也难以恢复原状，并会产生一系列纠纷。(45)也就是说，抵押物转让既可能危及取得人，也可能损害抵押权人，由此造成更多的纠纷。 之所以产生上述特殊的法律问题，在于我国采取房地分离原则，而在法律上又采取房地权利一体移转规则。在建工程抵押，本质上还是土地使用权的抵押，依据我国房地尽量一体变动的原则，在土地使用权上设定抵押的，当然及于其上的房屋，在取得人购买房屋时，通常不考虑抵押权的价值，一般会支付全款，那么在开发商转让房屋时，抵押权继续存在，会使取得人受损，尤其在取得人占有使用该房屋多年的情况下，抵押权人实现抵押权的，也会产生重大利益冲突；如果认定转让合同无效，更会使抵押物取得人受损。尽管存在这些问题，但通过“不同意抵押物让与合同无效规则”并不能解决上述纠纷，而且造成更多的纠纷本身并不能成为确立一个规则的理由。 其实，如果将第191条解释为禁止转让主义，弊端很多。未经抵押权人同意、不发生效力的规则，将会使抵押物转让成为三方交易，必须要抵押权人、抵押人和受让人三方意思合致才能达成交易。(46)买受人的利益会受到威胁，其不仅可能无法获得抵押物所有权，也可能无法向作为出卖人的抵押人主张违约责任。(47)抵押物转让需要抵押权人同意的规则无疑是对抵押物自由流转的限制，对于经济发展不利，也违背了所有权自由之原则。而且，对于物权变动规则也是一个背离，物权合意本身并不能导致物权变动，反而需要抵押权人之同意，单纯信赖登记簿，并不能保障安全。另外，还增加了债务人逾期的融资成本。抵押权人决定是否同意时，其考虑的并非抵押人的利益最大化，而是债权的安全。(48)值得思考的是，若认为未经抵押权人同意，抵押物转让绝对无效的，若抵押人、受让人也可以主张转让绝对无效，由此会产生不诚信行为。(49) 所以，在结论上，立法参与人应当并不是意图确立所谓的“不同意抵押物让与合同无效规则”，其企图以此强调抵押物让与情况下应使抵押权人期前获得清偿。 (二)自由转让主义 从《物权法》第6条以及第14条、第15条中的转让来看，这里的转让含义应为所有权或者物权让与合意。但这里的“转让”仅指通过买卖合同而产生所有权变动的情况，不包括赠与的情况，也不包括设定抵押权或其他负担的情况，至于通过强制拍卖而产生物权变动的情况，有专门法规则，故也不包括在内。(50) 自转让含义可以推断，抵押权人是否同意与所有权或物权的买卖合同无关，与其相关的是物权让与合意。司法判例也采相同见解，如果抵押人让与抵押物，未经抵押权人同意，抵押人与第三取得人之间的买卖合同是有效的，但物权让与合意是无效的，而物权让与合同无效，并不导致买卖合同的无效。(51)进一步需要思考的是，物权让与合同真的无效吗？ 司法实践认为，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。(52)按照这样的逻辑，抵押物转让未经抵押权人同意的，物权合意首先无效，但受让方主张代为清偿、消灭抵押权的，物权合意有效。这种解释附加了物权合意的构成要件，与不动产登记程序、物权变动规则都不相符合。 自立法变化上讲，《民通意见》第115条采取的是“其行为无效”的表述(53)，《担保法》第49条的表述是“转让行为无效”，这里的“其行为”即为“转让行为”。由于《民法通则》中并未明确区分债权行为与物权行为，故这里的转让行为是一体的，即合同与物权变动均不发生效力。而《物权法》使用的是“不得转让抵押财产”的字眼，并未直接规定转让行为无效，类似的“不得转让”的表述频繁出现在《城市房地产管理法》第38条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条第2款、第44条等条款中。在解释上，可以将这些规定解释为管理性规定，其规范目的并非使物权让与合同无效，而是促成提前清偿与消灭抵押权一揽子解决问题。(54) 在利益衡量上，所有权人的更换，对债权人来讲，总有些危险，因为新的所有权人可能不像原来的所有权人那样尽心尽责地经营管理，所以，债权人都会愿意禁止让与或设定负担。立法参与人还认为：抵押物转让可能导致行使抵押权成本增加(如受让人的居住地距离抵押权人较远或者受让人难以查明)，这有可能损害债权人利益。(55)对此点理由，可以理解，但在不动产抵押情况下，此点不利益难以设想，而且，所有权人处分自由与抵押权人这一利益比较，更应尊重所有权人处分之自由，这样才有利于财货之流通，经济之通畅。(56) 在比较上看，物权法并不禁止抵押人在同一抵押物上设立多个抵押权，亦不反对抵押物上设立用益物权(57)，应无理由禁止抵押物之转让。 另外，所谓“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，从第191条第1款与第191第2款上下文关联来看，这里的“同意”指向的是抵押人转让抵押物、提前清偿与消灭抵押权这一揽子行为，在其不同意情况下，赋予取得人涤除权利，也可以达到转让抵押物、提前清偿与消灭抵押权一揽子解决问题的目的。如此来看，所谓“不得转让抵押财产”目的在于控制抵押人提前清偿之行为，除此之外，并无其他立法目的。 进一步思考，如果承认担保物权的追及效力，即可达到保护抵押权人利益之功能，自无通过抵押权人同意之要件限制抵押物转让之必要。 