媒体侵权和媒体权利保护的司法界限研究：由《媒体侵权责任案件法律适用指引》的制定探讨私域软规范的概念和司法实践功能，本文主要内容关键词为：媒体论文,司法论文,界限论文,案件论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2014年5月24日，中国人民大学民商事法律科学研究中心与北京市海淀区人民法院、朝阳区人民法院(以下分别简称“海淀法院”、“朝阳法院”)在北京市举行“媒体侵权与媒体权利保护的司法界限研究”国家社科基金项目的结项总结研讨会，来自国内外的40余位专家学者、法官、律师参加了会议，对课题组完成的《中国媒体侵权责任法律适用指引》(以下简称“指引”)①给予高度评价，认为“指引”不仅在中国国内，而且在欧洲等国家也有良好的反响，“指引”研究的问题特别具有前沿性，对司法和理论研究都具有重要的理论参考价值和司法适用的借鉴意义。笔者作为课题组的负责人，就本课题的研究以及一些想法做以下介绍。 一、“指引”的基本内容 本研究课题的基本表现形式即“指引”，是以正确处理表达自由与民事主体私权利的冲突为基础，通过媒体侵权责任法的适用，制裁媒体侵权行为，保护媒体权利和民事主体的合法权益。其表现形式，是以条文式的规范性表述方法，将媒体侵权责任案件法律适用的操作规定为详细、具体的条文，指导民事法官正确适用媒体侵权责任法，实现上述要求。这种方式与《美国侵权法重述》相似，课题组将其称之为中国侵权责任法重述之媒体侵权责任篇。②“指引”共分9章，主要内容分为以下几个部分。 (一)关于媒体侵权责任的一般性规定 法官审理媒体侵权责任案件必须依照《侵权责任法》的规定认定媒体侵权责任，其法律依据是《侵权责任法》第6条第1款。据此，“指引”首先确定媒体侵权责任的主体，将媒体分为传统媒体和新媒体，并对转载媒体、编辑和记者、新闻材料提供者、通讯员、其他作者以及网络服务提供者、网络用户等，根据法律、司法解释和其他规范性文件，分别作出界定，对不同媒体承担的侵权责任案件的法律适用的实际操作方法，作出了详细规定，使法官能够正确认定媒体侵权责任案件责任主体资格，正确确定媒体侵权责任的当事人。 其次，媒体侵权责任的客体是媒体侵权行为所直接侵害的民事权益。依照《侵权责任法》第2条第2款的规定，媒体侵权责任法保护的客体，是媒体侵权行为人所侵害的被侵权人的名誉权、隐私权、姓名权、名称权、肖像权、信用权、著作权等民事权利和利益。“指引”在条文中对这些媒体侵权责任法保护的客体进行了界定，使民事法官在法律适用中，能够正确认定媒体侵权责任案件所侵害的具体客体。 媒体侵权责任案件的最重要的认定，是对媒体侵权责任构成的认定。媒体侵权责任属于过错责任原则调整的侵权责任，其责任构成要件应当依据《侵权责任法》第6条第1款规定确定，即认定媒体的行为构成侵权责任应当具备过错要件、违法性要件、损害事实要件以及因果关系要件。凡是具备这四个要件的媒体行为，就构成媒体侵权责任；不具有四个要件之一的，都不构成媒体侵权责任。“指引”对媒体侵权责任构成的四个要件的掌握，提出了具体的方法。 认定媒体侵权责任案件的重要环节，是确定媒体侵权行为的类型。依照司法实践经验，“指引”将媒体侵权行为类型分为报道失实、标题失实、违反审查义务、不履行更正道歉义务、诽谤、侮辱、毁损信用、新闻批评失当、文艺批评失当、媒体评论依据缺失或不当、侵害隐私以及非法使用等，分别说明各类媒体侵权行为的认定依据，法官可以用“对号入座”的方法，对上述不同类型的媒体侵权责任案件准确适用法律。 (二)关于媒体侵权责任抗辩事由的规定 媒体保护自己的权利，必须依据合法的抗辩事由依法进行抗辩，寻求免除或者减轻自己的侵权责任，因而媒体侵权责任抗辩事由是保护媒体权利的法律工具。民事法官正确应用媒体侵权责任抗辩事由，就能够正确判断合法的媒体行为，保护好媒体权利，使社会和公众受到裨益。 “指引”对媒体侵权责任抗辩事由进行了详细规定，按照四个类型进行了全面规定：第一类是公共目的的抗辩事由，包括符合公共利益目的的负责任的发表、公众人物、批评公权力机关、公正评论、满足公众知情权；第二类是新闻真实性的抗辩事由，包括事实基本真实、连续报道、如实报道、报道批评对象不特定、配图与内容无关和配图与内容有关；第三类是因媒体或者作者原因的抗辩事由，包括已尽合理审查义务、推测事实和传闻、报道具有新闻性、转载、读者来信来电和直播、权威消息来源、报道特许发言、文责自负、已经更正道歉；第四类是受害人一方的抗辩事由，包括受害人承诺、“对号入座”、为本人或者第三人利益。 “指引”将上述抗辩事由分为免责的抗辩事由和减责的抗辩事由。凡是媒体具有免责的抗辩事由的，媒体提出抗辩主张，法官查实后，就可以免除媒体的侵权责任，保护媒体的合法权益；凡是媒体具有减责的抗辩事由的，媒体提出抗辩主张，法官查实后，应当依据实际情形，减轻媒体的侵权责任。 (三)关于媒体侵权责任案件中的几种特别的类型 “指引”在规定了媒体侵权责任的一般性规定和抗辩事由之后，就网络侵权责任、侵害个人电子信息、侵害著作权责任这三种特别的媒体侵权责任类型，作出了具体的规定。 对于网络侵权行为，依照《侵权责任法》第36条规定，首先对该条第1款规定的网络服务提供者、网络用户的侵权责任承担的一般规则进行了规定。其次，根据该条第2款规定，对于“通知规则”的具体实施和法律后果，特别是对“反通知规则”的具体实施和法律后果，作了详细规定。再次，根据该条第3款的规定，对“知道规则”的具体适用和法律后果也作了具体规定。最后，对网络侵权责任的连带责任承担也规定了具体的规则。 对于侵害个人电子信息责任，“指引”根据全国人大常委会《关于加强网络信息安全的决定》对公民个人电子信息保护的规定以及《消费者权益保护法》对消费者个人信息保护的规定，落实到媒体侵害公民个人电子信息侵权责任的法律适用范围中。首先，界定侵害个人电子信息的行为构成侵害隐私权，应当依照《侵权责任法》第6条第1款、《关于加强网络信息安全的决定》和《消费者权益保护法》第29条和第50条的规定，确定侵权责任。其次，在具体侵害公民个人电子信息侵权行为类型方面，规定了非法获取公民个人电子信息、非法出售公民个人电子信息、非法向他人提供公民个人电子信息、非法泄露公民个人电子信息、非法篡改公民个人电子信息、非法毁损公民个人电子信息、丢失公民个人电子信息和违法发送电子信息侵扰公民生活安宁共8种侵权行为类型。最后，规定了侵害公民个人电子信息特殊性问题的处理规则。 关于媒体侵害著作权责任，“指引”规定，应当适用《侵权责任法》第36条和《著作权法》第48条的规定确定侵权责任及其承担。在具体问题上，“指引”规定了以下内容：构成网络侵害著作权的，应当承担赔偿责任；对于已尽到合理注意义务，具有侵权事实，媒体不知道其出版、传播行为涉及侵害著作权，但获得利益的，该利益应当返还；规定网络转载他人作品，应当付酬而不付酬的构成侵权；对于不替代市场规则、分工合作与共同侵权、教唆帮助侵权、不主动审查原则、过错判断、如何确定网络服务提供者对网络用户实施的侵害著作权行为的知道、直接获取经济利益与注意义务、设链转发与著作权侵权、搜索引擎与著作权侵权以及网络服务提供者的信息披露义务等，都作了详细规定。 (四)关于媒体侵权责任案件的侵权责任方式 媒体侵权责任的责任方式承担与一般侵权行为相比，有一定的特点。对此，“指引”第9章全面规定了责任主体承担侵权责任方式的具体规则。在规定了媒体承担侵权责任方式的一般原则之后，规定了停止侵害、赔礼道歉、消除影响恢复名誉等的承担规则。对于媒体承担损害赔偿责任，规定了一般规则、确定精神损害赔偿责任的方法、确定财产损害赔偿责任的方法和人身损害赔偿责任的方法。 二、研究媒体侵权与媒体权利保护司法界限的核心问题 (一)媒体侵权与媒体权利保护的焦点是表达自由与私权利保护的平衡 研究本课题的最重要问题，就是平衡好媒体侵权与媒体权利保护所体现的表达自由与私权利保护之间的利益关系。为此，课题组特别着重研究了以下问题。 1.媒体侵权责任司法实践的基本问题是民事权益与表达自由的冲突。研究近30年来的媒体侵权责任法的发展，可以得出一个结论，即媒体侵权责任司法实践的基本问题是民事主体的民事权益诉求与媒体的表达自由权利保护之间的冲突。 言论、出版、新闻自由，统称为表达自由，是国际公认的基本人权。《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定：“一、人人享有保持意见不受干预之权利。二、人人有表达自由之权利；此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择的其他方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。三、本条第二项所载权利之行使，负有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限：a.尊重他人权利或名誉；b.保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或风化。”这个条文是对表达自由的完整表述，明确规定了表达自由的权利主体、内容和行使方式，同时也规定了行使表达自由权利所应承担的责任与义务，以及必须限制的范围及方法。③我国《宪法》第35条关于“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”的规定中，对言论、出版自由的规定即为表达自由的宪法依据。 在我国，媒体的表达自由是媒体为实现服务社会的目的，依法进行采访、写作、发表、出版新闻作品，不受非法控制、约束的权利。表达自由对于媒体而言，包括两个层面，一是对记者、通讯员等新闻作者来说，其采访、写作、发表新闻作品不受非法控制、约束，属于表达自由的权利；二是对于报社、杂志社、新闻社等大众传媒而言，组织新闻、出版新闻作品不受非法控制、约束，属于出版自由的权利。