涉恐犯罪刑罚政策的理性反思，本文主要内容关键词为：刑罚论文,理性论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D929 [文献标识码]A [文章编号]1673-2391(2016)03-0014-08 某被告人被判妨碍司法及藐视法庭罪名成立，根据“美国联邦量刑指南”，本来当判24到30个月监禁刑，但因为被告人所犯的妨碍司法罪源于其拒绝在大陪审团调查的一起为美国的恐怖分子筹款的指控中作证，导致检方要求联邦地区法院适用“联邦量刑指南”中针对恐怖主义犯罪人规定的加重处罚条款。结果，该被告人被判处135个月监禁刑。 某被告人是走私价值数百万美元香烟的团伙头目，仅仅因为其支付给与检方合作的一名污点证人的3500美金实际流向了国外的恐怖组织，导致这位被告人的刑期从57个月飙升为155年(后减为30年)。尽管该污点证人的可信度在审判中遭遇了严重质疑，同时也无法确定国外恐怖组织收到了这笔资金。[1] 众所周知，美国在刑事诉讼的定罪阶段极度关注被告人宪法权利的程序法与证据法保障，在量刑阶段普遍适用量刑指南限制法官自由裁量权。①是什么导致美国在涉恐犯罪的刑罚制度设计与司法适用方面呈现出这样一种“颠覆性”的极端态度?对于涉恐犯罪的这种严苛刑罚政策是否具有合理性与合法性?这种司法经验与教训，对于我国目前的反恐政策与制度设计是否具有一定的借鉴意义?本文尝试结合美国相关司法实践，对上述问题作出回答。 一、美国刑事司法中涉恐犯罪的量刑实践 在美国，涉及恐怖主义的犯罪最初由军事法院或国家安全法庭管辖。后来，在美国境内实施的恐怖犯罪转而由美国联邦司法系统，即联邦宪法第三条规定的司法系统，根据国内相关法律管辖。[2]相较于前者，联邦司法系统具有更具确定性等比价优势，这种优势在涉恐犯罪的量刑阶段体现得尤为明显。 (一)涉恐犯罪不同司法审理模式之短长 在美国学者看来，随着“2009年军事委员会法”(The 2009 Military Commissions Act，2009 MCA or MCA)的生效，宪法第三条列明的联邦法庭与军事法院(即所谓“军事委员会”)对于涉恐犯罪的刑事管辖，在程序、要素等方面出现了很多共通之处。例如，都包括推定被告人无罪，都要求排除合理怀疑的证明标准。在这两种司法体系中，被告人都有被告知自己遭到指控的罪名的权利，享有律师辩护权以及选择律师的权利；都有出席庭审，禁止自证有罪，享有提供证据、交叉质证以及要求辩方证人出庭的权利；都有要求检方提交在定罪、量刑以及证人可信度方面有利于辩方的证据，获得公正审判的权利；都享有选择陪审员及审判委员会成员的权利；都有权排除不可靠或可能导致混淆、误解或偏见的证据；都有权自我代理，禁止双重告诉，禁止法律溯及既往，保护能力存在缺陷的被告人；被告人都享有上诉权。 1.军事审判与普通刑事审判的区别 针对涉恐犯罪的刑事审理，军事审判与普通刑事审判的程序性区别被美国学者概括为如下几点[3]： 首先，证明责任存在不同。在联邦刑事司法过程中，检方必须排除合理怀疑，说服12名陪审员认定被告人有罪。但在军事审判中，虽然检方依然需要承担排除合理怀疑这一相同的证明标准，但在非死刑案件中，检方仅需说服军事审判中的陪审员的三分之二，即多数人接受其看法即可。 其次，证据采信存在不同。在涉恐犯罪的审理过程中，军事委员会享有更大的证据采信权。例如，联邦司法系统中作为检方证据必要前提的所谓“米兰达警告”，并未被规定在“2009年军事委员会法”当中。也就是说，对军事委员会审理的涉恐案件被告人，检方并不需要对其提出“米兰达警告”，也不须要证明被告人的有罪供述是自愿做出的。尽管通过酷刑或残忍、非人道、有辱人格的方式获得的证据应被排除，但这种情况下衍生出来的证据或者其他非自愿情况下获得的证据，也未被该法明确禁止采信。在军事审判当中，在相关陈述被采信之前，法官必须认定这种有罪供述是可靠的。而其对于这种供述的佐证方式，也不同于联邦法官的做法。