论刑事诉讼中的过程证据，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,证据论文,过程论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言 众所周知，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)确立了七种法定的证据形式。其中，包括勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录在内的证据形式，属于对特定侦查活动或证据收集过程的书面记录，因而也被称为“笔录证据”。当然，笔录证据并不仅仅局限于上述四种证据形式，有关司法解释还将“搜查笔录”、“扣押清单”以及“提取笔录”等列入其中。①针对这些笔录的证据能力问题。我国法律和司法解释确立了一些证据规则。这些证据规则大体可以分为两类：一是针对物证、书证、视听资料、电子数据的真实性和同一性，确立了鉴真规则；②二是针对那些非法获取的笔录证据，确立了强制性的排除规则；而对那些取证过程存在程序瑕疵的笔录证据，则确立了可补正的排除规则。对于这些笔录证据以及与此相关的证据规则，司法实务界并没有给予准确的理解和运用。而法学界所关注的主要是该类证据究竟应被归入实物证据还是言词证据的问题，对于这类证据的性质、功能以及相关的证据规则。则缺乏深入系统的理论分析，更谈不上总结其中的规律了。可以说，对于笔录证据的研究，实属证据法学研究中较为薄弱的环节。 立足于取证过程，无论是实物证据还是言词证据，都属于办案人员调查取证的一种结果。而办案人员在调查取证过程中所制作的这些书面记录，则具有过程证据的属性。例如，在实物证据的调查取证过程中，侦查人员可以形成勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、提取笔录等；在言词证据的取证过程中，侦查人员则可以形成辨认笔录、侦查实验笔录等。很显然，相对于实物证据和言词证据这些“结果证据”而言，各类笔录证据就具有一种“过程证据”的性质。当然，过程证据并不仅仅局限于笔录证据，还可以有书面说明类材料、视听资料和证人证言等多种表现形式。确定某一证据是否属于过程证据，主要不是看该证据的表现形式，而应该考量该证据是否对某一调查取证的过程事实发挥了证明作用。 在此，笔者将简要考察过程证据的性质和类型，分析过程证据的基本功能，并对与过程证据有关的证据规则作出反思性评论，以期对证据立法和司法实践有所裨益。 二、过程证据的类型和特征 上已述及，过程证据一般具有“笔录证据”、“情况说明材料”、“录音录像材料”和“证人证言”等表现形式。当然，过程证据并不仅限于这些证据形式。以下拟对这些不同形式的过程证据分别加以分析，并从类型化的角度总结其基本特征。 (一)笔录证据 《刑事诉讼法》和前述司法解释主要列举了七种“法定”的笔录证据，也就是勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录、搜查笔录、扣押清单以及提取笔录。这些笔录证据与特定的侦查行为相对应，是对勘验、检查、辨认、侦查实验、搜查、扣押、提取证据等侦查活动过程所做的记录。通常来说，这些笔录证据所记载的内容包括以下几方面：一是参加有关侦查活动的人员，包括侦查人员、被调查人、见证人等；二是展开勘验、检查、搜查、辨认等活动的时间和地点；三是对勘验、搜查、辨认、侦查实验等侦查活动过程的记录；四是对勘验、辨认、侦查实验等侦查活动所制作的图表，或者制作的照片或录像；五是所获取的有关物证、书证、视听资料、电子数据的清单或者目录等。 将上述证据材料命名为“笔录证据”，容易使人误以为侦查人员以书面记录形式所收集的证据都属于“笔录证据”。其实，在我国司法实践中，以“笔录”命名的证据形式还有讯问笔录、询问笔录以及被害人陈述笔录。但是，这些证据所记录的都是侦查人员讯问犯罪犯罪嫌疑人、询问证人或者询问被害人的陈述，它们实质上都属于言词证据的表现形式。这些讯问笔录或询问笔录所记载的无非是犯罪嫌疑人、证人、被害人所提供的案件事实信息。它们本身并没有就侦查人员讯问犯罪嫌疑人或询问证人的过程提供太多的信息，而主要是就犯罪嫌疑人、证人对案件事实的陈述作出了书面记录。在一定程度上，这些记载犯罪嫌疑人供述或辩解、证人证言、被害人陈述的言词证据，属于侦查人员调查取证的一种结果。在司法实践中，控辩双方假如对侦查人员讯问犯罪嫌疑人或者询问证人过程的合法性产生异议，那么，法庭仅仅通过审查侦查人员的讯问笔录或询问笔录，是根本无法获得更多的有益信息的。要对此进行有效的审查，法庭就只能责令侦查人员就讯问或询问过程提供新的证据。而侦查人员则要么出具书面的“情况说明”，要么通过亲自出庭作证，来就侦查过程的合法性作出进一步的证明。 由此可见，侦查人员所制作的讯问笔录、询问笔录、被害人陈述笔录，尽管表现为一问一答式的“笔录”，却属于犯罪嫌疑人供述或辩解、证人证言、被害人陈述的表现形式，它们既没有对侦查活动的过程作出完整的记录，也无法证明侦查人员在特定侦查活动中有无违法情形。相反，包括勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录在内的各种笔录证据，尽管对有关犯罪嫌疑人是否构成犯罪的事实无法提供直接的证明，却可以记录侦查人员从事特定侦查活动的全部过程，从而对侦查过程的事实信息提供了证明。