广西中烟工业有限责任公司 广西南宁 530001
我国现有的法律法规对公开招标项目发出中标通知书后，均有“三十日内招标人和招标人订立书面合同”的规定，在实际招标采购活动中，出现此情况并不少见。如烟草行业在内部开展“巡视”检查、规范管理督导检查中均指出存在此类问题。由于实际法律实践案例中，存在中标人诉招标人次行为违法违约的情况极少，由此引发的法律实践关注度较低，此风险经常被忽视。
一、法律对招标签订书面合同时限规定
《招标投标法》的第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《招标投标法实施条例》《政府采购法》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》对订立书面合同的时限均作出规定。自2000年《招标投标法》施行以来，极少出现“三十日内签订合同”期限不合理、不科学的问题和情况反馈，实践证明：时间期限设计可信程度、认同程度和科学合理性符合实际的法律实践。
二、违反“三十日内未订立书面合同”应承担的法律责任
出于维护招标采购秩序和行政管理目的，现有法律条款针对招标人、采购人、采购代理机构不与中标人、成交供应商签订书面合同的违法行为进行惩处规定。如，《招标投标法实施条例》第七十三条和《工程建设项目货物招标投标办法（七部委27号令）》第五十八条均规定：依法必须进行招标的项目的招标人有“无正当理由不与中标人订立合同”的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。《政府采购法》第七十一条规定：采购人、采购代理机构有“中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的”，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。《政府采购法》第七十九条规定和《政府采购法实施条例》第六十六条规定、第七十六条规定均作了明确惩处规定。
这些条款判定的依据是“不签订合同”的事实行为。但是法律实践中，招标人、采购人存在“未及时在三十日内与招标人签订书面合同”行为，并不构成“不签订合同”的违法行为事实。此情形是否属于“不签订合同”的行为，主张一方的举证责任很困难，事实依据不充分或甚至不存在。根据《行政处罚法实施细则》第四条规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，以“不签订合同”的违法行为为理由，向招标行政主管部门提出申诉或举报，举证同样也很困难，很难获得支持，在法律实践中也极少有这样的判例。
三、“未在法定期限内订立书面合同”的法律风险
从法律性质看，招标活动的招标文件属于要约邀请的一种形式，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺。根据《合同法》第二十五条规定，承诺生效时间即为合同成立。即使合同各方未在中标通知书发出后订立书面合同，合同各相关方实质上已建立合同关系。由于存在了招标文件、投标文件和中标通知书等三个核心要素，已经具备并构成了合同形成的全部要素，三者有形地结合，表现了招标事项的所有内容，也是书面合同属性。即使不履行书面合同签订程序，也不影响合同的成立，由此发生的双方合同的法律关系是确立的，合同的权利义务对双方的约定是有法律效力。所以“未在法定期限内（或不及时）签订书面合同”可能会引发以下一些法律风险：
（一）行政处罚风险。从《政府采购法》和《政府采购法实施条例》相关条款规定和法律实践看，出发点也是为了约束处于强势地位的“采购人、采购代理人”采购行为，保护处于相对弱势的中标人。在“合同签订不及时”的情形下，招标人已经存在“超出法定期限，未签订书面合同”的违法事实行为，在违法行为造成严重后果或给中标人造成较大损失情形下，应当承担法律责任以及引发连带的行政处罚风险。
（二）违约责任和其他法律风险。《合同法》规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，《招标投标法》和《政府采购法》有“三十日内签订书面合同”时限规定，当出现“三十日内未签订书面合同”情形时，根据《立法法》“特别法优于普通法”的原则，《合同法》是普通法，《招标投标法》和《政府采购法》是特别法，在此情形下应该执行特别法规定的合同效力，此时按“承诺生效时间即为合同成立”更加符合法律原则，更能体现双方交易习惯和普通交易惯例。