现行的不动产登记程序规则，并未区分情况，一般性地规定抵押期间让与抵押物的，须出具抵押权人同意的书面证明以及他项权利证书。而他项权利证书一般均在抵押权人手里，实践中，更有银行将不动产所有权或使用权证书扣押在手的，而转让不动产时，必须出示该权利证书(《土地登记办法》第43条，《房屋登记办法》第34条)。所以，从登记程序来看，未经抵押权人同意，根本无法进行不动产权利让与登记。而实际上，大多数情况下，只有提前清偿或者提存的情况下，抵押权人才会同意，而此种情形下，抵押权即消灭，在登记时，自不必要提交书面同意证明等文件。但如此规定，无疑是对抵押人的经济压制，对抵押物流通的限制。故在不动产登记法制订之时，一定要注意限定上述规则的适用范围。(58)在重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案中，最高人民法院民一庭认为，抵押权存续期间，抵押权人不同意的，买卖合同依然有效，但考虑到登记规则，故其认为，出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权义务，致使买受人无法办理抵押物移转登记的，买受人可以请求解除合同；买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的，抵押权人应当协助办理抵押注销登记，出卖人应当在抵押权消灭后为买受人办理抵押物的移转登记手续。(59)虽然这一处理模式顾及的是登记规则，但如此判决下，即使没有抵押权人同意，买受人与出卖人(抵押人)也可以依照判决到登记机关登记，登记机关自不得拒绝。(60) 四、抵押权的追及力 在抵押人转让抵押物后，抵押权并不因此而受影响，反而继续存在于抵押物之上，也就是说，取得人取代原抵押人成为新的抵押人，此即为抵押权的追及性。在对《物权法》第191条第2款前段的解释上，有学者认为，对抵押权人未经同意转让抵押物的效力，应解释为转让对抵押权人不发生效力，抵押权不受影响。(61)如此一来，在整体上，抵押权人同意情况下，受让人取得的是无抵押负担的抵押物所有权，抵押权人未同意的，受让人取得的是有抵押负担的抵押物所有权。(62)所以，《物权法》第191条对抵押权追及性问题的规定存在冲突，第1款情况下抵押权是消灭的，而第2款情况下，抵押权先是存在的，但经过涤除权行使而消灭，也即承认了抵押权有追及性。(63) 我国立法起草人的确对于抵押权的追及性表示过担忧。其认为，转让抵押物，对于抵押权人和买受人都存在很多不利益，甚至是侵害。在承认追及性情况下，可能出现买受人(取得人)因抵押权实现而丧失买受的抵押财产，又无法从抵押人处取得已经支付的转让价款的情况。(64)这种担忧，就登记的不动产作为抵押物的情况下，并无这种可能。但对于未登记的动产抵押，则有可能产生这种现象，比如，抵押人转让已抵押但没有办理抵押登记的汽车，取得人善意取得情况下，抵押权就消灭了，对抵押权人不利。(65)有学者认为，动产抵押权情况下，无登记即可设立，到不能对抗取得人，就更需要限制抵押人转让抵押物。(66)但在动产抵押情况下，优先适用《物权法》第180条、第188条后段之规则，即未经登记，不得对抗善意取得人之规则。(67)故也无理由认为须否定抵押权追及力规则。 从另一方面讲，《物权法》第191条规范意图在于确立两个特例，其一是抵押权人与抵押人合意将抵押物移转、期前清偿与抵押权消灭一体解决的特例；其二是抵押权人与抵押人无此合意情况下，取得人主动出击消灭抵押权的制度。二者的共同点就是抵押物转让与抵押权消灭关联在一起。 首先，这两款并没有覆盖所有抵押物转让消灭抵押权的情况，如取得人代为清偿消灭抵押权而抵押权人对此同意的情况。再如代价清偿的情况，所谓代价清偿，是抵押物取得人应抵押权人的请求向其清偿代价时，抵押权为该取得人而消灭，这里，受让人并非代替债务人清偿全部债务，而是以其受让抵押物的价金清偿债务消灭抵押权，该价金通常低于抵押担保的债权，通常只有在抵押权人考虑抵押权正常实现时抵押物拍卖价格可能走低，按目前时价接受清偿更为有理的情况，至于未能通过代价清偿实现的那一部分债权，则伴随着抵押权的消灭而成为普通债权。(68) 在实践中，当事人完全可以约定，抵押债务尚未到期时，取得人从不动产时价中扣除抵押债务额，剩余部分支付给所有人，但取得人承担抵押债务。(69)例如：不动产价格1200万元，抵押债务1000万元，第三取得者用价格差200万元受让抵押不动产，其取得了抵押债务1000万元。(70)这种约定是不侵害抵押权人利益的，第三取得人也可以少支付价金。 而且，在有转按揭的情况下，如仍严格依据第191条第1款，则前业主将转让款提前清偿债务或提存(即消灭抵押权)后才能转让房产，后业主需要贷款只能重新设立抵押，所有手续费和各种税费均须重新缴纳，这不但对银行是不安全的(顺位可能变更)，对于买卖双方来说都是不经济的。(71)此种情况下，当事人完全可以不约定第191条第1款的抵押权消灭与抵押物转让绑定机制，通过抵押物追及效力即可保护自己。 其次，从立法本意上看，《物权法》并未否定抵押权有追及效力。有学者即认为，因为同意转让提前实现抵押权也好，代为清偿也罢，均以抵押权消灭为转让前提，故要不要追及，能不能追及，并非立法者关心的问题。