破产清算人制度的若干问题，本文主要内容关键词为：若干问题论文,制度论文,清算人论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911.01 文献标识码：A 文章编号：1000—5242（2000）03—0001—07
破产清算人，在我国立法中被称为破产清算组，是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事务的专门机构。破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故有必要成立专门的清算机构。破产清算人是破产程序中最重要的一个机构，它具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否公正、公平和高效率地顺利进行和终结，与破产清算组的关系至为密切。
一、破产清算人的法律地位
破产清算人类似于我国破产清算组的组织，在国外立法中均有规定，（注：日本破产法称之为破产管财人，德国称之为“Konkursverwal-ter”，英美称之为“trustee”， 法国称之为“Syndie”， 我国台湾称之为“破产管理人”。为叙述方便，下文适用的破产管理人、破产管财人、破产受托人等均指代该机构。）但就其在法律上的地位，国内外理论界众说不一。
（一）国外有关破产清算人地位的几种学说及其评价
关于破产清算人在法律上的地位，国外理论界主要有以下几种学说：
1.代理说。代理说是最早关于破产清算人法律地位的一种学说。该说认为，破产清算人是代理人，以他人名义行使破产程序中的职务权力。该说又可分为破产人代理说、债权人代理说、破产人及债权人共同代理说、破产财团代理说等。代理说的主要依据是，破产程序性质上属于清偿程序，重在破产人与债权人之间的私人清偿关系。破产清算人虽依法被选任或由法院指定，但仍然不失其为私法上之代理人地位。
2.职务说。该说认为，破产程序在法律上为全体债权人对破产人所进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关对破产人与破产债权人之间的公法关系，从而破产清算人应视为类似强制执行机关的公务员，其行为是一种职务行为。
3.财团代表说。该说认为，债务人财产因破产宣告而成为以破产清算为目的而独立存在的财产，这些财产整体人格化则形成破产财团，破产清算人是这种人格化财产的代表机关。
理论上对代理说的诘难主要有三点：其一，如果清算人和破产人的关系是代理与被代理关系，那么清算人对破产人的行为行使否认权就无法做出解释。其二，如果是代理关系，则对破产财产的管理处分就应以本人的名义进行，但法律却规定清算人本身即是当事人，无需以他人名义对破产财产行使处分权。其三，清算人对破产财产的管理处分和分配在性质上具有执行性质，而这种执行性质显然是与代理关系相悖的。
理论上否定职务说的根据也有三点：首先，清算人是由法院任命的，他的权限是由法律规定的，管财人并不具有所谓的公务员身份；其次，对破产财产的占有管理不是清算人行使强制权，因而不能将清算人同执行机关及其工作人员相提并论；再次，根据破产法的一般理论，清算人是诉讼法上的当事人，把国家的执行机关作为当事人，显然与执行法理论相背离。[1]（P134）
由于代理说和职务说无法圆满解释破产清算人所为之行为及相关的法律现象，代理说之优点恰恰构成职务说的缺陷，反之也互为长短，因而并未获得学界的普遍赞同。究其原因，主要有两个方面：（1 ）两种学说始终将破产财团视为权利客体，无法在思想上实现突破；（2 ）由于认定破产财团为权利客体，势必引起该权利客体应归属于何人的问题，两种学说均认为应归属于破产人。[2]（P164）相比之下， 采用破产财团代表说能够释明破产法上的诸多法律现象，对于清算人执行职务时加害于他人的情形也能直接使破产财团对被害人负侵权行为之责，学理上不产生代理人无法代理侵权行为的难题，又因清算人既能解释为破产财团的代表机关，所以，其为法律行为时，除得以代表人地位行使职权外，亦得以法定代理人的地位执行职务。[2]（P167 ）正因如此，该说成为日本法学界最有力的学说，德国也有许多人主张此说，《美国破产法》也明文规定，管理人就是财团的代表人，[3]（P27）我国台湾也有不少学者赞同此说。[2]（P167）