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1.招标人未签订书面合同，中标人实际履约造成招标人的违约风险。依据现有法律时限规定，中标人接到中标通知书后，可以善意理解、合理推断为“三十日内能够（或必须）完成合同签订”。对一些时限要求比较紧急、时间计划很严格的采购项目（如建设施工工期要求、国际班轮运输服务），中标人善意履约可以实现约定（招标人工期严格要求）目的而先行实施履行合同约定的义务。中标人出于善意履约进行了建设施工（服务）前准备的机械租赁、运输班轮货物仓位预订等行为，如招标人超出三十日未签订合同，并以此为由拒绝施工配合、运输货物组织等义务的，就会造成中标人的实际损失，形成事实上违约赔偿风险。符合按照《合同法》规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”情形，招标人必须承担“未及时签订合同”给投标人造成损失的违约责任。
2.招标人对投标担保物（投标保证金等）失控的损失风险。《招标投标法实施条例》第五十七条规定：招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。按此推断，投标保证金及银行同期存款利息最迟应该在35日内退还中标人和未中标人。如中标人存在 “三十日内未能签订合同”事实行为，招标代理机构以合同未签订为由，逾期（超过法定的35天时间）未退回投标保证金及银行同期存款利息，中标人和未中标人可诉招标人“超出期限未退回投标保证金及同期银行利息”的违约风险，造成招标人（败诉方诉讼费用支付）的经济损失风险。
此外，招标人如果存在“三十日内未能签订合同”事实，在招标代理机构代为收取投标人的投标保证金的情况下，招标代理机构可在“35日后”自行将中标人投标保证金作为招标代理费收取。此时，招标机构代理义务行为实际上并没有完成，但保证金所有权已转移，招标风险已经转移到了投标人和招标人两方。如果招标与中标双方成交订立合同，投标保证金在“中标通知书发出35日”至“双方最后签订书面合同”时间期间会产生孽息，孽息的所有权归属招标人（投标保证金在招标活动中属于投标担保），代理机构与招标人之间仅属于居间代理合同关系，是无权占有此担保物的孽
息，招标人会存在经济担保物孽息损失风险。如果招标与中标双方最后没有成交（书面合同未签订），“投标保证金不予退回投标人”，有可能造成该投标担保物所有权损失风险。此时，如果出现对其他替代（递延产生）候选中标人不利情形（中标无利可图或甚至有交易损失风险的）的，由于候选中标人已经不存在违约风险（投标担保物——投标保证金已经获得退回），势必造成其不再响应招标，造成招标失败，增加招标人招标失败，增加采购成本。
3.可能导致超出招标有效期造成合同失效给招标人带来的风险。目前，相关法律法规及行业规范对超出投标有效期签署合同没有禁止性规定，当然也没有关于对此类合同的合法性和效力的结论性规定。但招标人的原因造成“三十日内未鉴定书面合同”，可能会导致招标项目超出“投标有效期”。此时，投标人可以拒绝延长投标有效期也可以撤销投标，并有权收回其投标保证金。如撤销投标的，会造成招标人招标活动中止、终止或重新招标，都会给招标人造成一定经济损失；如超出投标有效期后招标人提出延长投标有效期主张的，此情形符合“因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，补偿包括投标保证金银行同期存款利息损失”的相关法律法规规定的追偿诉求条件，有经济损失风险。此外，如果超出投标有效期，就可能会连锁引发以银行担保函或者第三方信用担保形式支付投标保证金失效，造成招标损失风险全部由招标人承担。
四、应对措施和防范手段的一些思考
（一）招标人做好合同签订过程材料收集，支撑免责抗辩，减低本方违法风险。注重双方往来协调沟通、洽谈的文件材料或信函，特别是双方对未定事宜协商过程造成客观事实上的时间延误。避免出现投（中）标人提出诉讼请求时，招标人抗辩证据不充分、举证材料里不足，引发的诉讼风险。
（二）抓好招标工作的内部实务管理，降低管理风险。招标人应采取慎重谨慎的原则，如实使用与招标代理机构之间商务信函，避免处于名义上的工作便利，出具不真实记录文件或材料，避免对投标担保物失去控制权，降低增加采购成本的风险。
（三）科学研判招标采购周期，合理设定指标有效期，编好招标文件减少风险。避免由于书面合同签订时间周期延长造成招标成本增加。在招标文件的相关条款，合理设计和规定好“投标保证金及其同期银行利息”的计算方法、退回情形，避免出现争议引发的诉讼损失。在相关合同条款中设定好、制定好延期签订书面合同情形下招标人的免责情况，直接减少合同纠纷和交易争议。
结语
随着社会经济的发展，招标采购方式得到的应用更加广泛。“三十天内未签订书面合同”已造成了实质性的违法行为和违法事实，不管依据的是“不告不理”民事诉讼法的基本原则，还是“处罚依据法定”的行政处罚原则，招标人此违法行为还是存在一定的法律风险，应引起重视并加以积极防范。
论文作者: 陈焕
论文发表刊物:《中国经济社会论坛》学术版2018年第7期
论文发表时间:2019/3/29
标签：合同论文; 风险论文; 书面论文; 保证金论文; 法律论文; 三十日论文; 政府采购论文; 《中国经济社会论坛》学术版2018年第7期论文;