(72)也就是说，立法者并未考虑抵押权追及力存废的问题，有时，只是以不承认抵押权追及力作为论证抵押物移转对抵押权人不利而已。 自一般规则中，也可以发现，抵押权是具有追及性的，根据《物权法》第6条、第9条、第14条、第16条的规定，抵押权作为不动产物权，其登记具有公信力，而且根据第170条、第179条第1款的规定来看，无论抵押物所有权人是否变更，抵押权人均享有优先受偿权。反之，若不承认抵押权的追及性，抵押权就会变成一种相对的，对人的权利，即仅能相对于原抵押人或抵押物所有权人而存在的权利，也就是说，一旦抵押物的权利主体发生变化，抵押权的效力就不复存在了。(73) 我国立法具有明显的针对某个问题抽象规范之特征，如此思路下的规范往往不具有普遍适用性。其实，立法者计划的适用范围很是有限，故有必要从立法本意出发，界定第191条的具体适用前提。进一步来看，立法者计划解决问题时，未必考虑周全概念与体系，解决方案本身可能就会出现矛盾，从立法本意出发，当然不能逾越其中的限定，但在立法本意中，还是可以发现其中的一般解释标准与规则的。 对于《物权法》第191条，司法实践采取了规范目的解释的方法，其认为，第191条规范的核心目的在于特殊情况下抵押权人利益的保护，该特殊情况即为抵押物转让、抵押权消灭。去掉该特殊情况，核心的规则，即不侵害抵押权人利益，而在抵押物转让情况下，抵押权继续存在的规则是符合这一规定的。(74) 《担保法解释》第67条(75)针对的是第49条第1款中“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规则的。根据司法解释的本意，其认为该规则中的确没有明确抵押权的命运如何，故进行补充解释，但按照第67条规则的解释，既然抵押物转让后，抵押权继续存在，那么抵押物转让行为应当有效才对，否则，取得人无法取得抵押物，何谈抵押权继续存在？司法实践也认为：该条蕴涵的法律意义是抵押物的处分行为不影响抵押权的追及效力，亦即关于抵押物的合同行为的效力有无、撤销或终止不影响抵押权的追及效力。(76)《担保法解释》第68条补充规定：抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。在赠与情况下，抵押权继续存在，亦需要抵押物让与合同有效，才符合逻辑。 在《物权法》颁布之前，司法实践固然可以适用《担保法解释》之规则，而在《物权法》颁布之后，应当无直接适用《担保法解释》之余地，但司法实践中，法院却有不同看法，仍然适用《担保法》乃至《担保法解释》者大有人在(77)，有学者也认为《担保法》与《物权法》针对抵押物让与规则是一致的，故担保法规则可以适用，而《担保法解释》是针对《担保法》的，故也可以适用。在最高人民法院对物权法的理解与解释中，其认为，第191条第2款只是明确规定了涤除制度，没有明确规定是否采取抵押权追及效力主义，但实际上采取了与《担保法解释》相一致的立场，承认了抵押权追及效力主义。(78)我们遵循这种思路，可以将《担保法解释》第67条作为解释依据解释《物权法》，在《担保法解释》针对“行为无效”都可以解释出物权让与行为有效、抵押权有追及力的结论，当然在针对“不得转让抵押财产”时，亦可解释出同一结论。 为担保债权人债权的实现，所有权人(或使用权人)将其不动产作为抵押物，为债权人设定抵押权。依照抵押人与抵押权人之本意，抵押人并未因为抵押权的存在而丧失对不动产的所有权，抵押人(所有权人)应当如同其他不动产所有权人一样，得自由处分其不动产。在抵押人处分抵押物情况下，抵押责任以及债务人责任不受影响(比较《瑞士民法典》第832条第1款)。承认抵押权追及力规则的情况下，抵押权人并没有实质损害，但的确有些不利益，而考虑到财货流通的经济利益，所有权自由的利益，可以通过其他途径处理，不能禁止抵押物转让，也不能否定抵押权的追及力。 抵押物得自由转让，抵押权具有追及力是一般性规范。在承认追及力一般性原则基础上，赋予取得人以涤除权，但要限定情况。另外，法律不禁止立即、期前清偿模式，如若抵押人或取得人要求提前清偿、消灭抵押权、移转登记一揽子解决，则适用《物权法》第191条规则。最后，应强调的是，《物权法》第191条第1款为任意性规范，并且是例外规范，只有在当事人特别约定将抵押物转让与抵押权消灭关联在一起的情况下才适用。 ①参见王利明：《物权法研究》，下卷，中国人民大学出版社2007年版，第464页以下；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第318页。 ②参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第461页以下。 ③参见本文限定于不动产抵押物转让情况，在动产情况下，适用第180条、第188条所谓的不登记不得对抗善意取得人之规则。参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第466页。 ④参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第463页；黄松有主编：最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第571页；程啸：《物权法担保物权》，中国法制出版社2005年版，第291页。 ⑤参见程啸：《物权法担保物权》，中国法制出版社2005年版，第291页；孙鹏等著：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社2009年版，第183页。 ⑥比较《日本民法典》第304条、第372条，值得注意的是，日本民法在规定价款物上代位之外，承认抵押权具有追及效力的一般规则。 ⑦参见孙鹏等：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社2009年版，第180页。 ⑧参见王利明：《物权法研究》，下卷，中国人民大学出版社2007年版，第469页。 ⑨对于这两种情况，有学者主张通过抵押权追及力补充，但如此修补，会导致规则更加复杂。梁上上、贝金欣：《担保物转让中的利益衡量与制度设计》，载《法学研究》2005年第4期，第20页。 ⑩参见仲伟珩，张燕：《论抵押物转让价款物上代位及其法律适用》，载《法律适用》2010年第12期。 (11)参见同上，第39页。 (12)参见同上，第40页。 (13)参见朱庆育：《抵押物转让效力之比较研究——兼评我国担保法第49条》，载《政法论坛》2000年第2期，第46页。 (14)参见姚红主编，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国物权法精解》，人民出版社2007年版，第337页；王利明：《物权法研究》，下卷，中国人民大学出版社2007年版，第466页；胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第418页。抵押权设定后，抵押权效力发生前，对于抵押物的处分是可能的，也是多种多样的，既可能是基于法律行为而处分，也可能是基于继承、合并、分立等行为而处分，甚或基于拍卖而处分，基于法律行为处分抵押物的情况也不限于所有权的处分，还可以是设定抵押权与用益物权等，处分对象也可能是从物或者孳息等。在这诸多处分可能性中，《物权法》第191条唯独对抵押物所有权的转让进行了特别规范，其原因在于只有抵押物转让情况下，立法者认为抵押权会消灭。但这种理解并不符合物权法的规定，根据物权法规则，在抵押物转让情况下，抵押权是不会消灭的。 (15)参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，第418页；王胜明主编，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第414页处也有相同观点。实际上，担保物价值的变动风险应为抵押权人承担，要求提供担保，的确无正当性理由。 (16)参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第630页以下；王胜明主编，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国物权法解读》，第414页。 (17)参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第232页。 (18)参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，第419页。 (19)同上书，第418页。 (20)参见王利明：《物权法研究》，下卷，第468、469页。 (21)KGJ 42，280,BayObLGDnot，1981，128。不同观点认为，一旦出卖、抵押权即到期的约定无效(Jauernig/Jauernig,BGB,1136,Rn.2.)。但信贷担保也涉及信赖，故在出卖抵押物时，对于抵押权人也应给予一定保护，但赋予其先买权也就足够了(比较《德国民法典》第463条以下以及第1094条以下)。 (22)与《德国民法典》第137条不同，这里的无效指向的是负担行为。该规则的规范目的在于保护所有权人的经济活动自由。参见[德]鲍尔，施蒂尔纳：《德国物权法》，上册，张双根译，法律出版社2004年版，第163页。 (23)参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第342页。 (24)参见《张曙东诉王建伟房屋买卖合同案》，http://vip.chinalawinfo.com/case/Display.asp?Gid=117791291&KeyWord=。 (25)参见王胜明：《物权法制定过程中的几个重要问题》，载《法学杂志》，2006年第1期。 (26)胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，第418页。 (27)许艺林、戴海蓉与百锐公司案，贷款银行即表示其依法享有《物权法》所赋予的权利，在贷款结清后，借款人才可依法解除房屋上所设置的他项权利，从而进行处分。见http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=118622330&Keyword=。 (28)参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救》，载《法商研究》2008年第2期，第145页。 (29)See Basler Kommentar,2011,Art.832,Rn 1. (30)See Basler Kommentar,2011,Art.832,Rn.14 ff. (31)See Basler Kommentar,2011,Art.832,Rn.14. (32)See Basler Kommentar,2011,Art.828,Rn.15. (33)参见王利明：《物权法研究》，下卷，第470页。 (34)参见黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第573页。重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2009年第4期；裁判摘要：根据《中华人民共和国物权法》第191条、《中华人民共和国担保法》第49条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物，应当通知抵押权人并经抵押权人同意，否则转让行为无效。但《中华人民共和国物权法》第191条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条还同时规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律、司法解释的规定，旨在实现抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。 (35)参见王胜明：《物权法制定过程中的几个重要问题》，载《法学杂志》，2006年第1期。 (36)参见李国光等：《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第257页。 (37)See Basler Kommentar,2011,Art.828,Rn.18. (38)比较《瑞士民法典》第828条以下。 (39)参见[日]内田贵：《民法三债权总论担保物权》，2004年，第441页，转引自孙鹏等：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社2009年版，第179页。 (40)参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第176页。 (41)参见孙鹏等著，上引书，第167页。 (42)参见《瑞士民法典》第829条，Basler Kommentar,2011,Art.828,Rn.1。 (43)See Basler Kommentar,2011,Art.828,Rn 9 f. (44)参见王利明：《物权法研究》，下卷，第466页。 (45)参见王胜明主编，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国物权法解读》，第414页。此种担忧早已有之，参见邹海林：《抵押物的转让与抵押权的效力》，载《法学研究》，1999年第1期；程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第352页。 (46)参见王利明：《物权法研究》，下卷，第466页；许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救》，载《法商研究》，2008年第2期，第140页。 (47)参见刘贵祥、吴光荣：《论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力》，载《比较法研究》，2013年第5期，第44页。 (48)参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救》，载《法商研究》2008年第2期，第141页以下。 (49)参见孙鹏等：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社2009年版，第174页。司法实践即遇到这一问题。百花公司诉浩鑫公司买卖合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2006年第3期，裁判摘要中明确：能够援引担保法第49条第1款规定来主张转让行为无效的，应当是合法权益受到损害的抵押权人或者受让人，不是不履行此款规定通知、告知义务的抵押人。抵押人提起诉讼主张确认转让行为无效的，在确保抵押权实现的前提下，其诉讼请求应当驳回。 (50)拍卖导致所有权让与，而无论抵押权人同意与否。参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第102条以及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条。 (51)参见重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2009年第4期，罗志与谢铭等房屋买卖合同纠纷案(2012)梧民二终字第130号，见http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?gid=118627812&tiao=49&km=fnl&subkm=0&db=fnl。 (52)参见重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2009年第4期。 (53)该条由于与《物权法》规定冲突，已经被废止。 (54)有学者将之解释为效力性强制规范，比较刘贵祥、吴光荣：《论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力》，载《比较法研究》2013年第5期，第53页以下。 (55)参见王胜明主编，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国物权法解读》，第414页。 (56)参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，下册，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第163页。 (57)参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第457页以下。 (58)对此规则批评者，参见刘贵祥、吴光荣：《论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力》，载《比较法研究》2013年第5期，第57页以下。 (59)参见重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2009年第4期；罗志与谢铭等房屋买卖合同纠纷案(2012)梧民二终字第130号，见http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?gid=118627812&tiao=49&km=fnl&subkm=0&db=fnl。 (60)参见刘贵祥、吴光荣：《论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力》，载《比较法研究》2013年第5期，第58页。 (61)参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救》，载《法商研究》2008年第2期，第146页。 (62)参见高圣平、王琪：《不动产抵押物转让规则的解释论：物权法第191条及其周边》，载《法律科学》2011年第5期，第119页。 (63)参见高圣平、王琪：《不动产抵押物转让规则的解释论：物权法第191条及其周边》，载《法律科学》2011年第5期，第118页。 (64)(65)参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，第417页。 (66)参见王利明：《物权法研究》，下卷，第466页。 (67)参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第466页。 (68)参见[日]内田贵：《民法三债权总论担保物权》，2004年，第441页，转引自孙鹏等著：《担保物权法原理》，中国人民大学出版社2009年版，第166页。 (69)参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武等译，第342页。《瑞士民法典》第832条第2款有特别规定。 (70)参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第176页。 (71)参见转引自廖焕国：《我国不动产抵押物流转的制度安排——以物权法第191条为中心的考察》，载《法学》2009年第4期，第141页。 (72)参见廖焕国：《我国不动产抵押物流转的制度安排——以物权法第191条为中心的考察》，载《法学》2009年第4期，第139页以下。 (73)参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救》，载《法商研究》2008年第2期，第142页。 (74)参见罗志与谢铭等房屋买卖合同纠纷案(2012)梧民二终字第130号，http://vip.chinalawinfo.com/new-law2002/slc/SLC.asp?gid=118627812&tiao=49&km=fnl&subkm=0&db=fnl。一审法院认为：房屋转让合同是双方在平等自愿基础上体现双方真实意思表示的民事合同，虽然原、被告之间转让已抵押给取得人的房屋未经抵押权人(取得人)的同意，但原、被告的房屋转让合同仍是合法有效的合同。首先，根据物权行为和债权行为的区分原则，转让抵押财产的行为彻底实现，需要两个行为，一个是签订转让抵押财产买卖合同的债权行为，一个是抵押财产所有权变动的物权行为。