③正是因为这些笔录证据具有“过程证据”的属性，才使得它们与那些以笔录形式表现出来的各类言词证据，具有实质性的区别。 (二)情况说明材料 在大多数刑事案件的侦查过程中，侦查人员通常都会将“破案经过”、“抓捕经过”、“赃款赃物发还情况”等书面材料置入侦查案卷之中，使之成为侦查证据的组成部分。有时候，侦查案卷中还会出现诸如“情况说明”之类的书面材料。上述说明材料尽管并没有表现为“笔录证据”的形式，却仍然属于侦查人员对特定侦查活动过程的说明。例如，“破案经过”属于侦查人员对侦查破获某一刑事案件全部过程的说明；“抓捕经过”则属于侦查人员对拘捕犯罪嫌疑人过程的补充说明；“赃款赃物发还情况”属于侦查人员向被害人、案发单位等发还赃款赃物情况的书面记录。至于“情况说明”，则属于侦查人员对其他侦查活动的过程所做的补充性情况介绍。对于侦查人员就特定侦查活动过程所做的这些证明材料，我们可以称之为“情况说明材料”。④ 当然，侦查人员就特定侦查过程所做的说明类材料，并不限于上述几类材料。在刑事司法实践中，遇有被告方申请排除非法证据的场合，法庭有时也会责令公诉方调查核实有关案件情况。出庭支持公诉的检察官则通常会责令侦查人员就一些有争议的侦查活动的合法性作出“情况说明”。对于侦查人员所出具的这类“情况说明”，公诉方会当庭予以出示和宣读，以说明侦查行为的合法性，反驳被告方的主张。当然，在法庭审判阶段，只有在应被告方的申请，法院启动非法证据排除程序之后，侦查人员才有可能应公诉方的要求，出具此类“情况说明类材料”。 (三)录音录像资料 2012年修改的《刑事诉讼法》确立了对犯罪嫌疑人讯问过程的同步录音录像制度，要求侦查机关对那些可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，应当对讯问犯罪嫌疑人的过程进行录音录像，而对其他案件的讯问过程则可以自行决定是否录音录像。迄今为止，检察机关在自侦案件中已经建立了全面的同步录音录像制度。这些记录侦查人员讯问犯罪嫌疑人过程的录音录像资料，尽管在形式上具有“视听资料”的属性，但在所发挥的证明作用方面，却与那些旨在证明特定犯罪构成要件事实的录音录像资料有着实质的区别。这些同步录音录像资料所证明的主要是侦查人员讯问犯罪嫌疑人的全部过程事实，因而具有“过程证据”的性质。 侦查人员就讯问犯罪嫌疑人过程所制作的录音录像资料，通常只有在被告方对侦查人员讯问犯罪嫌疑人过程的合法性提出质疑的时候，才会被作为证据材料出示在法庭上。被告方假如不提出这种质疑，侦查人员所制作的这些视听资料一般不会发挥较大的证明作用。而被告方一旦提出这种质疑，尤其是一旦提出侦查人员存在刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据的行为，法院就有可能责令公诉方提交侦查人员当初制作的录音录像资料，甚至会当庭播放这些资料，以便对那些有争议的侦查行为的合法性加以调查核实。 (四)侦查人员的证言 侦查人员在三种法定情况下有可能被法院通知提供证言：一是就犯罪事实本身充当目击证人，对犯罪事实提供证言；二是就特定量刑情节提供证言；三是就案件存在争议的程序性事实提供证言。⑤其中，侦查人员在第一种情况下所做的证言，与普通的目击证人证言并无实质区别。而在侦查人员在后两种情况下所出具的证言，则属于对特定侦查过程事实所提供的证言，具有“过程证据”的属性。 在我国现行司法实践中，侦查人员为证明特定量刑事实是否存在，或者为了证明特定侦查行为的合法性，通常都会提交一份书面的“情况说明”。⑥如前所述，这种“情况说明材料”具有“过程证据”的性质。但在较为罕见的情况下，侦查人员也有可能出庭作证。他们当庭就量刑事实或程序争议事实所提供的证言，要么旨在澄清某一量刑情节是否成立，要么旨在说明特定侦查行为是否合法，因而也具有“过程证据”的性质。 (五)其他形式的过程证据 在上述证据形式之外，过程证据还有可能形成于未决羁押过程之中。例如，看守所看管人员所出具的“提押证”，具有证明侦查人员提讯犯罪嫌疑人持续时间的作用；有关部门在犯罪嫌疑人被收押之前所做的“入所身体检查表”，具有证明犯罪嫌疑人被羁押之前的身体状况的作用；看守所就犯罪嫌疑人每次入监时的身体状况所出具的“体表检查登记表”，或者对犯罪嫌疑人身体所拍摄的照片等，具有证明在押犯罪嫌疑人身体伤情的作用；看守所看管人员就在押犯罪嫌疑人身体状况所出具的证言，具有证明犯罪嫌疑人身体伤情形成时间的效力；同监所的在押人员就犯罪嫌疑人的身体状况所出具的证言，也可以证明犯罪嫌疑人是否受到非法讯问的事实等等。这些证据之所以也被视为“过程证据”，主要是因为它们从不同角度证明了侦查人员在讯问犯罪嫌疑人过程中是否存在非法取证行为的事实，对于裁判者澄清侦查过程的合法性具有程度不同的参考作用。当然，在我国刑事司法实践中，这类“过程证据”还有很多表现形式，对它们的列举是很难穷尽的。不过，只要某一证据直接或者间接地证明了刑事诉讼的过程事实，我们就可以将其视为“过程证据”。 (六)过程证据的基本特征 在前面的讨论中，我们分析了“过程证据”的基本表现形式。那么，这些“过程证据”究竟具有怎样的特征呢？结合前述分析并将结果证据作为参照物，笔者认为，可以从以下三个方面理解“过程证据”的基本特征。 首先，在形成时间上，结果证据通常形成于案件发生之前，或者形成于案件发生过程之中。