（二）国内有关清算组地位的几种观点及评价
1.特殊机构说。该说认为，从我国的实际情况及《企业破产法》的规定看，代理说、职务说及财团代表说均不能科学、准确地揭示我国破产清算组的法律性质。前两说各有欠缺，不足以信奉，财团代表说也不能成为清算组性质的理论基础，因为我国只用了破产财产而没有破产财团的法律术语，因而，清算组是接管破产企业，对破产财产进行清算的特殊机构。
2.破产企业法定代表人说。该说认为，清算组对外代表破产企业进行必要的活动，对内主持破产财产的处置和分配，是破产企业的法定代表人。其理由有：（1）破产程序性质上类似于清算， 而清算程序要将管理处分权移交至清算机构。根据企业法原则，企业在解散时，在清算范围内其法人人格视为存续。在这期间，破产企业无疑可成为权利主体，该主体之代表人不可能是破产人，也不可能是债权人，只能是清算组。（2）破产企业存在的目的在于使债权人公平受偿， 因而清算组保护和处置其财产的权力被扩大。由于清算组是破产企业的代表，因而其行为效力和参加诉讼的结果均归属于破产企业。
3.清算法人机关说。该说认为，企业法人被宣告破产后，完全可以成为一种清算法人，它以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，并在此基础上独立进行必要的民事活动。国家完全有权通过立法，以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人，并赋予清算组该清算法人机关的资格。该说对“破产企业法定代表人说”持批评态度，并指出其不能解释我国《企业破产法》第35条规定的否认权的行使及其效力问题。
4.双重地位说。该说认为，破产清算组具有双重性质，既是人民法院选任的协助法院进行清算的执行组织，又是独立的民事主体和诉讼主体，可以独立进行与清算有关的活动，在与破产财产有关的诉讼中是一方当事人，其双重性质的地位是履行职务的客观需要。
5.破产财团代表说。持此观点的学者主张，在我国颁布正式的破产法时，应采用“破产财团”的概念，相应地赋予其独立的人格，破产清算组成为破产财团的代表人。
应当承认，前述各种学说均有其各自不同的合理之处，但相互间又存在明显的差异。其原因，除了立法对该问题的明确度不够外，还在于该问题本身的复杂性。笔者认为，“特殊机构说”充分揭示了清算组法律地位的多重性特征，但就其主导性地位来说难免有含糊其辞之嫌。“双重地位说”用充分的理论依据和翔实的论证揭示了清算组多重性身份、尤其是“执行组织”和“独立民事主体和民事诉讼主体”的两个明显特性。其“执行组织”特性表明了破产程序的执行特征及清算组与法院之间的依从关系，就其职权行使的特征和效力而言，与“职务说”有相似之处；其“独立民事主体和民事诉讼主体”的特征表明了清算组在破产法律关系中各关系人之间的利益上的独立性和地位上的超脱性。该论者论证此两项特征对保证破产程序的公正、合理、有效进行无疑有积极意义。但笔者认为，假如视清算组为完全独立之主体，又与破产人有何种联系呢？如果有联系，其又属何种性质类型？再者，视清算组为“执行组织”和“独立主体”，其相关的违法和失职行为造成的后果，清算组应否负责？如负责，其责任财产从何而来？如不负责其自身的独立性怎样体现？如确认其责任财产从破产财产中开支，其与破产财产或破产企业又属何种关系？