本案原告与被告签订转让抵押房屋合同的行为，只是一个债权行为，并不会直接导致抵押房屋的所有权变动的结果，必须待债权行为完全履行后才能实现抵押房屋所有权(物权)的变动。因此，原、被告转让抵押房屋债权行为并不需要必须经过取得人(抵押权人)的同意。其次，抵押权的设定是为了保障抵押权人债权的实现，因此，抵押物转让的法律制度首先要确保不能损害抵押权人的利益。根据《中华人民共和国物权法》第191条第2款：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。本案原、被告在《房屋转让合同》中约定待付清银行贷款后再办理入户、过户产权登记手续，即约定清偿债务消灭抵押权后再进行房屋的所有权(物权)的变动，故原、被告的合同约定没有损害取得人的利益。最后，即使抵押房屋转让后，取得人依据物权的追及效力，仍可以行使抵押权，对取得人的抵押权并未造成实质损害。 (75)《担保法解释》第67条是对《担保法》“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的补充解释：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。从文义上看，似乎已经超出了《担保法》第49条的文义范畴，而且与《担保法》第49条第1款规定的通知与告知情况下的结果构成不平衡。如果抵押人履行通知、告知等行为，则抵押人应将转让抵押物所得提前清偿或者提存；若不履行通知、告知义务，则适用《担保法解释》第67条，抵押物权人可以对抵押物主张追及力，两相比较，抵押人更能从不履行该义务中获得利益。参见梁上上等：《抵押物转让中的利益衡量与制度设计》，载《法学研究》2002年第1期，第19页。 (76)参见绍兴新利德经济发展有限公司诉郑华萍财产侵权案(2007)越民二初字第1295号，见http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?gid=117675335&tiao=49&km=fnl&subkm=0&db=fnl。 (77)根据《物权法》第178条之规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。但何为不一致，甚为模糊。实践中物权法施行后仍引用《担保法》第49条认定转让合同无效的案例：陈某与赵某某等案外人执行异议之诉纠纷执行案，(2012)浙绍执异终字第8号，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?gid=118326620&tiao=49&km=fnl&subkm=0&db=fnl;彭先明与贵阳市商业银行、贵州龙里大地房地产开发有限公司借款担保合同纠纷上诉案，(2008)民一终字第70号，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=fnl&gid=117731322;开封市长江置业有限公司与王建坡房屋买卖合同纠纷案，(2011)豫法民提字第169号，http://vip.chinalawinfocom/newlaw2002/slc/SLC.asp?gid=118085087&tiao=49&km=fnl&subkm=0&db=fnl；中国农业银行股份有限公司莆田荔城支行与赵庆华等房屋所有权确认纠纷上诉案，(2010)闽民终字第429号，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?gid=117744387&tiao=49&km=fnl&subkm=0&db=fnl,中国长城资产管理公司郑州办事处与义马市经济适用房开发建设中心等借款合同纠纷上诉案，(2009)豫法民三终字第51号，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLCasp?gid=117626688&tiao=49&km=fnl&subkm=0&db=fnl。引用物权法第191条或将物权法与担保法规定一并引用，认定转让合同无效的案例：张曙东诉王建伟房屋买卖合同案，(2008)通中民一终字第1245号，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?gid=117791291&Para2=1207&tiao=191&km=fnl&subkm=0&db=fnl;泰安市潜水电机厂等与中融信(香港)国际资产管理有限公司借款合同纠纷上诉案，(2010)鲁民四终字第16号，http://vip.chinalawinfocom/newlaw2002/slc/SLC.asp?gid=118319004&tiao=49&km=fnl&subkm=0&db=fnl。 (78)参见黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，第573页。
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