例如，证明被告人有犯罪前科的证据出现在案件发生之前，而证明被告人主观心态以及行为过程的证据，则形成于案件发生过程之中，相反，“过程证据”则形成于案件发生之后，尤其是办案人员刑事诉讼活动过程之中。例如，各种笔录证据都形成于刑事案件发生之后，而各种录音录像资料则形成于侦查人员的讯问过程之中。 其次，在所证明的证据事实上，结果证据所证明的一般都是犯罪构成要件事实或者量刑事实。例如，被告人供述、证人证言、被害人陈述都可以证明犯罪是否发生，或者证明被告人是否实施了犯罪行为。又如，某一书证证明被告人具有犯罪前科，某一视听资料证明被告人系属主犯，等等。但与结果证据不同的是，“过程证据”几乎都不能证明犯罪构成要件事实，而通常对那些发生在刑事诉讼中的过程事实提供证明。这种证明可以有两个方向：一是证明刑事诉讼过程中出现的量刑事实，如自首、立功、坦白、认罪、退赃等量刑情节；二是证明特定侦查行为的合法性问题，如证明侦查人员是否存在刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据的行为。 最后，在表现形式上，结果证据通常表现为实物证据和言词证据两种形式。例如，物证、书证、视听资料、电子数据一般可以作为实物证据，证明特定犯罪构成要件事实；而被告人供述、证人证言、被害人陈述则可以作为言词证据，证明犯罪是否发生，或者被告人是否实施过犯罪行为。相反，“过程证据”则通常表现为笔录证据、情况说明材料、录音录像、侦查人员证言等特定的形式，它们所要证明的主要是特定实物证据或言词证据收集、提取、保全的全部过程。 三、过程证据的主要功能 之所以要将如此众多而繁杂的“边缘性证据”归入“过程证据”的范畴，主要是因为这些证据具有特殊的证明价值，发挥着特有的诉讼功能。我国的刑事审判制度经过长期的改革和演变，已经发育出定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判同时并存的多元化裁判体系。与此相对应，法庭审判中的证明对象也呈现出定罪事实、量刑事实和程序争议事实并立的局面。⑦在不同的司法裁判过程中，“过程证据”所发挥的证明作用还是各不相同的。例如，在定罪裁判中，“过程证据”一般不对犯罪构成要件事实发挥证明作用，而主要对实物证据和言词证据产生印证作用；在量刑裁判中，“过程证据”既可以对一些量刑证据具有印证作用，也可以直接证明特定的量刑情节；而在程序性裁判中，“过程证据”可以直接证明某一侦查行为过程合法性的作用，也可以对特定证据具有印证作用。在以下的讨论中，笔者将根据上述三种司法裁判形态，对“过程证据”的诉讼功能分别进行分析。 (一)对结果证据证明力的印证功能 无论是在定罪裁判、量刑裁判还是在程序性裁判中，“过程证据”都可以对某一些实物证据或言词证据的真实性发挥印证作用。正是由于“过程证据”具有对其他证据真实性的印证作用，我们才把那些被印证的实物证据和言词证据称为“结果证据”。 根据司法裁判形态的不同，“过程证据”对结果证据可以发挥各不相同的印证作用。在定罪裁判中，案件的待证事实主要是犯罪构成要件事实，对这些事实具有直接证明作用的往往是各种实物证据和言词证据。无论是笔录证据、情况说明、录音录像还是相关侦查人员就其侦查行为所做的证言，都不能直接证明被告人的主体身份、主观罪过形式以及犯罪行为，而最多对侦查行为过程以及特定的取证活动发挥证明作用。而在证明侦查行为和取证过程的同时，“过程证据”对于特定实物证据和言词证据的真实性发挥着印证作用。例如，侦查人员制作的勘验、检查笔录可以证明某一物证的来源，证明其不仅是真实存在的，而且曾出现在特定的场合，并与案件其他证据发生着密切的联系；侦查人员制作的录音录像资料，记录了对犯罪嫌疑人讯问或者对证人询问的全部过程，可以起到证明讯问或询问过程真实发生的作用，并且可以对被告人供述笔录、证人证言笔录内容的真实性发生佐证作用。正因如此，在定罪裁判过程中，“过程证据”虽不能直接证明案件的待证事实，却对实物证据和言词证据的真实性发挥着印证作用。 在量刑裁判和程序性裁判过程中，案件的待证事实分别是各种不同的量刑情节和存在争议的程序事实。对于这些事实，通常要由各种实物证据和言词证据来发挥证明作用。而“过程证据”则对这些实物证据和言词证据的真实性产生印证作用。例如，某一记录被告人出生日期的官方文件的复印件，足以证明被告人犯罪时是否年满18周岁，这对法院能否判处被告人死刑具有直接的相关性。要印证这一书证的真实性，取证方需要提供相应的证据提取笔录，说明调取这份文件的人员、时间、地点、过程、见证人等，以便证明这份文件是真实可靠的，而不是被伪造或变造的。该证据提取笔录显然对上述书证的真实性具有印证作用。又如，被告人陈述了自己受到侦查人员刑讯逼供的事实，这种陈述可以证明侦查行为的违法性。为核实该份陈述的真实性，法院调取了记录侦查人员讯问过程的完整录像。可以说，在这种对程序性争议事实的证明过程中，录像资料对被告人陈述事实的真实性具有印证作用。 那么，“过程证据”对结果证据究竟是通过什么方式发挥印证作用的呢？通常说来，对于实物证据，“过程证据”可以通过鉴真方式来印证其真实性；而对于言词证据，“过程证据”则对其真实来源和真实内容发挥印证作用。对于这两种印证方式，下面依次加以说明。 所谓鉴真，是指在法庭审理中对出现的物证、书证、视听资料、电子数据，证明其与原来收集的证据材料具有同一性的印证方式。鉴真并不揭示实物证据所包含的证据事实的真实性，而主要揭示该实物证据在表现形式和载体上的一致性，避免出现该证据被伪造或变造的可能性。