“破产企业法定代表人说”建立在“清算中的法人，在清算范围内其法人人格视为存续”的理论基础之上，其内涵在于既承认此时的破产企业是权利主体，又承认清算组是新任的破产企业代表人。此种观点的形成可能是受到我国立法并未确定破产宣告后的变更登记制度的影响，在破产终结后实施的注销登记前，难以确定破产企业的法人人格已经消灭，故此期间企业的人格仍为破产前法人资格的延续。此说稍嫌忽视了破产企业此时仅为财产之集合体的特征，故为“清算法人机关说”所诟病。“清算法人机关说”指出，“企业在解散时，在清算范围内，其法人人格视为存续”的观点不仅没有为我国立法（含企业法）所采纳，且在逻辑上难以说通，即依《企业破产法》第35条之规定，清算组作为破产企业的代表人享有的否认权是对破产企业享有的，即对自己行使否认权，这显然是自相矛盾的。
将“破产企业法定代表人说”与“清算法人机关说”作一对比可以发现，其共同点为：（1 ）都认为破产宣告以后的企业是以清算为目的而存在的法人；（2）都以清算组作为该法人的机关。 其不同点为：（1）后者主张应以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人， 即清算法人，而前者则可能限于立法上的局限视破产企业为存续意义上的法人，理论上仍属社团法人性质；（2）相应的， 前者没有将破产清算中破产清算组地位的特殊性（法人机关）与一般清算中清算组的地位（它不否认原法人机关的所有权）区别开来，后者则隐含此种含义。
随着法制文明的推进和人类认识的进步，破产清算人仅仅作为破产债权人、破产债务人抑或作为债权人和债务人的共同代理人的学说已经显现出其不合理性而为人们所抛弃；破产清算人的“职务说”也无法获得学界的普遍赞同；越来越多的学者开始接受“破产财团代表说”。该说既能使破产清算人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，从而保证破产程序公正合理地进行，又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接以及破产宣告后新生债权债务关系的承受、否认权的主张对象、企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在的价值等理论难题迎刃而解，便于其最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而满足债权人尽可能大比例的清偿要求。不言而喻，承认破产财团代表说的理论前提就是承认破产财产整体集合所构成的人格化主体地位。换句话说，即是摆脱财产只能作为权利客体的理论局限，承认由众多具体的、分散的、单项的破产财产组成的破产财团的统一的财产整体的人格化身份，承认破产财产的集合体能够脱离原所有者为特定目的而独立存在的人格价值，也即承认权利客体的人格化。[4]
二、破产清算人的选任
破产清算人的选任方式，在国外立法中存有差异。有由法院选任的，如日本；有由债权人会议选任的，如英、美；[5]（P353） 也有以法院选任为原则，而允许由债权人会议另行选任的，如《德国破产法》规定：“破产管理人由法院任命”，“破产债权人可以在委任管理人的债权人会议上另选一人取代法院委任，法院可拒绝任命被选出的人。”
关于破产清算人的人数，大多任命一人，也有任命多人的，如《日本破产法》规定，法院认为必要时，可以选任数人，有数人时，共同执行其职务，经法院许可可以分管职务。但第三人对破产管财人的意思表示，以对其数人中的一人表示即可。然而在实践中，日本很少选任复数管财人。《德国破产法》则规定：“管理范围内有不同营业所时，可委任多个破产管理人。每一管理人对其事务独立管理”。
关于破产清算人的身份，各国并无特别的限制。凡有行为能力者，无论其是否为债权人均可选任，但基于破产人清算系专司管理和清算事务，故以会计师、律师，或其他通晓计算、经营、法律、经贸知识的人士为宜。破产清算人的任职条件， 有些立法作了具体的要求。 如英国1986年《破产法》要求在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员。不具备该法要求资格而任职的，构成犯罪行为（但对官方接管人不适用，其权限另有依据）。英国担任破产案件从业人员应具备的条件分为积极和消极两种。消极的条件首先是公司或其他法人不能充当，必须是自然人；其次，不是未经解除债务责任的破产人，不是曾经被法院判决宣告因犯精神病而无处理自己事务能力的人。