另外，为了保护特定的情报信息来源，军事委员会审理时，可能会采信在联邦司法审判中被禁止的所谓“传言证据”。 除此之外，军事委员会与联邦法院在涉恐犯罪是否公开审理，对涉及国家秘密的证据的使用，以及涉恐犯罪的审理方面也存在诸多不同。 2.联邦法院审理涉恐犯罪的优势 美国学者认为，相较于军事委员会，联邦法院在审理涉恐犯罪方面具有如下优势[4]： 首先，联邦刑事司法管辖的涉恐犯罪范围更广。美国国会立法惩罚的恐怖主义行为包括：在美国境外针对美国公民实施恐怖主义的行为，为恐怖主义提供物资支持或者加入恐怖主义组织，包庇恐怖主义分子，为恐怖分子提供金融服务，接受恐怖组织的训练，劫机、绑架人质、爆炸政府机关，海盗以及共谋从事上诉犯罪等。与此相对，军事委员会审理的案件，仅仅是违反战争法或传统战争犯罪的案件。简单来说，传统军事法庭只负责审理对美国及其盟国从事敌对活动的基地组织、塔利班或其同伙组织的成员及支持者。如哈马斯等其他恐怖主义组织的成员或支持者，不会单纯因为这一身份受到美国军事法庭的审判。至于那些受到基地组织精神感召，但并未加入该组织的独狼型恐怖分子，如果是美国公民，则更不能接受军事委员会的审判。 其次，联邦刑事司法对于涉恐犯罪的定罪量刑更具确定性与终局性。简而言之，军事委员会的判决，理论上也可能被联邦最高法院推翻。另一方面，和军事委员会相比，联邦司法体系在处理死刑案件时的优势更为明显。在死刑适用方面，联邦法院建立起来一整套相对完整的规则体系，也有一个相对成熟的死刑辩护律师群体处理此类辩护。在不涉及死刑的涉恐案件审理过程中，虽然联邦司法体系的量刑相对较重，甚至很多都判处了终身监禁，但联邦法官的量刑部分依据“联邦量刑指南”，其中就包括对特定恐怖犯罪的加重处罚条款。“联邦量刑指南”为特定案件的适当量刑提供了起点、设定了框架。联邦地区法院在所有的量刑程序当中，都应当首先根据量刑指南，计算量刑幅度。作为确保全国范围内量刑均衡性的措施手段，应当将量刑指南作为量刑的起点以及首要的标尺。反之，在军事委员会中，量刑由军事委员会委员而非法官做出，也没有任何量刑指南作为参考。 (二)“联邦量刑指南”之适用现状 自从明尼苏达州于1978年建立第一个量刑委员会以来的30余年间，美国各司法区建立的量刑指南体系已经超过20个。[5]据统计，2007财政年度全美大约60.8%的刑事判决的量刑，处于“联邦量刑指南”的规定范围内。除去一些特殊情况的影响，只有大约12.1%的量刑在指南范围之下，只有1.5%的案件量刑在指南规定的范围之上。[6]其影响力可见一斑。 1.联邦量刑指南的出台背景 20世纪80年代之初，联邦司法体系中的刑事量刑仍然缺乏确定性。联邦法官在适用刑罚的种类与程度方面，几乎享有不受限制的自由裁量权。刑事成文法当中一般仅仅规定了法定最高刑，但往往不规定所谓法定最低刑，使得法官可以在一个非常广的范围内，适用任意刑期的刑罚与假释等刑罚手段。法官没有义务说明量刑理由，对于量刑判决的上诉审查几乎不存在。这一做法的理论根据在于，法官应当像医生诊断病人那样，进行个性化量刑，从而教化刑事被告人。然而，由于法官自由裁量权过大，导致被告人的刑罚，在很大程度上取决于案件由哪位法官负责审理。很多学者认为，导致量刑差异的原因，不是因为犯罪或犯罪人，而是因为法官。[7]很多法官逐渐养成了或者严苛，或者宽容的量刑名声。研究证明，类似案件，因为受理法官不同，导致量刑结果出现了很大差异。[8]在改革者看来，法官问的量刑差异，威胁到了核心的法治原则。个性化量刑理念，与刑事司法强调平等、一致的根本理念存在矛盾，缺乏公平性的量刑看起来较为任意，会动摇刑事司法的权威性。有学者甚至认为，20世纪70年代，美国监狱内发生的大规模骚乱，就是量刑任意导致的结果。法官的量刑差异导致刑罚适用缺乏确定性与可预测性，进而削弱了刑法的威慑力。[9] 有鉴于此，1984年，美国国会通过了量刑改革法案，旨在为法官量刑设定法定范围，减少缺乏根据的量刑差异。