一般说来，对实物证据的鉴真主要是通过证据保管链条完整性的证明来完成的。⑧而能够发挥这种证明作用的，一般都是侦查人员制作的各类笔录证据。例如，勘验、检查笔录可以证明某一书证的来源；搜查笔录和扣押清单可以证明某一书证的提取经过；证据提取笔录可以证明某一录音录像、电子数据的提取方式和保全过程。这些笔录证据作为记录特定侦查行为的“过程证据”，可以对实物证据的来源、收集、提取、保全、出示等证据保管链条进行完整的说明，以便证明该实物证据与侦查人员所提取的那份证据是同一证据，而没有被伪造或者变造。这种针对物证、书证、视听资料和电子数据的鉴真，就是“过程证据”对结果证据发挥印证作用的重要表现形式。这一点在我国《刑事诉讼法》中得到了确认。实物证据得不到鉴真或者在鉴真程序上存在缺陷的，《刑事诉讼法》甚至为此还专门确立了予以排除的法律后果。 与对实物证据的鉴真相对应，“过程证据”也可以印证言词证据的来源和取证过程的真实性。其中，对于言词证据载体的真实性，“过程证据”所要证明的主要是该证据真实地存在过，所记录的内容与被询问人所陈述的内容具有一致性。例如，通过侦查人员所制作的录音录像资料，就可以证明侦查人员真实地进行过讯问或询问活动，并对被告人、证人所做的陈述进行过准确无误的记录。显然，录音录像资料作为“过程证据”，就足以发挥印证被告人、证人确实陈述过特定案件事实的作用。 但是，“过程证据”对于言词证据的真实性，并不仅仅局限于对其证据来源和取证过程真实性的印证上面。在一些特定场合下，对于言词证据所包含的证据事实，“过程证据”也可以发挥重要的印证作用。例如，对于被告人所陈述的侦查人员非法取证的事实，诸如提讯证明、入所体检表、体表检查登记表以及监管人员的证人证言等“过程证据”，就可以对其真实性发挥佐证作用。 (二)对量刑事实的直接证明功能 在量刑裁判过程中，法院通过审查各种量刑情节，对不利于和有利于被告人的量刑事实进行认定，并在此基础上确定量刑的种类和幅度。在这一过程中，“过程证据”除了对一些结果证据发挥印证作用以外，还可以直接证明某些特定的量刑事实。 根据所形成时间的不同，量刑事实大体可以分为两种类型：一是案件发生后即告形成的量刑事实；二是案件发生后新出现的量刑事实。前者一般形成于犯罪行为发生之前和犯罪过程之中，是伴随着犯罪事实的发生而出现的各种情节。如被告人案发前的表现、家庭状况、前科劣迹、获奖励情况、被害人过错、是否属于主犯或者从犯、是否属于未成年人、是否属于限制行为能力人、是否属于累犯或者惯犯等均是形成于犯罪行为结束之前的量刑事实。相反，后者则形成于案件结束之后，属于犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中，经过积极努力和主动促成而新出现的量刑事实。例如，犯罪嫌疑人、被告人在案发后投案自首、主动坦白、检举揭发他人犯罪行为从而具有立功表现，就属于这种典型的新出现的量刑情节。又如，犯罪嫌疑人、被告人在侦查环节或法庭审理中具有认罪悔罪表现，具有积极退赃或退赔情节，或者在赔偿被害人的前提下与被害方达成了刑事和解，等等，这些也属于在刑事诉讼过程中新出现的量刑事实。这些新出现的量刑事实，对于证明被告人的主观恶性、犯罪行为的社会危害程度、被告人回归社会的可能性等，都具有直接的相关性。 通常说来，对于案件发生后业已形成的量刑事实，真正发挥证明作用的都是那些与此相关的实物证据和言词证据。“过程证据”所能证明的主要是那些在案发后新出现的量刑事实。由于这些量刑事实出现在案件发生之后，尤其是大量形成于刑事诉讼过程之中，因此，那些记录某一诉讼行为过程的“过程证据”，就对这类量刑事实发生了证明作用。在一定程度上，“过程证据”对量刑事实的证明，既是对特定诉讼过程的证明，也是对发生在诉讼过程之中的量刑事实的记录。例如，侦查机关所做的“立案材料”，可以证明案件的来源；“抓捕经过”、“破案经过”以及其他对案件侦查破案过程的说明材料，可以证明犯罪嫌疑人有无拒捕、是否认罪、有无退赃、是否检举揭发他人犯罪行为的情节；那些记录被告方与被害方达成和解协议并积极赔偿情况的书面笔录，可以证明案件是否存在刑事和解，甚至就连侦查人员所做的书面“情况说明”，如果涉及犯罪嫌疑人自首、坦白、退赃、退赔、立功等方面的事实，也可以起到证明相关量刑事实的作用。 (三)对程序争议事实的直接证明功能 在刑事诉讼过程中，控辩双方经常会对某些程序问题发生争议，法院需要对此类争议在认定事实的基础上作出裁决。例如，对控辩双方提出的回避、管辖、传召证人出庭、延期审理、重新鉴定等程序事项，法院需要作出是否准许的决定；对于被告方诉称一审法院存在违反法定程序的审判行为，二审法院也要进行审查，并确定是否作出撤销原判、发回重审的裁定。在这类为解决程序性争议而进行的裁判活动中，法院针对被告方所提出的排除控方非法证据的申请，所启动的非法证据排除程序，就属于一种具有完整诉讼形态的程序性裁判程序。⑨与定罪裁判和量刑裁判所不同的是，程序性裁判的证明对象是控辩双方存在争议的程序事实。在被告方申请排除非法证据的案件中，主要的程序争议事实是侦查人员是否实施了违法侦查行为的问题，只有在这一事实得到澄清的情况下，某一特定控方证据的证据能力问题才能得到确定。为证明侦查程序的违法性，被告方通常会申请法院调取一系列证据材料，如被告人供述笔录、侦查人员制作的录音录像资料、侦查人员的提讯证明、入所体检表、体表检查登记表等。