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在知与无知之间的宪法司法化
2001年8月13日最高人民法院发布[2001]法释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护 的公民受教育权的基本权利是否应当承担责任的批复》(以下简称批复)。最高人民法院民一 庭庭长黄松友称：“这一批复创造了我国宪法司法化的先例”，认为这是中国“宪法司法化 第一案”。①许多专家学者一时为之欢声雷动。笔者并不希望贬低“宪法司法化”的设计者 的良苦用心，对于最高人民法院的批复，作为法律家，我们应该搁置起自己的同情心、拂去 宪法司法化的话语泡沫，以警醒的态度，冷静地分析一下该案的法理。
一
首先，这不是一起违宪审查事件，更不是什么宪法司法化。
根据英国宪法专家戴雪对“违宪”一词的考证，“违宪”虽然在英、法、美各国有不同的 具体含义，但有一点是共同的，即“违宪”仅仅是指法案违反宪法。②申言之，宪法是规定 人民与政府之间关系的根本大法，传统的宪法理论认为，人民对于政府有一种消极的防卫权 ，政府不得制定侵犯人民基本权利和自由的法律，否则就是“违宪”。可见，违宪的主体只 能是政府，因为只有政府才有立法权，才有违宪的“资格”；违宪的内容，是法律侵犯了宪 法赋予人民的基本权利。正是在这个意义上，违宪审查也叫“违宪立法审查”。①在本案中 ，原告以宪法上受教育权被侵犯为由对被告提起诉讼。姑且勿论受教育权的性质，某公民以 侵犯宪法基本权利为由，对另一公民提起诉讼，并且法院确认了该请求，如果这也称之为“ 违宪审查”，甚至是“宪法司法化”，岂不让外国的同行笑掉大牙。说某公民“违宪”，正 如说一个8岁儿童“犯罪”一样不通——这根本不可能的嘛!
说本案开创了我国违宪审查的先例也不符合实际，这是一个常识性的误见。西方国家的违 宪审查可以由普通法院进行(美国)，也可以由专门机关进行(法国、德国)，而我国《宪法》 第67条规定，全国人民代表大会常务委员会有解释宪法、监督宪法实施的职权，有撤销同宪 法相抵触的行政法规、地方性法规等规范性文件的职权，不管其实施的效果如何，这也是一 种违宪审查方式。笔者在此无意去比较各种违宪审查制度的优劣，也无意说明我国宪法长久 以来被束之高阁的原因，更无意指陈鼓吹宪法司法化的专家的知识盲点，笔者只想指出违宪 审查的途径尽管多种多样，却无一个如我国学者对本案的定性——以民事诉讼充作宪法司法 化。
二
严格来说，这是一个“宪法基本权利对于第三人的效力”问题。
所谓宪法基本权利对于第三人的效力，是指宪法基本权利对于国家与人民之间关系以外的 第三人是否发生效力，它主要探究宪法基本权利在私人之间，在何种范围，以何种方式，能 发生法律拘束力，如同基本权利拘束国家权力一样。这在联邦德国20世纪50-80年代是一个 争议极大的问题，其中肯定宪法基本权利对于私人关系有拘束力的观点也是我国许多人用以 支持该案是宪法司法化的重要理由，不幸的是，许多专家学者误解和误用了这个问题。
支持宪法基本权利可以直接约束私人关系的学者，如Nipperdey、Müller，认为古典的宪 法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维持个人自由领域，但基于德国《基本法》的社会 国家原则，为保障社会经济弱者的基本权利如劳动权、受教育权、平等权，并非消极性权利 ，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利。故而，法院可以直接引用基本权利的规定 ，不必经过民事法律，来进行审判，使基本权利在民事个案中获得实现。实务界，1954年和 1957年联邦劳工法院在两个案件中开始采纳此见解，认为私人之间的劳动协议，不得与宪法 基本权利抵触，从而直接适用基本权利的规定。