即使在新媒体领域，人人都是新闻发布者，互联网网站、移动通讯公司等都是媒介交易平台的提供者，也都属于表达自由的享有者。在上述范围内，每一个公民和法人都可以通过撰写新闻作品向传统媒体投稿或者通过在新媒体发布新闻而成为媒体人，同时也都有权寻求、接受各种消息及思想，因而每一个公民和法人都享有表达自由的权利。 无论是传统媒体还是新媒体，由于都享有表达自由的权利，因而不仅可以传播信息，表达对社会的各种看法，更重要的是可以利用媒体进行社会监督，即通常所说的舆论监督。舆论监督是传统媒体或者新媒体通过媒介发表新闻、评论，对社会的政治生活、经济生活、文化生活等方面进行批评，实行监督的权利和功能。不仅传统媒体具有这个功能，新媒体也具有这个功能。网民作为自媒体的信息发布者，监督腐败官员，揭发了大大小小的“表哥”等腐败官员，就是通过新媒体成功进行监督的成果。不过，舆论监督并非一个准确的法律概念，原本涵括在权力监督体系之中，被进一步扩展后，其含义已经超出了对权力监督的职能，几乎成了无所不能的权利和功能。从严格的意义上讲，舆论监督属于表达自由的范畴，即新闻批评的自由权利，媒体通过行使新闻批评的自由权利，实现对社会生活的监督功能。 2.准确界定表达自由与私权利保护之间利益平衡的界限。自由是一种权利，它意味着“只要不违反任何法律禁令，或者侵犯其他人的合法权利，那么，任何人可以说想说的任何话、做所想做的任何事”。④表达自由也是这样的自由。不过，任何自由都不是绝对的，法律在赋予权利主体以自由权的时候，都规定行使自由权的必要限制，以防止其滥用。表达自由同样也不是一种绝对的权利。对表达自由的最大限制，就是不得以表达自由为借口，侵害他人的民事权益。即使在美国，新闻自由受到普遍的尊重，宣称“新闻自由是人类的重大权利，应当受到保护”，但同时也宣称“报纸不应侵犯私人权利和感情。”⑤在《公民权利和政治权利国际公约》第19条关于表达自由的规定中，第3款也同样规定了对表达自由的适当限制。国际公约以及各国立法之所以在规定表达自由的同时又加以上述限制，就在于实行表达自由的最大危险是侵害他人的人格权以及其他私权利。 从原则上说，表达自由与公民、法人的私权利保护是并行不悖的。但是，实行表达自由，就是允许对被批评者的指责。如果把这种批评限制在适当的范围之内，尽管也是对被批评者的指责，但不会造成侵权的后果。如果这种指责超越了适当的范围，造成了被批评者人格的损害，就侵害了被批评者的人格权。 人格权是民事主体的固有权利，是公民、法人作为法律上的人所必须享有的基本民事权利。民事主体如果不享有人格权，他就不能成为一个民事主体；民事主体的人格权受到侵害，就会对该民事主体造成严重的权利损害。因而人格权历来被认为是绝对权、对世权，任何人都负有维护他人人格权的义务，禁止非法侵害。当行使表达自由的权利与保护人格权及其他私权发生冲突的时候，法律禁止滥用表达自由，并以国家强制力保障民事主体的人格权。 3.在平衡表达自由与私权利保护方面我国立法基本完备。上述关于表达自由与私权利保护的原理，得到我国《宪法》和各基本法的确认。《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这两条重要的宪法原则，科学地规范了表达自由与保护人格权等私权利之间的关系，任何人在行使表达自由时侵害他人人格权，都是对权利的滥用，是对他人人格尊严的侵犯，都违反宪法的原则。我国还通过《刑法》、《民法通则》、《侵权责任法》等法律的具体条文，规定了侵害他人人格权的刑事责任和民事责任，用刑罚和损害赔偿等刑事的和民事的制裁手段，制裁这种违法、犯罪行为，使受到侵害的权利得到恢复。因此可以说，在我国，表达自由与保护私权利之间的法律平衡，是明确的，是有法可依的，尽管还没有制定《新闻传媒法》，对媒体权利和行为的规范还缺少具体的条文规定，但依据现行法律规定的内容进行判断，是基本完备的。 (二)媒体侵权责任的概念及媒体侵权责任法的功能 研究本课题，在明确了媒体表达自由与私权利保护之间的利益平衡关系之后，还必须明确媒体侵权责任的概念以及媒体侵权责任法的功能。对此，本课题研究取得了以下成果。 1.媒体侵权责任的概念 严格地说，新闻侵权并不是一个法律术语，只是对于新闻媒介的侵权行为的一种描述。但是，由于现行法律在新闻媒介侵权行为的调整方面存在空白需要进行补充，因而新闻侵权(即媒体侵权)这一概念便出现了，并且逐渐为人们所接受。⑥后来逐渐认识到新闻侵权概念的外延比较狭窄，特别是难以概括网络等新媒体的侵权行为，因此更多的学者采用媒体侵权的概念。 课题组认为，媒体侵权是指报纸、杂志、广播、电视、互联网、移动通讯等传统媒体和新媒体或者他人，在利用大众传媒进行的传播行为中，故意或者过失非法侵害自然人或者法人的名誉权、隐私权、肖像权、姓名权、著作权及其他民事权益的侵权行为。 