而为了反驳被告方的诉讼主张，控方也有可能调取一些证据材料，如侦查人员就侦查过程所做的“情况说明”、看守所监管人员就侦查活动的合法性所做的证言笔录、看守所医务人员就被告人身体状况所做的证言笔录等。 在过去的刑事诉讼活动中，法院通常将那些与定罪量刑有关的实体事实作为主要的证明对象，而忽略了对程序争议事实的证明活动。结果，凡是遇到控辩双方就程序问题发生争议的场合，法院往往都是责令控辩双方提交一份书面“情况说明”，然后经过简单粗糙的质证过程，就对这类程序争议事实作出认定。但是，随着非法证据排除规则在我国刑事诉讼中逐步得到确立，那种针对侦查行为合法性的程序性裁判程序也具有相对的独立性。在此情况下，《刑事诉讼法》和相关的司法解释对“情况说明材料”的适用开始进行规范，并对侦查人员出庭作证、控方提交录音录像资料、看守所提交体表检查登记表等提出了明确要求。而在刑事辩护实践中，很多律师在提出排除控方非法证据的申请后，也开始申请法院传召侦查人员、监管人员、医务人员等出庭作证，申请调取那些记录讯问过程的录音录像资料并要求当庭予以播放，申请调取包括提讯证明、入所体检表、体表检查登记表在内的证据材料。这些记录侦查过程(特别是讯问经过)的证据材料，一旦被提取并得到当庭出示，就对诉讼过程(特别是侦查过程)的合法性发挥直接的证明作用。可以说，在程序性裁判过程中，如何有效地发挥“过程证据”对诉讼行为合法性的证明作用，实属法院要解决的重要课题。 四、过程证据的两种审查模式 (一)形式审查模式 对“过程证据”的形式审查，是指法院通过出示、宣读、部分播放等方式来对“过程证据”进行法庭调查的程序模式。通过这种审查，法院对控辩双方提交的笔录、“情况说明”、书面证言等的证据内容予以展示，或者对包括录音、录像在内的视听资料，通过有选择播放的方式加以公布，并听取控辩双方的质证意见。但是，法院并不传召笔录、“情况说明”和相关证言的提供者出庭作证，无法当庭听取他们对某一程序争议事实的口头意见，更不能给予控辩双方对该证据的提供者进行当庭盘问的机会。而对于录音录像资料，法院只是对控方提交的部分照单全收，并当庭播放，但对于控辩双方提出质疑的部分则一般不予全面播放。⑩由于这种审查方式仅仅注重对举证方提交的书面材料和部分视听资料的简单出示，而无法对那些有争议的诉讼过程进行全面审查，因此，笔者将其称为“形式审查模式”。 应当说，在控辩双方对有关“过程证据”不持争议的情况下，这种形式审查模式确实是无可厚非的。但是，仅仅注重对“过程证据”的形式审查，容易造成法庭审理的流于形式，根本无法解决控辩双方就有关诉讼过程所提出的争议。不仅如此，法院对“过程证据”的形式审查，还造成了其他一些负面的后果。首先，“过程证据”大都是侦查人员或公诉人提交的书面材料，所证明的都是有利于控方的事实，法院无法了解全面的案件事实和信息，容易造成裁判的片面性。其次，“过程证据”大都属于经过侦查人员传播或复制的传来证据，它们作为第二手甚至第二手以上的材料，往往无法全面反映原始证据的原貌，容易出现失真的可能性。最后，由于制作或提交“过程证据”的人员，不需要承担出庭作证或者当庭说明的义务，失去了面对法庭、接受控辩双方当庭盘问的机会，他们容易为迁就某一方的利益和要求而提供不可靠的证据材料，甚至直接提交伪造或变造过的证据材料，使得“过程证据”的真实性无法得到保证。 (二)实质审查模式 对“过程证据”的实质审查，意味着法院不满足于对控辩双方提交的证据材料进行简单的出示、宣读或者有选择的播放，而将那些存在争议的案件事实全面地展示在法庭上，使得控辩双方有机会通过举证、质证和辩论，重新审查“过程证据”所记录的事实信息。所谓“实质审查”，是指法院要给予控辩双方提交各自证据材料的机会，使得那些有利于和不利于被告人的证据材料同时出现在法庭上，并接受控辩双方的质证。同时，实质审查还要求法院进行直接和言词的审理，也就是直接接触那些最接近案件原始事实的证据材料，听取事实亲历者当庭讲述有关案件事实，并允许控辩双方对知情者进行面对面的盘问，从而使法官对案件的争议事实产生直观的印象，并根据当庭所形成的主观印象和内心确信，来对该争议事实作出最终的认定。 相对于形式审查模式而言，实质审查模式的优势是不言而喻的。在这种审查模式下，控辩双方的争议事实可以得到全面的审查，双方的证据材料可以得到平等地出示和质证，这有助于构建一种控辩双方平等对抗的诉讼格局，真正确保被告人及其辩护人提出有效的辩护意见。与此同时，对“过程证据”的实质审查还可以有效地督促“过程证据”的制作者和提交者严格遵守法律程序，确保“过程证据”的真实性和合法性，最大限度地减少伪造证据、变造证据的可能性。 当然，对“过程证据”的实质审查模式一旦实施，确实会对法院案件的迅速审理带来一些消极的影响。因为在对“过程证据”的审查过程中，过分强调侦查人员、监管人员、医务人员、驻监所检察人员、在押人员出庭作证，确实会给法院的审理工作带来一定的压力，法院因此可能会投入更多的人力、物力和时间资源，这势必会造成诉讼成本的提高和诉讼效率的下降。(11)而在我国现行的刑事司法实践中，法院在被告方作无罪辩护的定罪裁判程序中都尚且无法做到传召证人出庭作证，就更不用说在量刑裁判和程序性裁判程序中传召相关人员出庭作证了。 (三)两种模式的选择 在我国刑事司法实践中，法院在绝大多数情况下仅仅满足于对“过程证据”的形式审查，实质审查模式还没有较大的存在空间。而在我国刑事证据法理论中，关于在量刑裁判和程序性裁判中适用“自由证明”机制的观点，仍然占据主流地位。