反对者如Durig，Geiger认为，宪法基本权利系针对国家与人民之间的关系而设，基本权利 的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则法官无异于完全取 代立法者地位，更使私法的独立性受到威胁。他们主张，基本权利所表达的价值内涵，如自 由、平等、人格尊严，可以通过民法中的“概括条款”导入私法秩序，如善良风俗原则。 因而称之为“间接适用说”。②联邦宪法法院自1950年以来的一系列判决采纳这种观点，并 且驳斥联邦劳工法院的直接适用方式，认为其失之过宽。目前，这种观点已成为通说。
本案中，法院正是以原告的宪法上受教育权被侵犯为由，判决被告承担责任的，因而这是 一个宪法基本权利直接适用于民事关系判决。我国许多学者以为宪法基本权利适用于民事个 案 就是宪法司法化，是对宪法司法化与宪法基本权利对于第三人的效力两个不同问题的混淆。 事实上，即使德国支持宪法基本权利可以直接适用的学者，也未曾有一人认为这就是宪法司 法化。
三
即使将该案作为宪法基本权利对于第三人的效力的问题，笔者也不能赞同最高人民法院的 批复。
宪法基本权利，无论是消极性的防卫权、自由权，还是积极性的社会经济权利，都必须通 过具体的立法予以落实，因而基本权利实乃针对国家和政府权力而设。我们固然承认基本权 利作为私法正义的源泉，但不能就此以为民事关系可以随时诉诸基本权利，基本权利并不能 作为民法漏洞填补的手段。再者，试问哪一部、哪一条私法不受宪法拘束呢?照最高人民法 院批复的逻辑，推之极端，只一部宪法及其基本权利不就可以把所有的民事关系(甚至是全 部的法律关系)统统搞定?我们何须《民法通则》?看来宪法基本权利对于第三人的效力的理 论在本案中是站不住脚的。
笔者倾向于认为本案是普通的民事侵权案件。解决民事案件的基本方法，就是在现行法上 寻找“请求权规范基础”(简称请求权基础)，即寻找可以支持一方当事人向另一方当事人提 出主张的法律规范。
就侵权行为而言，首先应该明确侵犯了“什么权”，生命权、健康权、肖像权、姓名权、 名誉权等等都是我国民法明确赋予公民的人身权，《民法通则》第120条规定侵犯上述类型 化的权利的，应承担相应的民事责任。有学者以为，本案的被告是假冒他人姓名的行为，即 冒名顶替，使用他人姓名并冒充该人进行活动，因而侵犯了原告的姓名权。①
也许有人可以这样反对：本案被告虽然是冒名顶替，但实质上使原告丧失了受教育的机会 ，因而不能以姓名权涵盖原告的权利，《民法通则》中的类型化的权利不能包括这种“受教 育权”。笔者以为，即使承认原告所受的损失不能用姓名权来解释，也不能以此为由引入宪 法基本权利，更不能将之上升到宪法问题。类型化的权利本来就包含不了随着社会发展不断 出现的新型权利，但这并不意味着侵权行为法坐以待毙。大陆法系国家的侵权行为法，并不 以 侵犯类型化的权利为限。
法律活动最终是一种实践理性的社会活动，法院的最后判决也许与本文的争论毫不相干， 究竟是侵犯姓名权，还是侵犯受教育的法益，还是违反宪法基本权利，并不是本文能够解决 的问题。毋宁说笔者更关注的是本案所反映的方法论问题。一般来说，在法律有比较明确规 定的情况下，为维持法律秩序的形式合理性，法官在适用法律时应尽量避免价值直观的实质 正义的态度。而只有在法律语言模糊或法律有漏洞的时候，法官不得不拿起价值的天平，解 释法律、填补漏洞，乃至于续造法律。民法基本原则，如诚实信用、善良风俗足以担当法官 造法的任务。总之，在类似本案的案件中，没有穷竭侵权行为法的救济之前，不必动用民法 的“帝王条款”(诚实信用)，更不能动不动将宪法基本权利作为“请求权基础”，否则必将 使宪法基本权利沦为杀鸡的牛刀，而宪法的威严也丧失殆尽。
应该指出，在某种意义上笔者对最高人民法院的批复及其支持者的观点，是深表同情的。 相信广大法律界人士对此举的动机和用心是理解的。我国宪法积累的历史包袱太沉重了，也 许真的到了解决问题的时候。然而，在这样关键的时刻，真正的宪法司法化却被表面上喧嚣 的 知识话语所淹没：许多专家学者都乐观地以为该案真的开创了宪法司法化，并热情地歌颂这 一幕。笔者恰恰认为这一事件的负面影响是不可低估的。其一，本案性质上属民事纠纷，误 将此认为是宪法司法化，或主张宪法基本权利的直接适用，无疑延误了最高人民法院藉此案 阐发类型化权利与权利以外的利益的关系的时机，进而丧失了一次廓清侵权行为类型的时机 。 其二，笔者再次重申，该案并非违宪审查，更非宪法司法化“第一案”。