上述对媒体侵权概念的定义较好地概括了这个概念的基本特点：第一，媒体侵权的行为主体和责任主体是大众传媒，以及其他利用大众传媒实施侵权行为的人，在当代，随着大数据时代的来临，媒体侵权的行为主体和责任主体有日益扩大的趋势；第二，媒体侵权的具体行为是利用大众传媒进行的传播行为，是传播行为造成了被侵权人的私权利损害，而不是媒体的非传播行为，例如新闻采访车在行驶途中撞伤了他人之类的行为，⑦后者是一般侵权而不是媒体侵权；第三，媒体侵权的传播行为具有违法性，具体的表现是，媒体的传播行为违反了法定义务，或者违反了保护他人的法律；第四，媒体侵权侵害的客体，是自然人或者法人的姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权等人格权以及著作权等民事权益，特别是著作权在新媒体领域受到的侵害更为突出；第五，侵权责任形态基本上是替代责任，即实施行为的人是媒体从业者，承担责任的是媒体；或者实施行为的是信息发布者，信息平台的提供者在必要条件下承担的连带责任；当然也存在其他的特殊责任形态；第六，特别是随着媒体范畴的扩大，互联网和移动通讯等新媒体的出现，对媒体侵权的概念发生了更大的影响，界定媒体侵权概念必须将其概括在其中。 课题组在研究媒体侵权概念的时候，特别注意揭示媒体侵权与其他侵权责任的特殊之处，这也是对媒体侵权责任需要特别进行研究的必要性所在。 第一，媒体侵权与侵害名誉权等一般侵权行为，既有相同之处，也有不同之处。媒体侵权虽然也是侵害名誉权、隐私权等民事权益，但与其他侵害这些民事权益的一般侵权行为之间的关系，仍然是一般与特殊的关系。尽管《侵权责任法》并没有把媒体侵权责任规定在特殊侵权责任类型部分之中，而是概括在第6条第1款中作为一般侵权行为对待，但其特殊性也是比较明显的。例如，侵害隐私权的行为是一般侵权行为，但在媒体上侵害隐私权就具有媒体侵权的特点，与一般的侵害隐私权行为有所不同。对媒体侵权责任进行特别的研究，揭示其法律适用中的特殊规则，对于准确适用法律，界定媒体侵权与媒体权利保护，具有重要意义。 第二，媒体侵权与其他侵权责任类型相比，同样具有相同之处和其特殊性。媒体侵权确实存在需要特别研究的特殊性，这不仅表现在媒体作为责任主体以及媒体工作者的特殊性，而且媒体侵权的行为类型、抗辩事由等，都与一般侵权行为不同。而这些不同之处法律并没有规定，必须通过学理研究，总结实践经验，才能够将其揭示出来，为法官所借鉴。特别是网络媒体侵权，除了网络用户或者网络服务提供者利用网站实施侵权行为应当由自己承担侵权责任之外，网络服务提供者在“通知规则”和“知道规则”⑧之下，还要与网络用户实施的侵权行为承担连带责任。正因为存在这样的特殊性，《侵权责任法》才在第36条规定了网络侵权责任，其性质也是媒体侵权，也是媒体侵权责任的特别类型。 2.媒体侵权责任法的功能 媒体侵权责任法是调整媒体侵权行为及侵权责任承担的法律规范。它不是一部具有法律规范形式的法律，而是一个理论意义上的、具有法律规范依据的侵权责任法的具体侵权责任类型，是侵权责任法的组成部分，具有侵权责任法的全部功能。 媒体侵权责任法的调整功能如下。 第一，保护受害人的民事权益和媒体以及媒体从业人员的合法权益。媒体侵权责任法的最主要功能，在于保护受害人的民事权益。当媒体侵权行为侵害了公民、法人的名誉权、隐私权等民事权益，其权利或者利益受到了损害，依法予以救济，使其恢复权利，得到媒体侵权责任法的保护。同样，如果媒体以及媒体从业人员正当行使权利，对不正当的社会现象予以批评，进行舆论监督，那就是正当的媒体传播行为，同样受到媒体侵权责任法的保护。 第二，确定媒体侵权责任。媒体侵权责任法是通过制裁媒体侵权行为来实现保护民事主体民事权益的目的的。媒体侵权责任法既然是侵权责任法的组成部分，它的基本功能之一就是确定媒体侵权责任。当一个民事主体受到损害，主张是媒体的行为所致并且要求媒体承担侵权责任时，媒体侵权责任法提供媒体侵权责任的构成标准，确定是否构成媒体侵权责任。对于构成侵权责任的媒体，就应当科以侵权责任，对其行为依法予以制裁。对于不构成侵权责任的媒体，则不承担侵权责任，对其依法进行保护。 第三，预防媒体侵权行为。媒体侵权责任法预防媒体侵权行为发生的基本功能对媒体特别重要。媒体具有干预社会生活、批评不良社会现象、推动社会进步的重要作用，在其行使权利的时候，不能不以牺牲民事主体的民事权益为代价。如果媒体是正当行使舆论监督权利，尽管涉及民事主体的民事权益，但并不构成侵权。正因为如此，媒体在暴露社会阴暗面，进行新闻批评时，必须依法进行，使其行为具有正当性，避免侵权责任发生，预防媒体侵权行为。 第四，维护正常的媒体秩序，促进社会和谐。《侵权责任法》在“促进社会和谐稳定”⑨方面具有重要的功能，媒体侵权责任法同样如此。制裁媒体侵权行为，保护民事主体和媒体的合法权益，就能够保障媒体依法行使权利，促使媒体依法行使表达自由的权利，完成媒体职责，发挥媒体的社会作用，避免受到不法非难。 (三)媒体侵权责任法注重通过媒体侵权抗辩来保护媒体权利 1987年以来，我国媒体侵权的司法和理论研究，都比较侧重对私权利的保护，认为当表达自由与私权利保护发生冲突的时候，毫无疑问要保护好私权利。这个做法，在《民法通则》适用初期张扬民事权利的时候，是有道理的。但是，随着对媒体侵权责任研究的不断深入，对法律保护媒体的表达自由权利，推进社会文明和进步具有重要意义的认识不断加深，因而媒体侵权责任法特别注重对媒体侵权责任抗辩的研究。这是因为，实施《民法通则》之后，我国民事主体的权利意识迅速提高，维权活动深入人心。这是非常值得赞赏的社会现象。但是，从另一个方面观察，过分地强调保护名誉权等私权利，致使有些人的权利观念过于“膨胀”，⑩出现了权利泛化以及权利滥用等较为普遍的现象。而过度、过分的权利主张，必然挤压甚至限制媒体表达自由的“喘息空间”，使媒体无法承担批评社会、促进社会进步的职能，其结果必然会损害全体人民的整体利益。 媒体侵权责任法制裁媒体侵权行为，并不是为了打压媒体的表达自由权利，而是为了规范媒体行为，同时也是要给媒体确定行使表达自由权利建立具体规则，划定表达自由的界限，凡是不属于媒体侵权的媒体行为，就是合法的传播行为，可以依法正当进行。特别注重研究媒体侵权责任抗辩制度，就是从正面确立媒体正当行使表达自由的规则，使媒体能够在媒体侵权纠纷的诉讼中，依法提出事实和权利根据，对抗不当的媒体侵权诉求，保障媒体依法行使权利，使媒体的社会功能得到实现。研究媒体侵权责任法，通常是要去研究媒体侵权责任构成和媒体侵权行为的类型，即在什么情况下、什么样的情形构成媒体侵权责任，以更好地保护民事主体的人格权。同样，研究媒体侵权责任法，应当在保护民事主体人格权的同时，更注重从另外一个角度上，研究在什么情况下媒体可以根据事实，抗辩媒体侵权责任的诉求，对抗侵权责任构成，以确保媒体依法行使表达自由权利的行为受到法律保护，不受不当诉讼行为甚至恶意诉讼行为的干扰和侵害。这样，媒体侵权责任法就从两个不同的方面来考虑媒体侵权责任问题，划清界限，确定媒体侵权责任就会更加客观、更加全面、更加准确，特别是在权利观念过于膨胀、权利泛化和权利滥用等不正确的社会现象面前，给媒体传播行为确立法律规范，保障媒体的表达自由，给媒体以更大的喘息空间，更好地发挥媒体的舆论监督作用，促进我国的政治体制改革和经济体制改革不断深化，建设和谐、稳定的社会。 正因为如此，研究媒体侵权抗辩所具有的重要意义，可以从三个方面进行概括。 第一，媒体侵权抗辩与媒体侵权请求权相对应，其价值在于对抗以至于否认媒体侵权诉求的正当性，破坏媒体侵权的请求权构成，否定媒体侵权责任。请求权是裁判权的基础。(11)原告享有媒体侵权请求权，就可以向法院起诉，只要证明自己的请求权成立，被告就应当承担媒体侵权责任。当一个原告在向法院起诉主张自己享有媒体侵权请求权时，被诉媒体如果存在法定的不承担侵权责任的正当理由时，则依法进行抗辩，就能够破坏媒体侵权请求权的构成，否认原告的请求权，阻却自己的媒体侵权责任，在法律上确认自己的传播行为的正当性，不仅不受法律追究，反而受到法律的保护。 第二，形成媒体侵权诉讼上的诉辩对抗，使法官作到兼听则明，准确适用法律。原告提出媒体侵权的诉讼请求，被告依法进行媒体侵权责任的抗辩，就能够使原告的请求与被告的抗辩形成诉辨双方的对抗，形成诉辩交锋，给法官对案件进行全面审查、准确认定案情提供客观的基础，正确适用法律，对案件做出正确的裁判。如果媒体不能依法伸张自己的正当理由进行抗辩，原告说什么，法官就信什么，请求什么就判什么，就无法保证法律的正确适用，因而侵害媒体的正当权利。 第三，补充新闻媒体立法的不足，更好地保护媒体的正当权利。由于我国还没有制定《媒体传播法》，因而不易确认媒体传播行为的正当性、合法性准则。通过研究媒体侵权以及媒体侵权责任抗辩，从中确定媒体传播行为的合法性、正当性准则，就能够更好地保护媒体的表达自由和权利。 正因为如此，在研究媒体侵权与媒体权利保护的司法界限过程中，深入研究媒体侵权责任抗辩并形成媒体抗辩理论体系和事由体系，是确认媒体侵权责任法基本成熟的标志。这种考量方法是完全有道理的。媒体侵权责任与媒体权利保护的司法界限的关键就在于此。这也是本课题研究特别注重于研究媒体侵权责任抗辩的客观依据。 三、私域软法概念及私域软法对司法实践的影响 在“指引”完成之后，很多人向我提出一些问题，即“指引”的性质是什么？有什么样的效力？等等。为了避免嫌疑，笔者在“指引”序言的最后一段，专门写了“本指引是研究媒体侵权责任法的理论工作者和实务工作者的研究成果，借以指引民事法官审理媒体侵权责任案件的法律适用，属于学理解释范畴，而非严格意义上的有效解释”这样的内容，借以区分与相应的法律规范和司法解释的界限。但是，“指引”的性质到底应当怎样界定，是否具有强制效力，仍然是必须回答的问题。在该科研课题结项总结会议上，笔者提出了私域软法(或者称为软规范)的概念，能够回答这个问题。 (一)私域软法概念的提出及意义 最近10年来，我国法学界研究软法取得了相当的成果。