基于这一理论，对“过程证据”的审查判断即便出现失误，也不会造成冤假错案，因此没有必要对其适用“严格证明”的机制，法院采取书面的、间接的审理方式也就足够了。 但是，法院对证据的审查一旦不受合理的约束，就有可能在认定事实上出现自由裁量权的滥用问题。在法庭审理中，法院如果仅仅满足于对“过程证据”的形式审查，还会导致这类证据的基本功能无法得到有效的发挥，使得这类证据失去存在的意义。例如，在定罪裁判中，对“过程证据”的审查仅仅流于形式，会导致那些物证、书证、视听资料和电子数据的来源无法得到验证，这些结果证据的证据保管链条无法得到完整的证明，其真实性和统一性也就得不到妥善的印证。这轻则会导致结果证据的证明力难以得到保证，重则可能带来伪造或变造证据的行为受到纵容。又如，在量刑裁判中，对“过程证据”的采信假如不进行严格的审查，那么，法院对各种量刑情节的采纳就会变得较为随意，这一方面会造成同案不同判，进而影响量刑的公正性；另一方面也使得被告人无法有效地行使辩护权，进而影响程序的公正性。再如，在程序性裁判中，法院如果对“过程证据”不进行任何实质审查，被告人和辩护人就根本无法对侦查行为的合法性诉诸司法审查，法院为解决程序争议所组织的裁判活动也将变得毫无意义。 由此看来，对“过程证据”确立实质审查与形式审查相结合的模式还是十分必要的。原则上，在控辩双方没有提出任何异议、法院也不持疑义的情况下，对“过程证据”的审查可以维持现行的形式审查模式。具体而言，法院可以允许控方直接提交笔录证据、书面的“情况说明”以及相关人员的书面证言笔录，经过简单的出示、宣读，听取控辩双方的质证意见，就可以直接将其采纳为定案的根据。至于控方提交的录音录像资料，在控辩双方对其证明力和证据能力没有争议的情况下，法院也可以责令举证方进行有针对性的播放，听取对方的质证意见，就可以直接予以采纳了。 而在控辩双方就部分“过程证据”的证明力或证据能力发生争议的情况下，法院可以就那些存在争议的“过程证据”，启动实质审查程序。存在争议的“过程证据”如果为录音录像资料，法院就应平等地对待控辩双方的请求，将所有有争议的录音录像资料都予以当庭播放，并听取双方的质证意见。存在争议的“过程证据”如果为笔录证据、情况说明材料或者相关证人证言，法院就应当传召提交这些材料的侦查人员或其他证人出庭作证，接受法庭的发问和控辩双方的盘问，以保证法庭根据当庭发问所形成的直观印象来形成对有关争议事实的内心确信。当然，对那些不存在争议的“过程证据”，法院仍然可以按照形式审查模式，组织书面的和间接的审查程序。 五、过程证据的证据能力 (一)笔录证据的证据能力 笔录证据一般是侦查人员对其特定侦查活动过程所做的书面记录。由于这些侦查活动都是由侦查人员单方面实施的，辩护律师无权参加进来，犯罪嫌疑人及其近亲属也被排斥在侦查过程之外，他们既无法查阅笔录，也无法对笔录的内容和形式加以审查。结果，这些笔录证据就不可避免地会在真实性和合法性上出现问题。《刑事诉讼法》对笔录证据只是在制作格式和内容上提出了一些要求，而对于这类证据的证据能力并没有作出明确的限制。 此外，现行法律虽然对那些存有瑕疵的笔录证据确立一些可补正的排除规则，使得控方有机会对这类笔录证据的程序瑕疵进行程序补救，但可补正的排除规则在约束侦查人员取证行为方面存在着严重的缺陷。一方面这种排除规则适用的对象只是那些存在程序瑕疵的笔录证据，而无法适用于在取证方法上存在严重违法的非法证据；另一方面，法院对此类瑕疵证据，往往给予控方极为灵活的补救机会。控方既可以进行简单的笔录补充活动，也可以提交一份“情况说明”，对有关程序瑕疵的严重程度和后果作出一定的辩解。法院对此类程序补救行为，几乎全都准许“过关”，不再提出更多的程序要求。 对于笔录证据，我国法律显然需要设置更为严格的法庭准入资格和更高的法律“门槛”。唯有如此，才能将那些可能不真实、不合法的笔录证据阻挡在法庭大门之外，防止其转化为定案的根据。例如，为确立适度的实质审查模式，对于控辩双方存在严重争议的笔录证据，法庭应传召侦查人员出庭作证，对相关笔录证据进行解释和说明。假如侦查人员拒绝出庭作证，或者控方拒绝传召侦查人员出庭作证，法院应将那些有争议的笔录证据予以排除。又如，侦查人员在进行相关侦查活动时，没有通知见证人到场，或者见证人与侦查机关具有影响其中立性的特定关系的，所提交的笔录证据应被强制排除。再如，侦查人员在制作笔录证据时遗漏重要的内容致使笔录证据的可信性出现问题的，法院也应将其排除于定案根据之外。 (二)情况说明材料的证据能力 在我国刑事审判中，控方普遍将情况说明材料作为证据提交给法庭，而法庭一般仅经过简单的宣读和质证即将其采纳为定案的根据。无论是《刑事诉讼法》还是相关的司法解释，都没有对情况说明材料的证据能力作出明确的限制。这通常会带来以下后果：一是侦查人员随心所欲地制作情况说明材料，这类材料往往只有结论和态度，而没有对有关争议事实进行详细说明，针对被告方对某一侦查行为合法性的质疑，侦查人员往往只是提供诸如“文明执法”、“依法办案”、“没有违法取证”之类的声明；二是对于侦查人员提交的情况说明材料，法院无从对其真实性进行核实，对于那些可能存在的伪造或变造证据的情况，法院仅仅通过当庭书面审查，根本无法发现其虚假性；三是这种由侦查人员单方面就某一办案过程所做的书面说明，剥夺了被告人及其辩护人进行有效质证的机会，所发表的“质证意见”，也只能提出一些合理怀疑而已，而根本不足以对其证明力造成颠覆性的否定效果。 那么，究竟应如何对情况说明材料的适用进行法律限制呢？