宪法司法化的是与非
我国宪法的司法化问题似乎是个不那么时髦的话题了。但是，最近由于最高院对“冒名上 学”案的批复，宪法司法化的话题重新得到法学界和司法界的普遍关注。其实，只要对时下 学界对宪法司法化的问题阐述稍做审视，不难发现，大多著述在理论上似乎并无新的建树。 因此，倘若我们基于一种知识社会学的立场，将宪法司法化当作一种社会性话语来悉心考察 ，不禁要问：我国宪法司法化这一实践性话语为何得以生成并在此生成?在该话语的背后是 否隐伏着某项权力机制的作用并由之影响了我国宪法司法化的价值取向与制度设计?将宪法 司法化这一话语置于宪法学框架进行考察，无疑是解答问题的较好方案。
一.司法适用与违宪审查
首先，宪法司法化这一话语在纯理论意义上具有两个维度：①一是当没有具体法律将公民 的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据?在这种意义 上，宪法司法化意味着宪法司法化适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政 理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机 关又不适用宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文。②因此，宪法的司法适用 有最后屏障之功效。也有学者从宪法作为法形态之一的特征出发，认为法律效力的基本表现 在于司法适用性，故宪法作为法具有法律效力，亦不能除外。并认为宪法的演进与改善需要 其在司法实践中不断被检验和修正，宪法的司法化无疑使宪法能与时俱进充满活力。
宪法司法化的第二个层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪疑义的法律规 范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关有否违宪审查权的问题。这无疑已 经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历 史 传统和文化观念等层面。一般而言，违宪审查权的行使关涉到两个宪法问题。即宪法的解释 权和监督权。当然从某种意义上讲，宪法的解释权和监督权是相互印证的。司法机关行使违 宪审查权，首先必须对宪法进行必要的解释，即何者为宪法之真正含义。按照哲学解释学的 基本结论，这种解释无疑是具有开放性的，使宪法变迁得以发生，从而可能实现判决在具体 语境下的个案公正。但是问题在于，司法机关行使违宪审查权是否有其理论基础和技术基础 。在理论上，司法机关是否具有违宪审查权涉及到一国权力配置的格局，比如三权分立还是 议行合一。在技术上，司法机关的法官们是否有足以使宪政理念得以准确阐发的素质，包括 知识结构、人格和职业精神，无疑这是对司法公务人员的遴选机制提出较高的要求。
因此，宪法司法化的问题无疑可以分解为两个命题：宪法的司法适用性和违宪审查权。在 最近“冒名上学”一案所引发的问题，与其说是宪法司法化的问题，不如严格说是一个宪法 的适用性问题。因为它并没有揭开司法机关违宪审查权的讨论。也许这是一个暧昧的理论问 题，远不如讨论一些宪法适用性更技术和客观。而据笔者有限的报纸涉猎，宪法司法化也的 确限于宪法适用性问题。这一来表明，宪法司法化的问题一直谨慎地限于体制内的技术完 善层面，其次，也体现学者们对体制内寻求制度变迁的一种实事求是的治学态度。因此，正 如学者们呼吁与论证的一样，如果说最高院仅仅凭1955年和1986年的两纸批复，就可以将宪 法排除在司法判决范围之外的话，那么现在对于“冒名上学”一案，最高院的一纸批复亦不 难将宪法司法化变为现实，至少这在操作上不会有太大困难。但是，问题在于，将宪法条文 引入司法判决是否就意味着宪法的司法适用?它与在司法判决里适用一些宗教或伦理术语有 何区别?宪法条文在司法判决中的功能是宪法价值的实现还是仅仅作为一种论证性资源在判 决中发挥的作用?