积极条件为参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部的个人执业许可。目前，这些团体或者为会计师协会，或者为律师协会。[6]（P103） 法国破产程序中的清算人由法院从全国委员会制定的名单上指定，并且只能由这些人员充当，法院得依职权或依申请调换清算人。目前，法国全国破产清算人约有500人左右，并且组成了破产清算人行会， 该行会制定有行会纪律。[6]（P219、241）美国的破产操作也是主要依靠中介组织，美国的中介组织非常发达，它们直接参与破产工作的进行。任何破产案件都离不开律师事务所、会计师事务所、投资银行、受托人组织等。许多律师、会计师、投资分析家、受托人等专业人员分别受聘于法庭、债权人和债务人，从事大量的资产评估、财务分析、投资预测、法律代理、重组规划、资产清算等项工作。[7]（P103）又据了解， 日本司法省曾于明治26年（1893年）颁布一个训令，规定破产管财人的积极条件为：（1）年龄在25岁以上；（2）有整理财产的能力；（3 ）熟悉会计事务； （4）通晓法律知识；（5）熟悉商业交易规则等。 其消极条件为：（1）犯重罪者；（2）拒服兵役者；（3 ）受破产宣告未复权者。日本学者还指出，即使能满足一般性资格条件的人，如与事件有利害关系，容易被怀疑能否公平地执行职务的人，也不应选任之。[ 8]（P63）
我国现行立法在清算组成员的产生方式和身份要求上采取了不同于国外的做法。根据《企业破产法》规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。清算组成员由人民法院商同同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和有关专业人员中用公函指定，一经指定，有关单位和有关人员不得借故推托或擅离职守。确因特殊情况不能执行职务的，人民法院可以另行指定。清算组组长由人民法院指定。清算组可以聘任一定数量的会计师及其他工作人员。并且立法没有统一的积极或消极资格条件的要求，此与国外立法大多由会计师、律师或其他适于管理破产财产的人充任破产清算人相比差异甚大。
应当说，各国基于自己特有的政治、经济、文化、社会心理等因素的影响，应当允许有自己不同的破产程序设计和特色，甚至侧重不同的程序价值追求。比如，由法院选任破产清算人就便于平衡债权人、债务人和社会一般人的利益，并可能使清算人处于中立和超然的地位，但这样做又可能忽视债权人的需要，甚至招致债权人的不满；（注：我国当前破产案件处理中对职工利益的过分保护及对债权人利益的忽视甚至严重损害即为明证。）而由债权人会议选任破产清算人，则又容易置债务人和其他利害关系人的利益于不顾。如此说来，两者结合的选任模式或许更为合适。需要指出的是，我国现行立法基于其适用主体多为全民所有制企业以及破产案件的处理牵涉各方面利益的客观实际，确定了以政府官员为主的破产清算组构成模式，并不着重考虑这些官员是否适于处理破产案件，其用意可能在于直接寻求政府有关部门的支持、协调、配合甚至参与。但问题也便由此产生：其一，被指定人员能否脱离本职工作岗位全身心投入到案件处理中去，且随着案件的增多会不会影响政府部门的正常工作；其二，来自这些部门的人员是否都适于破产案件的清算工作，是否具备必要的专业知识和技能，是否通晓必要的破产法律知识。其三，由这些人员构成的清算组，其工作效率如何？清算工作的客观公正性能否得到保证？其四，被指定的政府工作人员的报酬是从破产财产中支付抑或是由被指定人员在政府中领取报酬而向法院尽义务？其五，被指定人员产生违法失职行为时如何承担责任？是个人责任抑或是单位责任？如系单位责任，其根据何在？如系个人责任，其责任财产从何而来，且要求其对轻微过错的失职行为负责，于理是否相通？