对此，国会中的民主党人关注的是量刑中暴露的种族歧视，而共和党人则对法官在量刑方面的轻缓化倾向表示不安。[10]尽管如此，总体而言，量刑改革法案客观上意图实现如下三大目标：首先，争取实现所谓“诚实量刑”，从而消除当时普遍适用的不定期刑。其次，通过缩小对类似罪犯实施的类似犯罪在量刑方面存在的巨大差距，实现量刑合理均衡。最后，确保量刑成比例性，以更严厉的刑罚和刑期惩罚更严重的犯罪。[11] 量刑改革法还创建了作为美国司法系统内的一个独立委员会“美国量刑委员会”。该委员会就是否适用监禁刑，监禁的时间长度，假释的期限，以及监禁刑的执行方式等量刑问题制定指导性规范。法官一般会遵循该指南，除非存在下列情况：(1)检方提出请求，理由是被告人对检方做出了实质性的贡献或帮助；或者(2)在某些例外情况下法庭发现了加重或减轻情节，而该情节作为一种类型，或者在某种程度上未得到量刑委员会重视。根据该法，法官若在量刑指南规定的幅度之外量刑，必须在公开的法庭上说明理由。其也为量刑范围以及量刑指南之外的滥用自由裁量权的量刑的上诉审提供了审查标准。[12] 2.联邦量刑指南的设计缺陷 联邦量刑指南通过基本适用规则②的设计，旨在减少不同法官之间的量刑差异，维护刑事司法的公正性与权威性。自1987年第一份联邦量刑指南颁布开始，虽然在较长时间内保持了相对稳定，且根据调查，20世纪90年代后期，联邦法官之间的量刑差异，减少到了一个相当适当的程度。但同时，这一量刑指南也遭到刑法学者、律师以及基层联邦法官的强烈反对。在其看来，联邦量刑指南太过严苛且缺乏灵活性，同时赋予检方在提起诉讼及与被告人达成诉辩交易方面的权力过大。[13] 的确，任何成功的量刑指南，必须在个性化量刑与量刑统一性之间寻找到平衡。换句话说，一方面应当对类似案件作同样的对待，另一方面又要承认不同案件之间存在的实质差别。显然，这两个目标之间存在内在的冲突。另外，从权力配置的角度来看，对法官权力进行限制，意味着其他诉讼方特别是检方的权力会获得增强，这势必危及司法权的平衡配置。更为关键的在于，联邦量刑指南赋予法官根据被告人已经被脱罪的事实增加其法定刑的权力。从而在法官与陪审员的权限划定方面制造了矛盾。导致这一矛盾的根源在于，国会并未明确指出联邦量刑指南适用真正的犯罪体系，还是被指控的犯罪体系。所谓被指控犯罪体系，将被告人的刑罚建立在其被判有罪的指控基础上。而真正的量刑体系，则考察被告人的实际行为，并不限于被陪审团认定为犯罪的行为。起初，联邦量刑指南采取的是真实犯罪体系，因此，不仅仅被指控的犯罪，还有很多其他因素可以被用来作为认定被告人的刑罚的根据。原未被指控的相关行为，甚至被告人被认定无罪的基础事实，都可以被用来作为向上突破刑罚上限的根据。对此，只要检方满足了压倒性证明标准，都可以加重被告人的法定刑。[14] (三)联邦量刑指南的司法嬗变 在2005年至2007年的一系列判决中，联邦最高法院颠覆了以联邦量刑指南为基础的量刑体系。在“美利坚合众国诉布克尔”案③(United States v.Booker)中，联邦最高法院为了解决联邦量刑指南遭遇的宪法缺陷而明确指出，联邦量刑指南仅仅具有参考意义，法官可根据国会设定的刑罚目的，自行进行合理量刑。3年后，在“高尔诉美利坚合众国”案(Gall v.United States)④中，联邦最高法院要求联邦上诉法院一般情况下应当本着尊重自由裁量权标准审查联邦地区法院的量刑判决。在“金布洛诉美利坚合众国”案⑤中(Kimbroughv.United States)，联邦最高法院认为，联邦地区法院可以单纯基于政策考量，进行自由量刑，甚至可以违反量刑指南的规定。这些判例的出现，导致联邦法官之间量刑差异重新开始扩大。[15]之所以出现这种“走回头路”的情况，一方面固然与联邦量刑指南本身存在的制度性缺陷有关，但更为重要的，还是在于其中对恐怖分子等特定犯罪类型的加重处罚条款在司法适用中暴露出的严重问题。 