二.宪法司法适用与宪法论证
基于基本的法理学见解，法律的司法适用性的定义无疑站在司法审判的立场之上。一部法 律具有司法适用性，首先意味着该法律在形式上能够进入判决，这是毫无疑义的。但是，法 律进入判决的作用在于它对具体权利义务的配置具有一种可操作的指导作用。在一般情况下 ，一个谙熟法律关系的法官完全可以通过一个简单的三段论推理而得出具体的审判意见，而 不需要将时间和精力过多花在对法律和价值层面作权衡与阐释上。而宪法则不能，如果我们 将宪法视为法的形式的一种。那么，按照一般的逻辑结构，宪法无疑也应该具有前提——罚 则的结构。而我们知道，宪法(至少是成文宪法)只是一份具有纲领性和抽象性的文本，它没 有也不可能对具体权利义务关系作出判断。甚至可以说，宪法只是所有法律的精神和价值渊 源和归属。在司法判决中引用宪法，它的意义不在于适用(也在实际操作上不可能适用)，它 对整个判决提供的只是一种价值立场上的论证，是对法官在没有具体法律规定而必须客观行 使的自由裁量行为的一种合法性论证或追认。就像有些国家在判决中引用一些宗教和伦理上 的格言一样，宪法的引用使一份判决表述在逻辑和结论上不至于陷入合法性和正当性的危机 之中。然而，即使是这样，一份直接诉诸宪法条文的司法判决无疑也是“法官造法”。因为 在法官对自己判决论证过程中，如何将宪法的价值准确地捕捉到并妥贴地嵌入判决表述的逻 辑之中，使之在论证上不存瑕疵，显得十分重要。但是要获致这种妥帖效果，法官们必须尽 可能地在宪法条文与具体争议之间直接建立起一种超越具体法律的映射关系。无疑，这对法 官们提出较高的要求。至少在知识上和信仰上是如此。因此，当法官们小心翼翼地回避了 宪法司法化关于违宪审查的敏感命题并一厢情愿地认为宪法司法适用仅限于技术处理层面之 余，依旧没有回避如何在大写的宪法权利与具体的权利界定之间建立适当的勾连关系，而在 这个过程中，如何正确理解和阐释宪法条文显得至关重要。这又使宪法的司法适用性问题陷 入了理 论上合法性的阙失境地。
重要的是，宪法条文所包含的价值目标往往具有超越具体时代的纲领性特征，即宪法上的 权 利本质上是一种抽象的脱离具体语境的权利。它需要具体法律将其语境化和相对化。在具体 法律的制定过程中，利益主体的博弈过程无疑就是宪法权利的具体化过程，它决定了宪法权 利在具体语境中实现程度。而在没有具体法律规定下，给法官判决提供支持的无疑是抽象的 宪法权利。虽然它对判决结果提供了价值上的论证，但是这种论证只是方向性的论证，对判 决结果在宪法权利的实现程度上并未提供客观的合理性论证。这种所谓宪法的论证作用并非 在适用宪法。
宪法司法化问题的几点质疑和思考
自从最高人民法院针对齐玉苓一案所作的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民 受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(以下简称《批复》)发布后，关于宪法司法 化的问题，再度成为宪法学界的一个热点问题。不少学者对此给予了高度评价，认为此案是 “宪法司法化第一案”，“开创了我国宪法司法化的先河”。与此同时，也有一些学者对此 保持了高度的冷静和理性，认为这不过只是一个对普通案件的普通的司法解释，正如最高人 民法院的一位领导所说的那样：最高人民法院从来没有说过这是宪法司法化第一案，而且从 来也不认为这是宪法司法化。但无论如何，人们对此案的关注，说明在今天，宪法的司法化 问题已成为摆在我们面前的一个不容回避的问题，值得我们认真研究和思考；但从学术界不 同的观点和争论中，也说明在对宪法司法化问题的理解和认识上，尚有许多理论问题需要进 一步研究和探讨。