在中国知网上以“软法”作为关键词进行检索，查到有关软法的文章有620条结果。在百度上搜索“软法”词条，竟然有385万个结果。这能够说明我国软法研究的繁荣程度。 但是有一个问题，即对于软法的研究基本上局限于公域而非私域，通常的观点是认为软法是国际法和公法领域的概念。在罗豪才教授等撰写的《认真对待软法》的软法研究的奠基性文章中，副标题就直接标明“公域软法的一般理论及其中国实践”，(12)鲜明地标明了软法的公域界限。在数百篇研究软法的文章中，基本上没有提到私域软法的。 私域软法是否存在？是否软法只是在公域中存在？回答应当是否定的。在我国现实的法律环境中，必定包括私域软法。仅举一例最为典型的私域软法，就是最高人民法院应用法学研究所2008年3月发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，举凡8章81条，洋洋洒洒，比司法解释还要规范、还要具体，但它不是司法解释，不具有司法解释的硬法效力，而仅仅是供审判实践参考的软法。正像其序言所说的那样，本指南集法律研究、实践经验、域外借鉴、法律精神于一体，是人民法院司法智慧的结晶，为法官提供的是“指南式”的研究成果，直接服务于审判工作，不属于司法解释。(13)具有这样效力的规范性文件，体现的正是私域软法的基本属性。 私域软法的表现形式并不仅仅局限于这样的审判指南，其他方面的形式有：1.研究机构、学者撰写的法律草案建议稿，例如梁慧星教授、王利明教授分别主编起草的《中华人民共和国民法典草案建议稿》；2.笔者主持起草的《中国侵权责任法司法解释草案建议稿》、《中国侵权行为形态与责任形态法律适用指引》；(14)3.两岸四地民法专家正在起草的《两岸四地合同法示范法》；(15)4.行业协会的自律规范，例如中国银行间市场交易商协会于2012年6月18日正式发布、于2012年10月1日起实施的《非金融企业债务融资工具市场自律处分规则》，(16)经交易商协会第三届常务理事会第一次会议审议通过，并经人民银行备案；5.民事主体个人行为规范，例如普遍存在的公司章程，等等。在国外，美国法学会起草的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》，冯·巴尔主持起草的《欧洲统一侵权法纲要》、库齐奥教授主持起草的《欧洲统一侵权法指导原则》等，也都属于私域软法，具有私域软法的属性。 可见，软法并不仅仅存在公域里，也存在私域之中。相对于私法而言，私域软法是对私法的补充，二者构成私域中的硬法和软法，构成“软硬兼施”的私法结构。我国法学研究之所以在私域中不重视对软法的研究，是对软法概念的陌生和缺乏研究，具有相当的距离感。对于私域中广泛存在的软法现象，应当借鉴公域软法研究的成果，确立私域软法的概念，建立私域软法的体系，进一步发展私域软法的规模，补充私法中硬法立法不足的缺陷，用软法规范和引导民事主体的行为，并为私法中的硬法的适用提供借鉴，进而促进市民社会的和谐和发展。 (二)私域软法的概念及发达原因 公法学者认为，软法作为一个法学的概念，诞生已久，并且越来越多地出现在法学学术文献之中，最初产生于国际法语境，而后逐渐扩展使用至国内法。(17)为了有效地规范公共关系，解决公共问题，各国总要运用各种公共制度资源，存在于政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准、弹性法条等载体形态之中的软法规范。即使在中国自改革开放30多年中，中国公域之治事实上一直实践着软硬兼施的混合法模式。(18)软硬兼施的混合法模式中的软法，就是公域软法。其定义可以是非典型意义的法，非严格的法，它不一定要由国家立法机关制定，不一定要由国家强制力保障实施，不一定要由法院裁决其实施中的纠纷。(19) 借鉴公域软法的概念，私域软法是指在私法领域中，与强制性的私法硬法相对应，非由立法机关制定，非由国家强制力保障实施，没有法律约束力但有实际效力的私法领域的行为规范。结合“指引”的实际，可以看到“指引”完全符合私域软法的基本特点。 第一，私域软法存在于私法领域中，因而与公域软法相区别。私法领域就是以公民、法人作为民事主体的市民社会，以私权利的行使和保护为基本特点，而不是在公共领域中发挥作用。“指引”所规范的不是公共领域的关系，而是媒体的权利与其他民事主体权利的冲突中的行为规范和裁判规范。它完全局限于他们作为民事主体的表达自由与私权利冲突中的问题，保护的是私权利。 第二，私域软法非由立法机关制定，创制方式与制度安排富有弹性。软法因此而与硬法立法的严格遵循法定程序的刚性立法方法相异，推崇柔性治理，不同类型的软法的创制方式并非同出一辙。(20)“指引”完全符合立法主体多样性的特点，是学者和法官总结实践经验，理论联系实际创设的媒体责任和媒体权利保护司法界限的规范，因而与立法机关刚性立法的硬法完全不同。 第三，私域软法非由国家强制力保障实施，没有法律约束力但有实际应用的效力。