二、联邦量刑指南section 3A1.4的适用争议 1998年美国驻达累斯萨拉姆以及内罗毕使馆遭遇爆恐袭击案件⑥审理过程中，联邦检察官在提起公诉时，对四名被告人中的两名求处死刑，这两起死刑案件分别由不同的量刑陪审团审理，最终因为无法形成一致意见，导致这四名被告人均获判终身监禁。是否求处死刑，是行政自由裁量权，过程并不透明，是否投票决定适用死刑，是陪审团的裁量权，也不透明。一名因为涉及恐怖犯罪的被告人，在候审期间刺伤了看守，在认罪后，被法官判处32年监禁。⑦一审法官拒绝对其刺伤看守的行为适用恐怖犯罪的加重处罚条款。但上诉法院认为需要根据这一条款对其加刑。⑧最终改判其终身监禁。⑨作为一审法官，需要通过证人、书证、物证来综合考察后进行量刑。从理论上来讲，量刑应当由一审法官负责。但这并不意味着一审法官具有不受限制的自由裁量权。[16] (一)美国涉恐犯罪刑罚处遇的严苛化趋势 1994年，国会要求量刑委员会修改量刑指南，适当对发生在美国境内或是境外，涉及或者旨在推动国际恐怖主义的犯罪行为加重处罚，除非这种行为本身就是其他重罪的成立要素。因此，量刑委员在量刑指南中增设Section 3A1.4，极大地加重了对个体恐怖分子的量刑幅度：“如果被告人实施的重罪涉及，或意图用来推动联邦恐怖主义犯罪，将对此行为在犯罪层级评价方面提升12个等级，如果提升后的犯罪层级没有达到32级，则按32级认定。犯罪历史层级也相应地增至4级。”⑩ 1995年，在俄克拉荷马城爆炸案以及中东持续出现自杀恐怖袭击后，美国国会于1996年制定“反恐及有效适用死刑法”(the Antiterrorism and Effective Death Penalty Act，简称AEDPA)，并将其包括在联邦法典中，用来弥补之前联邦法中存在的漏洞。为了应对恐怖组织以人道主义名义筹集资金这一现状，后续立法为有效堵塞漏洞，禁止以人道或其他名义为法律所界定的恐怖组织提供任何形式的物资支持。对此，国会在立法时明确提出，从事恐怖主义活动的国外组织从事邪恶的行为，因此，任何对此类组织的贡献，都是加功此类邪恶行为。该法并未要求提供物资支持的行为与暴力活动存在联系，一旦判决有罪，法定刑最高将达到15年。[17] 随着2001年《爱国者法》获得通过，美国批准了对联邦量刑指南Section 3A1.4意义深远的修正，将这一刑罚加重条款扩展应用到窝藏实施恐怖犯罪的恐怖分子；妨碍联邦恐怖犯罪的调查；涉及恐怖主义，但又没有被规定在联邦恐怖主义犯罪的定义当中的行为；计划通过胁迫、恐吓方式影响政府行为，或者报复政府行为的，以及通过胁迫、恐吓方式影响普通民众。此外，根据法案，被告者的犯罪史属于类别6，这是最极端的犯罪，通常指职业犯罪分子。因此，如果法庭根据法案确定犯罪成立，那么他将面临着最少210至262个月的判刑，这就是对一个等级为32，犯罪史类别为6的犯罪量刑估算。[18] 根据这一量刑指南，一旦被告人所判罪名涉及国际恐怖主义，就得加重其刑。因为该加重刑规定之后，开始不断突破立法的目的，导致了影响深远的破坏性后果，破坏了联邦量刑指南所构建的精密法律大厦。这样的加重规则使得基础犯罪层级为12级的刑期，从原来的10到16个月一下跃升至210到262个月。其可能导致法定最高期限低于加重处罚后的期限。虽然单独应用量刑指南的量刑结果，不能超越法定最高刑。但如果存在多项有罪认定，则可能导致根据量刑指南的量刑被连续适用，会将处罚的刑期向上拉长。[19]从20世纪90年代中期开始，美国反恐法律发生转向，允许将与暴力活动没有联系，但向境外恐怖组织提供物资支持的行为视为犯罪。与此同时，根据量刑指南此类行为加重处罚。[20]2010年6月10日，美国联邦最高法院在“荷尔德诉人道法计划”案(11)(Holder v.Humanitarian Law Project，HLP)中肯定了禁止向被美国依法认定的恐怖组织提供物资支持的联邦法(18 U.S.C.§2339B)合宪。