原则上，应当针对一些在真实性和合法性上存在严重问题的情况说明材料确立强制性的排除规则。例如，对于侦查机关提交的情况说明材料，只有侦查机关的盖章而没有侦查人员个人的签字或盖章的，法院应当将此材料予以排除。又如，对于侦查人员所提交的情况说明材料，只有结论和立场而没有提交任何事实信息的，法院应当不予采纳。再如，对控方提交的某一情况说明材料，控辩双方在真实性或合法性上存在严重争议，被告方提出传召制作该材料的侦查人员出庭作证，而侦查人员拒绝到场或者控方拒绝通知的，法院也应将此情况说明材料排除于定案根据之外。 (三)录音录像资料的证据能力 《刑事诉讼法》将“视听资料”列为一种法定的证据材料，并确立了一些审查判断的方法，对于存在严重违法情形的视听资料，还确立了排除规则。应当看到，《刑事诉讼法》所针对的这类视听资料基本属于一种结果证据，它们一般形成于案件发生之前或者案件发生过程之中，被用来证明犯罪构成要件事实或特定的量刑事实。但是，对于侦查人员就特定侦查过程所制作的资料，如对讯问犯罪嫌疑人过程所制作的录音录像，对勘验、检查过程所制作的录像等，我国法律没有对录音录像证据能力作出任何法律限制。(12) 在现行司法体制和诉讼制度下，侦查人员所制作的录音录像资料非常容易在真实性和合法性上出现问题。首先，侦查人员是在单方面和秘密状态下制作录音录像资料的。无论是讯问犯罪嫌疑人还是进行其他侦查行为，主持这些活动的都是侦查人员，辩护人被禁止参与其中，尽管在一部分侦查活动中可以有见证人参与，但这些见证人的中立性也很难得到保障。结果，侦查人员即便实施了违法侦查行为，也难以在录音录像资料中得到真实全面的反映。其次，负责录制视听资料的人员几乎都来自侦查机关，属于侦查机关内部的技术人员，他们不具有任何中立性，而完全听命于侦查机关的指令，服从侦查机关的安排。在司法实践中，侦查人员提交的录音录像资料经常出现不完整、不连贯或者任意剪辑的情况，就与这类录制人员不具有中立地位有着密切的关系。再次，对于这类记录某一侦查过程的录音录像资料，我国法律没有确立强制移送制度，使得它们无法随着刑事诉讼程序的进程，而被自动移送下一个国家专门机关。结果，在法庭审判阶段，除非法院提出明确要求，控方经常会拒绝将录音录像资料移送法院。最后，与上一问题直接相关，辩护律师不享有全面查阅录音录像资料的权利。无论是在开庭之前，还是在法庭审理阶段，辩护律师即便提出了查阅录音录像的申请，也经常遭到驳回；对于辩护律师提出的播放录音录像的申请，法院也经常不予批准。 可以说，在司法体制和诉讼制度不发生真正变革的情况下，对于录音录像资料的证据能力很难进行适当的法律限制。不过，基于现行的制度安排，法院遇有以下情形的，仍然可以将相关录音录像资料予以排除：一是在那些可能判处无期徒刑以上刑罚的案件中，法院对于控方提交的录音录像没有当庭播放，或者没有给予被告人及其辩护人事先查阅的；二是在那些可能判处无期徒刑以下刑罚的案件中，控辩双方对于某一录音录像资料的真实性、合法性提交合理的疑问，法院仍然没有当庭播放该录像资料的；三是控辩双方对录音录像的内容或者制作过程提出合理的疑问，法院拒绝传召录制该资料的侦查人员或技术人员出庭作证的；四是法庭播放了部分录音录像资料，但控辩双方对其他录音录像资料内容或录制过程仍然提出异议，法院拒绝播放的。 (四)其他过程证据的证据能力 在上述三类“过程证据”之外，司法实践中还经常会出现提讯证明、入所体检表、体表检查登记表以及监管人员、医务人员、驻监所检察人员、同一监所的在押人员的证明材料等，也被用来证明某一诉讼过程的合法性问题。《刑事诉讼法》对于这类“过程证据”也没有确立任何证据能力规则。 原则上，对于这类“过程证据”，假如控辩双方对其真实性和合法性不持异议，法院经过审查也没有发现问题的，可以直接将其采纳为定案的根据。但是，在控辩双方对其中某一证据材料提出合理疑问的情况下，法院只能传召上述材料的提供者出庭作证，对其材料的真实性和合法性当庭进行说明。假如证据材料的提供者拒绝出庭作证的，法院对那些有争议的材料也要保留予以排除的权利。 六、过程证据与结果证据的组合运用 为“过程证据”设置较为严格的法庭准入门槛，这是刑事证据法未来发展的方向。这要求立法者对“过程证据”的收集、审查和采信设立更多的限制，并确立一些相应的排除规则。但要避免“过程证据”在运用中出现问题，仅仅做到这一步还是不够的。考虑到在很多情况下“过程证据”都与结果证据存在着一一对应的关系，因此，有必要从“过程证据”与结果证据的关系上确立一些新的证据规则。 我国的刑事诉讼立法和司法解释已经对实物证据确立了鉴真制度，要求物证、书证、视听资料、电子数据只有在来源可靠、收集合法、提取过程有完整记录并且在证据保全方面不存在缺陷的情况下，才可以转化为定案的根据。与此同时，对于那些在真实性和合法性上出现争议的言词证据笔录。也需要有“过程证据”来对其加以印证。在我国司法实践中，对言词证据笔录发挥印证作用的“过程证据”，主要有侦查人员制作的录音录像资料、侦查人员提供的情况说明材料、侦查人员的当庭证言以及监管人员等提供的证言材料。但是，假如某一实物证据和言词证据不是由侦查人员提取的，它们是否也要得到“过程证据”的印证呢？答案是不言而喻的。 在我国的刑事诉讼中，辩护律师通过行使调查取证权，不仅可以调取实物证据，也有可能获取证人证言笔录。而法官在法庭审理过程中，遇有在审查证据方面存在疑问的情况时，还可以中止法庭审理进行庭外调查核实证据的活动。