软法不具有国家强制力，不由国家强制力保障其实施，而是由人们的承诺、诚信、舆论或者纪律保障实施，因而与道德、习惯、潜规则、法理、政策和行政命令相区别。(21)同样，之所以说“指引”具有私域软法的性质，也是说其没有强制力保障，不存在法律上的拘束力，并非法官在审理媒体侵权责任案件时必须遵守。但由于“指引”确定的规则既有理论基础、又有实践经验的支持，反映了媒体侵权责任案件适用法律的客观要求，因而具有自己的权威性，被法官、律师以及媒体和社会公众所信任，具有实际上的权威性，法官在裁判时愿意遵守和借鉴，媒体愿意信守和遵从。“指引”的这些表现，恰恰是私域软法的基本特点。 第四，私域软法所规范的是私法领域民事主体的行为。与公域软法不同，私域软法调整的是民事主体之间的民事权利、义务关系，不涉及公共领域的规则，因而是私法领域中民事主体的行为。“指引”虽然是从裁判规范的角度所创设，并以裁判规范为其表现形式，但是其对于民事主体的作用，无疑具有行为规范的价值，特别是对媒体侵权责任抗辩事由的规定，更具有划清媒体行为违法与否的界限的作用，兼具行为规范和裁判规范的性质。 私域软法的存在是不可避免的。产生私域软法的主要原因是：1.私法领域中民事主体的行为不能仅仅依靠硬法的规范，必须有软法的补充，因此，公司章程、行业自律规则应运而生；2.硬法规范的立法空白，或者硬法的规定过于概括和原则，须创设软法规范予以补充，因而审判指南、法律适用指引等软规范不得不总结出来，对硬法的空白和漏洞进行填补；3.由于硬法的制定程序过于繁琐，无法及时调整社会生活中出现的新情况、新问题，而软法具有立法的多样性和灵活性，因此应运而生；4.不同的私法部门、规范之间出现的不协调之处，需要软法进行协调；5.国际私法冲突、国内区际私法冲突，不同法域的法律规定不同，需要软法进行协调，因而有《欧洲统一侵权法纲要》和《两岸四地合同法示范法》的产生和起草。“指引”的出台源于第二种原因，即我国没有制定《新闻媒体法》，调整媒体侵权责任的《侵权责任法》第6条第1款和第36条规定过于原则，操作性不够强，因此需要借助于私域软法的规范，协调媒体侵权责任纠纷案件的法律适用中的问题。 (三)私域软法的调整功能 人类社会的经济发展和文明进步，导致对法律需求的急剧增长，形成了硬法因立法和实施成本过高导致法的供给严重不足，(22)因而使软法不断出现，并且成为与硬法相对应的法的概念。在私法领域，同样需要硬法和软法“软硬兼施”的混合法模式，构建民事主体的行为规范以及裁判规范的体系，通过弥补硬法不足与引领硬法变革等方式，来推动私法的结构变革，以维护私法领域社会秩序的稳定与和谐，推动私法之治和法治目标的全面实现。(23)故私域软法的社会调整功能如下。 第一，及时反映市民社会需求，用不同于硬法的方式调整民事主体的权利义务关系。现代市民社会的发展迅猛，新情况和新问题层出不穷。在这样的形势下，私域软法以其灵活、多样、及时、高效的特点，能够迅速反应社会需求，并以其影响力干预社会生活，引领社会发展，为硬法的制定做好准备。这是私域软法最重要的功能之一。在我国媒体法治的环境下，学术团体和部分司法机关自发进行研究，创设“指引”，规范媒体侵权和媒体权利保护司法界限的法律适用，不仅对司法实践具有借鉴作用，而且为将来的新闻媒体法的立法积累了丰富的经验。 第二，创设新的私法规范，弥补硬法的立法不足，推进私法的全面建设。在我国，尽管立法机关已经宣布建成了社会主义法律体系，但是民法典的制定任务并未完成，全面的私法建设尚在征途之中。在私法领域中，硬法的立法存在较大的缺口，最起码的缺口就是《民法总则》、《债法总则》以及《人格权法》并未完成立法。在这样的形势下，无论是对民事主体的行为调整，还是司法机关对民事争议的裁决，硬法都有较大的立法不足，必须采取切实可行的办法予以填补。私域软法领先于硬法的发展，率先创设私法规范，补充立法不足，因而能够推动私法的全面建设。“指引”在侵权责任法的领域，结合媒体侵权和媒体权利保护的实践，丰富和补充的正是《侵权责任法》对此的立法不足。 第三，调动各方积极性参与软法建设，降低法治成本，提高法律实效。私域软法并非由立法机关所制定，依靠的是社会各界的积极性和创造力。在国外，不论是《美国侵权行为法重述》，还是《欧洲统一侵权法纲要》的起草，都是学者自觉、自愿行为的成果。而我国《两岸四地合同法示范法》的起草，则完全是由王利明教授的倡议，全国民法专家的热烈响应。(24)正是由于有关学者、团体及社会各界的积极参与，以自己的精力和能力创设软法规范，因而能够降低法治成本，提高法律的实效。以“指引”的研究为例，其创设完成依靠的是学者的积极性，是国外经费以及国家社科基金的资助，立法机关和司法机关并未参与其中。 第四，推动私法行为的规范化水平，实现市民社会的法治目标。我国的民法传统比较薄弱，经过近百年的引进和发展，具有了初步完善的规范建设，但距离完善的市民社会法治建设仍有较大距离。