在本案判决中，美国联邦最高法院首次对“恐怖主义”进行了详尽的界定。[21] 简而言之，Section 3A1.4本身并非基础犯罪指南，而是需要在新设定的恐怖主义犯罪或其他涉恐犯罪的基础上合并适用。一旦适用，这一加重处罚条款通过改变量刑计算公式中的变量，如被告人的犯罪层级及犯罪前科的分数，导致宣告性急剧增加。因为可以超越联邦量刑指南对基础犯罪规定的法定刑，故而具有极广的适用范围，业已成为美国政府反恐的杀手锏之一。[22] (二)联邦量刑指南涉恐犯罪加重处罚条款的司法适用实态 根据相关的统计数据，1996年至2012年间，在197起涉恐案件中适用了联邦量刑指南Section 3A1.4。起初，涉恐犯罪加重处罚的司法应用并不常见，甚至在最初的几年中出现空白适用的情况。在联邦最高法院最终审结布克尔案之后，涉恐案件审理过程中逐渐开始适用这一加重刑罚规则，2012年达到了史无前例的39次，且大多得到了上诉法院的支持。[23] 应该说，考虑到恐怖犯罪本身的严重性，对其加以严惩似乎没有任何的争议。从刑事司法的角度来看，对恐怖主义犯罪行为人，问题似乎就变成了量刑者想让这些人和普通民众隔离多久才算足够充分。在一般人看来，恐怖分子根本无法被改造，而具有高度的再犯可能。这也是美国刑事司法实践中，量刑法官经常考察被告人的犯罪前科的原因，前科越多，改造的可能性就越差。但另一方面，联邦量刑指南并不是建立在任何经验研究的基础上，没有任何研究能够确认一名恐怖主义分子应当被判多久，在这个意义上，联邦量刑指南本身和一本算数书没有区别。[24] 除了面临经验证实与证伪的尴尬局面之外，联邦量刑指南Section 3A1.4在适用过程中必须解决的关键问题在于，如何处理由法官认定加重处罚事实根据。美国联邦最高法院曾在判例中明确指出，“除了之前判决中认定的事实之外，任何使得具体犯罪的量刑超越法定刑上限的，必须提交给陪审团排除合理怀疑加以证明。”(12)在后续的判例中(13)，联邦最高法院进一步细化了这一量刑理念，指出所谓法定刑上限，是指法官单纯依据提交给陪审团且被其所认定的事实能够做出的最高刑罚。从这个角度来看，似乎在缺乏被告人宣誓后与检方达成诉辩交易所承认的事实，或者经过陪审团排除合理怀疑认定的事实之外，无法适用对涉恐犯罪的加重处罚条款。但是，在“坎宁安姆诉加利福尼亚州”案(14)(Cunningham v.California)中，联邦最高法院认定，法官可以在之前判决认定的事实之外，在没有陪审团认定或被告人认罪的情况下所认定的事实，在法定刑以外认定法定刑。所谓法定最高刑，不是法官在发现额外事实之后能够排除的最高刑，而是在不存在任何额外事实的情况下所能认定的最高刑。 联邦量刑指南Section 3A1.4代表的是一种非常不好的反恐政策，根据这一量刑标准，涉恐犯罪被告人的犯罪历史等级将被一律增至6级，即最具可责性的层级。这意味着涉恐被告人，无论是否具有前科，都需要像职业犯罪人那样接受严惩。除此之外，联邦量刑指南在除了不考虑被告人个人情况之外，还在不考虑涉恐犯罪类型的情况下，一律自动增加被告人的犯罪等级，无论是为哈马斯组织提供500美金作为生活费，还是为恐怖分子提供炸弹用来爆破政府大楼，都需要作同样处理。这就导致这种一味加重法定刑的做法，经常与犯罪行为的严重性不成比例。如此导致的法定刑的显著增加，可以由法官依据压倒性证明标准加以认定，由此引发了美国刑事司法公正性的争议与质疑。[25] 三、涉恐犯罪刑罚适用的应然向度 整体而言，以联邦量刑指南涉恐犯罪加重处罚条款为代表的立法与司法实践，代表着一个国家应对恐怖主义活动时缺乏理性的政策建构与制度设计所导致的不利后果。这种“急就章”般的泄愤型刑事政策，不仅无法实现通过刑罚有效打击涉恐犯罪的初衷，更从制度层面侵蚀了刑事司法的人权保障功能与罪刑法定原则。这种经验与教训，亟待反思。 (一)涉恐犯罪加重处罚具有必然性 恐怖主义通常都意味着为了实现某种政治变革使用暴力或以暴力相威胁，对此，美国的刑法界定一般都较为粗陋。