正是基于理论上和实务中遇到的上述种种难题，有学者提出了清算组产生方式走向市场化的如下建议，即“清算组组长由人民法院从经注册登记的破产咨询事务所、律师事务所、会计师事务所、审计师事务所的专家中指定，清算组成员由组长选聘，报人民法院批准”。[9]（P33）应当承认，由社会中介组织承担日后大量的破产清算事务是符合社会实践发展的趋势的，但这既有赖于中介组织的进一步发展、壮大及其公正性和权威的进一步增强，又有赖于一套完善的破产法律制度的建立及与之相适应的良好的法律实施环境。
三、破产清算人的职责
破产清算组成立后，应全盘接管破产企业，并全面负责破产财产的保管、清理、估价、分配等事宜。基于清算组现实接管和占有的计入财产目录的财产与破产宣告后清算组依法有权支配也应当支配的可作为分配的财产往往不一致，例如有不属于破产人所有或经营管理的财产而由清算组接管的（应取回财产），有破产人应行使而未行使权利的财产（待收取债权），有归清算组占有，但在破产宣告前已作为担保标的物的财产，还有破产债权人在破产宣告前已对破产人取得合法债权——如此互享债权互负债务的等等，这就决定了清算组的任务以及破产程序进行之目的，主要是通过清算组的工作实现对接管的财产及应当处理的债务人的其他消极财产和积极财产进行清理，包括收取债权、归还财产、抵消债务、执行担保标的物等活动，进而形成最后的可供一般债权人分配的财产。
既然破产清算人系经专门选任并接受报酬专司破产财产的管理和破产清算事务之人，所以，从法理上解释，凡合于破产程序进行的目的，凡与其作为破产财团的代表机关的身份相适应的一切行为均应解释为在其职责范围之内，原无必要就其应尽的职责一一列举，也不可能列举穷尽。然而，破产清算人的过失甚或违法行为终究很难避免，为便于其履行职责时对其行为能力的范围有所判断和遵循，同时便于相关利害关系人的制约和监督，各立法例都或简或繁地对其职责范围作了列举。[10]
我国《企业破产法》于第24条、第26条、第35条、第37—39条等围绕破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，对破产清算组的职责作了规定。此外，有关司法解释对此也作了更为详细的列举。如最高人民法院在1997年《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》中指出，破产清算组的主要职责是：保护破产财产，清理债权债务，编制财产明细表和资产负债表，编制分配方案，依法处理和分配破产财产，依法从事必要的民事活动，提交清算报告，办理企业注销登记等破产终结事宜，完成法院依法指定的其他事项。结合立法和司法解释中的规定，破产清算组的职责主要有以下各项：
1.全面接管破产企业。具体包括：（1 ）接管企业的财产状况说明书和债权债务清册。债权人申请破产的，清算组有权要求债务人提交企业财产状况说明书及债权债务清册，债务人自己申请破产的，清算组可自法院接受移交。（2）接管破产企业的一切财产， 破产企业的债务人或者财产持有人只能向清算组履行债务或者交付财产。破产企业的法定代表人有义务向清算组办理移交，拒绝移交的，清算组得申请法院强制移交。（3）接管破产企业移交的有关破产财产的账册、文书、 资料和印章等。在清算组接受移交之前，破产企业负有妥善保管的义务。
2.保管和清理与破产企业有关的财产。包括：（1 ）调查破产企业的财产和有关业务的状况并有权向破产企业的法定代表人进行询问。（2）清理破产企业的财产，并就有关财产进行登记造册。 破产企业的法定代表人和有关责任人员须根据清算组的要求进行工作，不得擅离职守。（3）实施必要的保全措施。（4）着手全面收集破产财产，必要时得提起诉讼或者提请仲裁。
3.为清算之目的，继续破产企业的营业。《最高人民法院关于贯彻实施〈企业破产法（试行）〉若干问题的意见》（以下简称《破产法》意见）第43条规定，人民法院宣告企业破产的裁定自宣告企业破产之日起发生法律效力，破产企业自即日起应当停止生产经营活动，但人民法院或清算组认为有必要继续生产经营的除外。从国外立法通例上讲，破产管理人决定继续破产人的营业时，应事先得到债权人会议的同意。