通过私域软法的建设和发展，能够丰富我国的私法领域规范的建设，创设完善的私法领域的行为规范和裁判规范体系，实现我国从民法输入国向输出国的转变，实现市民社会的法治目标。“指引”的创设目的也正是如此。 ①课题研究的核心内容“指引”已于2013年完成编写工作，2013年11月在人民法院出版社出版中英文双语版本，面向中国和欧洲公开发行，并在奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编写的《民事审判指导与参考》总第55、56辑(2013年1月和3月版)连载。课题组对“指引”的条文进行全面阐释，形成的《媒体侵权与媒体权利保护的司法界限研究——中国媒体侵权责任案件法律适用指引及释义》初稿已经完成，即将出版。 在本课题第一阶段的研究工作中，课题组首先以海淀法院和朝阳法院为试点，开展媒体侵权和媒体权利保护的调查，对近20年来审理的媒体使权责任案件进行回顾和总结，研究确定媒体侵权责任和进行权利保护的司法界限，总结相关司法实践经验。在此基础上，中国人民大学民商事法律科学研究中心的研究人员对媒体侵权责任的理论研究进一步深化，提供最新的理论研究成果。“指引”草案基本成熟后，在海淀法院和朝阳法院的民事审判庭和有关法庭进行法官培训和试点工作。2012年3月18日，课题组负责人与海淀法院、朝阳法院领导签署《试点实施备忘录》，约定从2012年7月1日起，两法院在受理媒体侵权责任案件时，参照“指引”的规则进行司法实践试点。至2012年12月31日试点工作结束，海淀法院、朝阳法院在半年的时间里，共审理了65件媒体侵权案件(其中海淀法院36件，朝阳法院29件)，都参照“指引”规定的规则进行审理，取得了良好效果，提供了司法实践中具体运用的经验。 通过3年多的研究工作，课题组深深体会到，民法理论研究和司法实践最重要的研究方法，就是理论与实践相结合。民法的理论研究离不开司法实践，民法的司法实践也离不开理论的指导。“指引”的完成，正是参加课题组的民事法官与民法、媒体法的专家紧密结合，从理论研究到实践操作，从条文写作到实际试点，“指引”条文的产生正是在实践和理论结合的基础上生发出来的。也正是由于“指引”源于实践、高于实践，它才受到了民事法官和媒体从业者以及律师等的真诚欢迎。 ②杨立新等：“中国媒体侵权责任案件法律适用指引”，载《河南财经政法大学学报》2012年第1期。 ③魏永征：《新闻传播法教程》，中国人民大学出版社2010年版，第22-23页。 ④《牛津法律大辞典》(中文版)，光明日报出版社1988年版，第554页。 ⑤北京新闻学会主编：《各国新闻出版法选辑》，人民日报出版社1981年版，第191-192页。 ⑥陆萍：“新闻侵权的构成”，载《政治与法律》1991年第6期。 ⑦张新宝：“‘新闻(媒体)侵权’否认说”，载《中国法学》2008年第6期。拿这种事例作为反驳新闻侵权概念不科学的论据，说服力不够。 ⑧杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第243页。 ⑨《侵权责任法》第1务的内容。 ⑩杨立新在“中国名誉权的‘膨胀’与‘瘦身’”一文中，提出了名誉权膨胀的问题。参见杨立新：《从契约到身份的回归》，法律出版社2007年版，第111-120页。 (11)杨立新：“民事裁判方法的现状及其改进”，载《民事审判指导与参考》第29辑，法律出版社2007年版，第123页。 (12)罗豪才、宋功德：“认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践”，载《中国法学》2006年第2期。 (13)最高人民法院应用法学研究所：“涉及家庭暴力婚姻案件审理指南”，中国应用法学研究网，，http://www.court.gov.cn/yyfx/yyfxyj/ztllyj/xbpdysfgz/201205/t20120525_177209.html，2014年6月13日访问。 (14)前文载《河南财经政法大学学报》2010年第4期，后文载该刊2012年第1期。 (15)杨立新：“两岸四地合同法示范法研究项目启动仪式暨两岸四地合同法第一届理论研讨会会议综述”，载《企业与法》2014年第3期。 (16)“非金融企业债务融资工具市场自律处分规则”，载中证网，http://www.cs.com.cn/zq/zqxw/201206/t20120619_3376003.html,2014年6月14日访问。 (17)沈岿：“软法概念之正当性新辨”，载《法商研究》2014年第1期。 (18)同注(12)。 (19)姜明安：“软法的兴起与软法之治”，载《中国法学》2006年第2期。 (20)同注(12)。 (21)同注(19)。 (22)同注(19)。 (23)同注(12)。 (24)同注(15)。标签：法律论文; 法律适用论文; 公民权利论文; 网络侵权论文; 法律制定论文; 法律规则论文; 法制论文; 宪法论文; 人格权论文; 侵权责任法论文;