[26]联邦恐怖主义犯罪的定义属于两阶层的测试(15)，(1)计划通过胁迫、恐吓方式影响政府行为，或者报复政府行为的犯罪；以及(2)任何法律明确规定的相关犯罪。 在1996年之前，美国还没有通过禁止向境外恐怖组织提供物资的禁令，对涉及恐怖主义犯罪的刑事判决还显得比较简约，被告人是否具有特定政治动机从刑法评价的角度来看就变得无足轻重。遵循这样的逻辑，不管促使暴力活动发生的原因是什么，由于刑法都可以将其作为暴力犯罪加以处罚，因此，动机在量刑法院看来就变得很不起眼。即使法院指出某一事件是在特定政治背景下发生的，但这样的细节并不影响量刑，对量刑结果能够产生重大作用的，仍然是行为与情节的暴力程度。[27] 但这一理性的刑事政策，因9·11恐怖袭击事件的爆发被最终遗弃。“爱国者法案”作为美国国会的恐怖主义威胁的立法应对，在9·11袭击发生数周后即获通过。其目的无外乎为政府提供更大的反恐资源和执行灵活性，其中就包括对任何潜在的与“国内恐怖主义”相关的犯罪提高刑罚。这显然是国会面临巨大压力时的救急，其试图通过修改各种现有刑事法律，以在下一次恐怖袭击发生之前扩大和加强政府的资源。[28]虽然导致9·11事件的原因是复杂且系统性的，但美国立法机构与政府却试图简单地通过严厉打击恐怖主义的办法来解释预防恐怖主义的失败，来防止未来的恐怖袭击。[29]这就导致在美国，被贴上恐怖分子标签的犯罪人，会面对各种不利结果，如接受特别法庭的审判，无法获得律师的辩护以及其他宪法性保障，丧失在家中的隐私权保护，等等。[30] 从司法层面来看亦是如此。美国联邦最高法院也在9·11事件之后，逐渐开始为以恐怖主义为名加重刑罚寻找根据。在1978年，认定对强奸成年妇女的犯罪人判处死刑违宪的“库克诉佐治亚州”案(16)(Coker v.Georgia)中，联邦最高法院多数派大法官没有谈及的一个事实是，该法还为没有造成他人死亡的劫机行为规定了死刑。在反对意见中，首席大法官伯格曾担心判决会引发后续反应，在他看来，美国将不可避免地对劫持飞机、绑架以及大规模恐怖主义活动等危及公众安全的情况进行司法关注。如果州与联邦采取必要的措施，包括死刑，来阻遏此类犯罪不加以司法限制，将会产生十分不幸的后果。三十年之后，联邦最高法院更为详细地检视了伯格大法官的反对意见。在2008年，联邦最高法院将库克案的判决扩展至强奸儿童的案件(17)，但多数派法官同时表示了此类判决适用的有限性，认为：强奸儿童案件中，关注的是针对个人法益的犯罪，而不是界定、惩罚叛国、间谍、恐怖主义以及毒品犯罪等危及国家法益的犯罪。针对危及个人法益的犯罪，如果没有剥夺受害人的生命，则不应被判处死刑。在跨越三十年的联邦最高法院判决中，一个共同的主题是恐怖主义属于危害公共安全的犯罪，不仅影响个人受害者，还会影响到国家安全，以及大众的安全感。因为其所具有的深远影响，恐怖主义即使没有剥夺个人的生命，依然可以被判处死刑。[31] 从刑法或刑罚的内在功能属性来看，刑法具有预防的作用，通过严刑峻法，似乎可以震慑社会公众不去犯特定之罪。但是，刑法的威慑功能在预防恐怖主义犯罪问题上，存在几个致命的弱点。首先，恐怖主义犯罪往往会造成极大的损害后果，比如规模巨大的人员伤亡，以及恐怖袭击对特定的国家政治体制与国家稳定的冲击等等。这种巨大的危害后果，与在民主国家有可能做出的最为严重的刑罚之间，根本不存在任何相提并论的可对抗性。其次，恐怖主义犯罪分子，往往属于坚定的“确信犯”，严重的刑罚不仅根本无法对这些死硬分子起到阻吓作用，甚至还有可能适得其反，为这些恐怖分子提供了使其成为“烈士”的途径，并为恐怖组织提供了宣传的机会。此外，由于刑事被告人享有正当程序权利，减少了惩罚犯罪的确定性，从而削弱了威慑力。最后，当国内执法需要采取海外行动时，国际规范要求美国尊重其他主权国家的领土边界，不能随便进入其他国家来逮捕犯罪嫌疑人，而必须寻求效率更低的引渡方式。