一.有关对《批复》评价的几点质疑
《批复》发布后，宪法学界的反映是热烈的，从已经发表的有关文章来看，在这一批复对 宪法司法化的意义的认识上，基本上是持相似的看法。这种心情是可以理解的，因为此前对 宪法司法化问题的探讨，多局限于理论层面，缺乏司法实践的支持，而这一批复正从司法实 践的层面，论证了宪法司法化的必要性与可行性。但是，这是否就像学者们所说的那样：《 批复》首开宪法司法化的先河，以改革的精神，突破了1955年《复函》中关于“不宜援引宪 法作论罪科刑的依据”以及1986年《批复》中实际上将宪法排除在法院制作的法律文书之外 的陈规，第一次依据宪法的条文处理具体的民事案件①了呢?显然不是。
首先，我们认为，持这种观点的学者，可能忽略了一个问题，那就是类似的《批复》，从 严格意义上来说，这并不能算是第一个。因为最高人民法院于1988年10月14日作出的《关于 雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中就明确指出：对劳动者实行劳动保护，在我 国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。在招工登记表中注明“工伤概不负责” 的行为，既违反宪法和有关劳动保护法规，也严重违反了社会主义公德，应属于无效民事行 为。②对此，有学者认为：这一司法解释虽然不是针对宪法效力的，但却直接引用了宪法作 为断案依据，具有开创性，为我国确定宪法直接效力提供了先例。③如果这一说法能成立的 话，那么第一次依据宪法的条文处理具体的民事案件的就不是2001年《批复》，而是1988年 的 《批复》了。④而1988年《批复》发布的时候，尽管其中也援引了宪法有关规定，但人们并 没有认为这是直接依据宪法来认定民事行为，更没有人认为这是宪法的司法化。照此来看， 认为《批复》首开宪法司法化的先河，第一次依据宪法的条文处理具体的民事案件，就很值 得商榷了。
其次，依据宪法的条文来处理具体的民事案件，这也不是什么“第一案”，而是早有先例 。 远的不说，仅以1998年发生在上海，并在全国造成很大影响的“钱缘诉上海屈臣氏日用品有 限公司等侵犯人格权”一案为例，该案二审法院在判决中认定：上诉人(一审被告上海屈臣 氏日用品有限公司)的行为违反了我国宪法和民法通则的有关规定，并依照《中华人民共和 国宪法》第38条以及《民法通则》和《民事诉讼法》的有关规定，判决上海屈臣氏日用品有 限公司向钱缘赔礼道歉，并赔偿其精神损失人民币1万元。⑤这是一起非常典型的直接援引 宪法条文进行判决的案件，其“宪法司法化”的程度，可能还要超过“齐玉苓”案。因此， 认为《批复》是第一次依据宪法的条文处理具体的民事案件的观点，在事实上缺乏依据。
其三，《批复》明确指出：侵害他人受教育的权利应承担民事责任，而不是宪法责任。按 照宪法学的有关理论，所谓宪法的司法化(或曰司法适用性)，其一是指运用宪法的条文或有 关规定处理具体的纠纷，而一旦进入这样的程序，从理论上说，其性质就由普通诉讼转变为 宪法诉讼，败诉的一方所承担的，首先应当是宪法责任。而《批复》则明确将责任定性为“ 承担民事责任”，这显然不能说是“宪法司法化”，充其量只是宪法的“民法化”而已。
二.宪法司法化的实质是什么
宪法的司法化在宪法学界应该不是一个新问题了。尤其是近年来，学术界已经给予了较多 的关注。其中一个核心问题是：宪法司法化的实质究竟是什么。