在这些庭外调查活动中，法官也有可能获取物证、书证以及获取新的证言笔录。对于辩护律师和法官自行调取的这些证据，仍然需要有一定的“过程证据”加以印证。从理论上看，未经“过程证据”验证的结果证据，不论是辩护律师自行调取的，还是法官庭外调查所获取的，都不能直接作为定案的根据。(13) 为什么辩护方和法官所调取的结果证据也要得到“过程证据”的印证呢？这可以从三个方面得到解释。首先，没有“过程证据”的印证，结果证据的来源、收集和提取的真实性无法得到验证。如果说控方所提交的实物证据需要有完整的证据保管链条的话，那么，辩护方和法官所收集的实物证据也要有从来源、收集、提取、保全直至证据出示等程序环节的验证，以证明该实物证据是真实可靠的，在法庭上出示的与原来调取的是同一证据。其次，没有“过程证据”的印证。结果证据的合法性无法得到证明。传统的刑事诉讼立法对控方证据的合法性提出了较为严格的要求。但是，对于辩护方和法官所调取的证据，在合法性上就可以放任自流了吗？答案显然是否定的。无论是辩护方还是法官，也要对其收集、提取证据的过程作出完整的记录，对调查人员、被调查人、见证人以及调查取证的时间、地点、过程等作出详细的说明。唯有如此，负责对该类证据进行审查的人，才能相信证据的取得过程是合乎法律规定的，而不存在使用暴力、威胁、引诱、欺骗等违法取证行为。最后，如果不要求其提供“过程证据”，那么，无论是辩护方还是法官在调查取证过程中就会出现随心所欲的局面，这将带来这类调查取证活动的混乱。考虑到无论是辩护方还是法官，调查取证都是在法庭之外进行的，假如法律不责令其提供那种记录调查取证过程的“过程证据”，那么，就有可能出现调查者任意妄为的情形，甚至还有可能出现伪造、变造证据的行为。相反，在法律要求其提交“过程证据”的情况下，辩护方和法官就会谨慎地遵守规则，对其调查取证的每一步骤都作出详细的记录，对其所收集的证据的来源、收集、保全等给出具体的说明，以便有效地回应对其取证真实性和合法性的质疑。 由此看来，我们需要接受一种结果证据和“过程证据”相互组合的观点。根据这一观点，任何提交实物证据和言词证据的一方，不论是控方、辩方，还是裁判者，都需要同时提交旨在证明证据收集过程的证据材料。例如，对于所调取的实物证据，调查者需要制作并提交证明证据来源、收集、提取、保全等程序环节的笔录。又如，对于所调查获取的言词证据笔录，调查者也需要制作并提交一种记录询问过程的笔录或材料。通过提交这类“过程证据”，调查者需要说明调查取证的时间、地点、过程、人员以及其他信息。而通过审查这类“过程证据”，裁判者也可以消除对有关证据调取过程真实性和合法性的合理怀疑，从而最大限度地防止伪造证据、变造证据或非法取证行为的发生。 注释： ①最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年6月13日联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，第一次将搜查笔录、扣押清单和提取笔录列为法定的证据种类。最高人民法院于2012年11月5日发布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，也对这三类证据的运用问题确立了相应的规则。根据上述解释，物证、书证、视听资料、电子数据的来源以及收集过程，都需要由相关的搜查笔录、扣押清单、提取笔录加以证明。 ②参见陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，《法学研究》2011年第5期。 ③参加邓陕峡：《我国刑事笔录类证据制度探析》，《证据科学》2013年第1期。 ④参见黄维智：《刑事案件中情况说明的适当定位》，《法学》2007年第7期；马党库：《刑事诉讼中情况说明之于定案根据》，《人民司法》2012年第21期；夏阳：《浅谈刑事案件中的“情况说明”》，《西南政法大学学报》2013年第4期。 ⑤参见陈瑞华：《刑事证据法学》(第2版)，北京大学出版社2014年版，第390-393页。 ⑥参见余剑：《侦查人员出庭作证的案件范围和程序》，《人民司法》2011年第10期；何家弘、梁坤：《对侦查人员出庭作证的实证研究》，《人民检察》2010年第11期；顾永忠：《侦查人员出庭作证的法律依据辨析》，《法学家》2009年第6期。 ⑦参见陈瑞华：《刑事司法裁判的三种形态》，《中外法学》2012年第6期。 ⑧参见陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，《法学研究》2011年第5期。 ⑨参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，第236-239页。 ⑩参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第241-243页。 (11)参见江必新主编：《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第106-109页。 (12)参见郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第243-245页。 (13)参见田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验》，北京大学出版社2012年版，序言。