[23] (二)涉恐犯罪加重处罚的程度不能僭越既有刑事法原则 当代民主国家，一般都在刑事法中对被告人的基本权利加以程序保障，被告人享有诸如不受双重告诉，接受陪审团审理等基本权利。刑罚作为反恐措施的重要组成部分，固然具有从重处罚的必然性，但因为单纯凭借刑罚处罚无法实现有效反恐的终极目的，因此必须将其纳入到既有刑事法基本原则的合理范围之内，从而避免过犹不及的负面效应。 首先，美国宪法第5修正案规定了禁止双重告诉条款。根据美国联邦最高法院在判例中所设定的检验标准，是否违反双重告诉条款的关键在于，第二个判决是否要求证明不同于第一个犯罪的实质要素。如果不同法规定的犯罪对检方而言要求提供完全相同的证据证明完全相同的实质要素，就侵犯了被告人的这项宪法权利。对此，有学者提出两个类似的涉恐犯罪，用来说明对恐怖分子加重处罚可能违反禁止双重告诉条款的情形。美国联邦法中规定，为法定的恐怖主义组织提供物资帮助的，构成犯罪(18)。同时该法还规定，明知会推动联邦恐怖犯罪，仍然为其提供资金的，同样构成犯罪。(19)这两项犯罪的层级，都可通过联邦量刑指南加以确定。这两项犯罪如果被认定为属于恐怖主义犯罪的话，都可以适用联邦量刑指南section 3A1.4加重法定刑。假设被告人被判明知却仍然向法律界定的恐怖组织提供了物资支持，检方无法排除合理怀疑地证明被告人实施这些犯罪的目的旨在通过威胁、胁迫或报复政府行为的方式威胁政府，只能依据联邦量刑指南Section 2M5.3量刑，同时因为其与适用联邦量刑指南Section 3A1.4所要求证明的事实存在差异，因此同时适用，并不会违反禁止双重告诉条款。然而，如果假定被告人在明知情况下将资金提交给恐怖分子用于恐怖犯罪，因为判决本身建立在认定被告人的行为目的是为了影响政府行为的事实基础上，一旦被判有罪，就需要应用联邦量刑指南Section 3A1.4.来加重法定刑。在此情况下，因不需要证明额外事实，同时适用二者是否违反双重告诉条件，就成为问题。[33] 其次，根据美国宪法第5修正案中规定的适当程序条款以及第6修正案中规定的受陪审团审理权利，任何导致法定刑增加的事实(除了之前的判决)都必须在起诉书中列明，都必须提交给陪审团审理，都必须排除合理怀疑地加以证明。在联邦最高法院审理布克尔案之后，开始有观点认为，如果陪审团无法排除合理怀疑地质疑被告人有联邦量刑指南Section 3A1.4所要求的犯意，就违反了适当程序以及受陪审员审理的权利。但也有观点认为，应继续支持对量刑指南中所列事实适用压倒性证明标准，法庭依然可以指导陪审员无需对量刑事实加以认定，因为量刑具有任意性，只要量刑的上限在法定最高刑以下，那么就不存在任何的宪法问题。但联邦最高法院在“瑞格诉亚利桑那州”案(20)(Ring v.Arizona)中认定，如果因为认定特定事实增加了被告人的法定刑，那么，这一事实，无论如何对其加以称呼，都必须由陪审团排除合理怀疑地加以认定。随之而来的问题就变成了联邦量刑指南对刑罚射程的增加，继续由法官根据压倒性证据加以证明的方式，是否属于违反宪法的自由裁量权滥用的问题。这种做法如果在宪法上成立，那么这种对于被告人的犯意等犯罪的经典实质要素，需要法官通过压倒性证据加以证明的做法，至少也会让人就美国刑事司法的公平性产生些许困惑。而这种加重刑的做法，是否代表有效的反恐策略，是否没有考虑到具体犯罪与犯罪人的特殊性，违背了量刑基本政策，实在让人存疑。[34] 恐怖主义犯罪加重处罚规则作为美国反恐政策的“杀手锏”，因为以超越合法性界限的方式对待成因复杂的恐怖主义犯罪，引发了诸多争议。在现存的刑事司法制度中，对恐怖分子进行严厉惩罚，似乎是一种不得已的权宜之策。加重处罚规则形式上作为重要的国家政策，反映出某种预防恐怖犯罪的制度努力。但这种政策因为存在违反宪法等基本法治理念的嫌疑，代表的是一种“劣质”政策。[35]对恐怖主义犯罪的刑罚设计，理应属于既有刑罚原则的下位概念，不能僭越既有的宪法与刑法基本原则，不能一味从重，而应当坚持与犯罪人主观恶性及犯罪危害性成比例这一基本刑罚理念。