从现在比较普遍的认识来看，所谓宪法的司法化，主要是指宪法作为法院裁判案件的直接 的法律依据。而法院直接以宪法作为裁判案件的依据，又有两种情形：一种是将宪法直接适 用于对公民权利侵害的案件，包括政府侵害与私人侵害；另一种情形则是指法院直接依据宪 法 对有争议的事项进行司法审查，亦即违宪审查。
我国目前对于宪法司法化的呼唤，主要体现在前一种情形，即要求或授权法院可以直接援 引宪法条文对具体的案件进行裁判，但事实上，这在实际的操作中是相当困难的，首先就存 在着理论上的障碍。第一，对于国家(政府)权力侵害公民权利的案件，是通过行政诉讼进行 调整的。如果抛开行政法及相关的法律而直接援引宪法，既缺乏实体法和程序法上的依据， 而且也可能因宪法的规定过于抽象而缺乏可操作性。第二，对于私人侵害公民权利的案件， 是通过民事诉讼进行调整的(《批复》对齐玉苓案件的司法解释虽然援引了宪法，但并没有 改变该案为民事诉讼的性质)。如果对于私人之间权利侵害案件也可以用宪法进行调整的话 ，首先就面临一个宪法难题，即宪法规范的基本特征之一，就是它所调整的社会关系的一方 ，通常总是国家或者国家机关，这也是它与普通法律的主要区别所在。在宪法关系中，国家 或国家机关始终是重要的参与者。①也就是说，公民相互之间的关系并不在宪法调整的社会 关系的范围之内。因此，用宪法对公民相互之间的权利侵害案件进行调整，显然超越了宪法 的调整范围。尽管学术界有学者提出宪法“私法化”的观点，即作为公法的宪法可以在私法 领域直接适用，但到目前为止，这种观点尚缺乏起码的宪法理论的支持，其效果可能适得其 反，正如有人所指出的那样：“如果在普通民事案件中直接适用宪法条文，说某一方当事人 的 行为是违宪行为，判令其承担违宪责任，这实际上是将违宪行为的概念泛化，从而对违宪行 为的理解造成混乱，这不仅不利于维护宪法的权威，反而会起相反的效果。②
当然，我们这么说，并不是说明我们反对宪法司法化，恰恰相反，我们是非常赞同宪法的 司法化的，因为只有在司法实践中的运用，才能不断激发宪法的活力。但问题是要弄清楚究 竟 什么才是真正意义上的、是我们的社会所需要的宪法的司法化。我们认为，宪法司法化的关 键，是赋予法院(或法官)有对于违宪行为(包括抽象行为)，有直接的司法审查权，即法院可 以通过对违宪行为的撤销，达到维护公民宪法权利的目的。这种司法审查权对宪法的司法化 不仅是可行的，而且是十分有效的和必要的。在此，我们不妨以一个具有典型意义的案 件来予以说明。
原在上海静安希尔顿酒店工作的王小姐辞职后，来到设在希尔顿酒店的某公司上班，却遭 到酒店保安的阻拦，理由是酒店有规定，凡是辞职的员工，6个月内不得以任何理由进入酒 店。于是王小姐向静安区人民法院状告希尔顿酒店。应该说，这是一起明显的侵害宪法所确 认的公民劳动权的案件，但法院最终的判决是判令酒店排除对王小姐的妨碍，并没有涉及实 体权利。③而本案的焦点，正如该案的审判长所说，是酒店的规定违反了我国宪法和法律的 有关规定。因此，如果法院可以直接运用司法审查权，宣布该规定无效，那么所有的纠纷都 能够迎刃而解，公民的实体权利也可以得到有效的保障。当然，因违宪行为而侵害公民权利 的情形在事实上是相当复杂的，但如果确立了完备的司法审查制度，赋予法院广泛的违宪 审查权，就有可能使公民的宪法权利真正得到切实的保障，这也正是我们认为的宪法司法化 的真正意义所在。
权利如何救济
齐玉玲一案引起如此大的反响是始料未及的。媒体以“宪法司法化第一案”冠之并广为宣 传，而学者们也热情地投入对“宪法司法化”的讨论，对于这样一个媒体制造出来的并为许 多学者接受的概念应如何理解呢?本案究竟涉及到宪法的什么问题呢?