4.为开展清算活动，可聘任会计师事务所一定数量的会计师及其他工作人员。应当强调，破产清算事务不仅涉及大量的会计财务知识，而且更多地涉及诸如围绕破产财产产生的权利义务、有关破产财产的诉讼、别除权、抵消权、否认权、破产债权的行使等法律关系，而这些法律事务，非具有专门知识的律师等法律专家不能胜任，各国立法无论是否有明文规定，实务中当以选任律师充当破产管理人或者破产管理人的执行事务代理人为必不可少。这一举措值得借鉴。
5.决定解除或者继续履行破产宣告时尚未履行的合同。《企业破产法》第26条规定，对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。从国外立法通例和破产法理论上讲，只有在合同双方当事人均未履行或均未履行完毕抑或对方已履行完毕而破产人虽已开始履行但未履行完毕的情况下，清算组才有解除或者继续履行的选择权，并非对于破产人未履行的合同一概享有选择权。基于未履行合同的性质、给付内容及履行期限、履行难度的差异，清算组选择权的运用还须与其自身的法律地位相吻合，即必须着力追求破产财产的价值维持甚至增值，追求破产财产价值的最大化及全体债权人利益分配比例的最大化，并不得损害合同相对人的利益或在债权人之间设置人为的差别待遇。
6.请求召开债权人会议，列席债权人会议并接受债权人会议的监督。在破产程序进行中，如遇到须由债权人会议议决或同意的重大问题或决定，清算组可要求债权人会议主席召集会议，并就有关问题征询债权人的意见。否则，清算组的决定违背债权人利益的，债权人可以申请人民法院裁定撤销。
7.对破产财产进行估价、处理、变价和分配。根据立法和司法解释的规定，清算组对破产财产应当重新估价，已经折旧完毕的固定资产，应对其残值重新估价，残次变质财产应当变价计算，不需要变价的，按原值计价。清算组处理破产企业的财产时，可以将实物合理作价后分配给债权人，也可以变卖出售。变卖应公开进行，如采用公开拍卖方式。破产财产属于限制流通物的，由国家指定的部门收购。清算组应当根据清算结果制作破产财产明细表、资产负债表，并提出破产财产的分配方案。破产财产的分配方案经债权人会议讨论通过、人民法院裁定认可后，清算组应即通知债权人限期领取财产，预期不领取的，可以提存。清算组分配破产企业的财产，以金钱分配为原则，也可以采取实物分配方式，或者兼用两种方式。破产企业的债权在分配时仍未得到清偿的，也可以将该债权按比例分配给破产企业的债权人，同时通知破产企业的债务人。
8.申请终结破产程序，办理破产企业的注销登记。破产财产分配完毕后，清算组应当提请人民法院裁定终结破产程序。破产程序终结后，清算组应当向破产企业原登记机关办理破产企业的注销登记，并将办理情况及时告知人民法院。此外，破产财产不足以支付破产费用和财团债务（公益债务）时，清算组应及时申请终结破产程序。[2]（P160）
四、破产清算人的一般义务和报酬
我国立法既没有清算组成员一般义务的要求和违法失职责任的规定，也无对清算组或其成员报酬的规定，这与国外视破产清算人的管理清算事务为有偿服务，其报酬列入破产财团费用，清算人应尽善良管理人的注意义务并对自己的违法失职行为负责的规定相去甚远。在破产案件日益增多的情况下，现行破产清算组制度的运行必然遇到困难，因为由政府官员充任清算组成员，其主要职责毕竟不是破产清算。实务中，清算组的报酬给付及责任承担是不可避免的，立法上的欠缺必然会给实际案件的处理留下过大的投机空间。
现行立法对破产清算组的职责采用列举方式作出规定合乎国外通例，但毕竟繁琐且难尽其详，因而有必要设定其一般义务。理论上关于破产清算组的财团代表人的地位确立之后，凡是与破产财团设立目的有关的一切行为无不可为，相应的，立法可以规定一个总的义务规则，比如规定破产清算组及其成员应尽“善良管理人”的义务，执行其职务。其执行职务时的注意程度应与其作为破产清算人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应，同时明确清算组成员违反“善良管理人义务”时应承担的责任。