我们必须承认的一个事实是，对恐怖犯罪的刑罚打击，不能也不应成为根除恐怖主义活动的预防措施。作为对恐怖犯罪加以最严厉谴责的一种国家宣誓，对恐怖犯罪的刑罚设计，只能立足于刑罚报应的基本理念，充分保障被告人的诉讼权利，充分反映被告人的主观恶性与其所实施的社会危害性。仅此而已。 ①笔者对美国刑事法的基本总结与概括是：“所有犯罪论本身无法解决的问题，都可以通过刑罚论加以解决；所有刑罚论本身无法解决的问题，都可以通过程序法解决；所有程序法本身无法解决的问题，都可以通过证据法加以解决；所有证据法本身无法解决的问题，都可以通过宪法学解决。” ②联邦量刑指南的基本适用方法及程序，可以概括如下：(a)在没有其他明确规定的情况下，法庭应当根据下列顺序，决定适用的法定刑种类与刑期：(1)根据USSG§1B1.2，首先从联邦量刑指南第二章当中选定适用于判决的犯罪规定。(2)根据第二章中规定的次序，以及特定的认定基础犯罪层级，在此基础上适用与其相关的特定犯罪特征、参照以及其他法定的量刑指导。(3)适用规定在第三章A、B、C部分的与受害人、犯罪中所其作用，是否干预司法等因素进行刑罚调整。(4)如果存在多项有罪判决，则针对每项判决重复步骤(1)至(3)。同时根据量刑指南第三章D部分对不同判决加以整合，并作出相应的刑罚调整。(5)根据量刑指南第三章E部分，对于被告人接受责任的，适用适当的量刑调节。(6)根据第四章A部分，确定被告人的犯罪历史层级。根据第四章B部分，进行其他可适用的调节。(7)根据量刑指南第五章A部分，结合犯罪层级以及犯罪历史，认定与之相对应的量刑范围。(8)针对特定的量刑范围，根据量刑指南第五章B部分到G部分，决定与假释、监禁、监视居住、罚金刑以及恢复原状等相关的量刑选择或要求。(b)根据量刑指南第五章H部分到K部分，考察特定的犯罪人特征与不按照量刑指南判决的具体例外规定，以及其他在量刑过程中应当予以考虑的政策评价。(c)接下来考察18 U.S.C.§3553(a)当中所规定的整体量刑因素。以上内容，参见USSG§1B1.1. ③参见United States v.Booker,543 U.S.220(2005). ④参见Gall v.United States,552 U.S.38(2007). ⑤参见Kimbroughv.United States,552 U.S.85(2007). ⑥参见United States v.Bin Laden,109 E.Supp.2d 211(S.D.N.Y.2000). ⑦参见United States v.Salim,287 E.Supp.2d 250(S.D.N.Y.2003). ⑧参见United States v.Salim,549 F.3d 67(2d Cir.2008). ⑨参见United States v.Salim,690 F.3d 115(2d Cir.2012). ⑩参见USSG §3A1.4. (11)参见Holder v.Humanitarian Law Project,561 U.S.1(2010). (12)参见Apprendi v.New Jersey,530 U.S.466(2000). (13)参见Blakely v.Washington,542 U.S.296(2004). (14)参见Cunningham v.California,549 U.S.270(2007). (15)参见18 U.S.C.§2332b(g)(5). (16)参见Coker v.Georgia,433 U.S.584(1977). (17)参见Kennedy v.Louisiana,554 U.S.407(2008). (18)参见18 U.S.C.§2339B. (19)参见18 U.S.C.§2339C(a)(1)(B). (20)参见Ring v.Arizona,536 U.S.584(2002).