违反此项义务对破产财团或者相关利害关系人的利益造成损害的，既构成对其解任的理由，同时也应承担相应的责任。如日本和我国台湾破产法都规定了破产清算人应对破产财团和相关利害关系人承担的赔偿或者连带赔偿的责任。破产清算人既对破产财团负责又对其他利害关系人负责的理论依据，在于对破产清算人法律地位的解释。破产清算人既然可以解释为破产财团的代表机关，则一方面，其对破产财团财产有浪费、侵占、贪污等行为时，依照法人之机关或法定代理人对法人负损害赔偿之原理，对破产财团负损害赔偿之责，此际，法院得依职权撤换破产清算人，“由新任的破产清算人代表破产财团，请求损害赔偿”；[5]（P355）另一方面， 破产清算人作为破产财团的代表机关，对执行职务产生的损害，得由破产财团负赔偿责任，清算人负连带责任。
众所周知，破产事务的处理耗时费力，责任重大，且有负担财产责任的风险，因而，立法多规定其享有取得报酬的权利。报酬的数额，德国、日本及我国台湾都规定由法院决定，法院核定时，应斟酌破产案件的繁简、破产财产的规模、破产分配的比率、破产清算人耗费之时间精力及其努力程度、同业标准等因素。《英国破产法》规定，破产受托人由工商部指定产生的，其报酬由工商部确定。否则，破产受托人的报酬由债权人会议或由其授权监察委员会确定，1／4以上的债权人或者代表1／4以上债权额的债权人不同意其他债权人确定的过高数额时，经破产人请求，可由工商部确定其报酬数额。我国立法应当明确规定破产清算人取得报酬的权利，并确定其报酬标准确定时的参考因素。破产清算人的报酬请求权，应当列为财团债权或共益债权。
五、建立临时破产接管人制度
我国现行立法以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志，破产申请一旦为法院审理，即产生一系列程序开始的效力。如债权人必须于限期内申报其债权；对债务人财产的民事执行程序必须中止；债务人除正常生产经营所必需的以外，对部分债权人的清偿无效等。此后，除破产申请系由债权人提出且债务人请求和解并取得和解成功外，破产程序的进行只能进入破产清算程序。然则，此时债务人并未丧失对其财产的经营管理权和处分权，破产程序开始后仍由债务人支配该企业的经营管理事务和企业财产，难免危及债权人日后的受偿利益。再者，案件受理后，经审理企业符合宣告破产的条件时，法院应即宣告其破产，破产宣告裁定作出后，企业丧失对其财产的管理处分权，原则上停止一切生产经营活动（《破产法》意见第43条规定，人民法院或清算组认为确有必要继续生产经营的除外），但依《企业破产法》第24条的规定，清算组则是于宣告企业破产之日起15日内成立并接管破产企业。实务中，如果清算组不能于破产宣告当时成立，则破产宣告后至清算组成立前破产企业的财产和经营管理事务必然处于无人管理的状态，且法院受人力、物力和时间等司法资源的局限也无充当“临时破产接管人”的可能。故有设立临时破产接管人的必要。
《英国破产法》也实行破产程序开始的受理主义，因而于破产受托人产生之前，工商部需指定债务人财产的官方接管人。其职责包括：（1）就债务人的有关行为向法院作出报告，参加对债务人行为、 交易和财产状况的公开调查以及有犯罪嫌疑时的犯罪调查；（2 ）确保破产事务报告书的完整；（3）得以破产受托人的身份行事；（4）召集第一次债权人会议并充任主席；（5）为债权人的利益并经债权人的申请， 任用特别经理人经营债务人的业务，必要时得免除其职务。为弥补我国现行《企业破产法》的欠缺，新破产法应于人民法院受理破产案件时，即时指定临时破产接管人接管破产企业，全面负责对债务人财产的经营事务，直到破产程序依和解整顿方式终结或者人民法院宣告债务人破产后清算组产生之时为止。其职权原则上应当包括：一方面，全面接管破产企业并以债务人代表人的身份管理企业的财产和事务；另一方面，为和解整顿和破产清算之目的，以破产清算人的身份实施准备工作，具体职权可由新的破产法围绕上述原则作出列举性规定。
收稿日期：2000—01—02
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