笔者认为，就本案而言，它实际上涉及的是在德国宪法学中曾经引发二十多年争论的“基 本权利对第三人效力”理论。
那么，在我国是否存在基本权利对第三者效力的空间呢?答案是肯定的。
首先，从立法上看，我国现行宪法中直接调整私人关系的基本权利条文有三条。第三十六 条第二款规定，“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或不信仰宗教，不 得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”第四十条规定，“中华人民共和国公民的通 信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者 检 察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的 通信自由和通信秘密。”第四十一条第二款规定，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关 国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”这三个条文与魏玛宪法 两个条文①的定位是相同的。这三个条文可以作为调整私人主体之间基本权利冲突的法律依 据。与其他未明文规范私人权利关系的条文相比，立宪者实际上已经意识到在这些领域中有 可能出现基本权利的冲突，因此在条文中明确了规范的意图。而对于其他的基本权利，由于 宪法者在当时认为不可能在私人之间发生冲突或者不宜由宪法来规范这种冲突，因此，在条 文中未明确规范私人关系的意图。但这是否意味着宪法对可能出现的这些基本权利在私人间 的冲突放弃规范呢?这是有疑问的。因为，宪法第五十一条规定，“中华人民共和国公民 在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由 和权利。”这个概括性的条款似乎意味着立宪者对上述基本权利的定位的一种谨慎的保留和 对未来可能发生的由于基本权利性质的变化而出现的私人间基本权利冲突的规范的意愿。
其次，从司法上看，宪法的基本权利条款在民事审判中的适用早已出现。在本案之前，已 有三起民事案件通过对宪法条文的适用处理相关的基本权利纠纷，②三个案件分别涉及到了 宪法第四十二条的劳动权、第三十八条的人格尊严问题。在张连起、张国莉诉张学珍损害赔 偿案的审理过程中，最高人民法院曾经就“工伤概不负责”约定的效力做出过司法解释，并 成为判案的基础。从这三个案件审理来看，法院共同的做法是，将宪法条文作为认定行为人 行为违法性的依据，进而根据《民法通则》的有关条款确定具体的责任形式，而宪法规范与 民事规范之间并不存在有效的过渡和协调，这是一种典型的直接适用模式。
综上所述，从本案的情况来看，它涉及到的基本权利是受教育权，那么，这个权利在宪法 上是如何定位的呢?根据全国人大常委会办公厅研究室政治组的解释，“受教育的权利是指 公民有从国家获得接受教育的机会以及获得接受教育的物质帮助的权利。”①显然，这是一 种 针对国家的受益权。其义务主体是国家，这是国家为履行对国民的生存照顾而设置的权利， 属于社会权的范畴。因此，它是一种针对国家权力的请求权，是一种相对权，而非针对国家 和人民的绝对权。从严格解释的角度来说，宪法的这一规定是不具有直接调整私人关系的功 能的。而在本案中最高院是如何理解的呢?司法解释认为，“陈××侵犯姓名权的手段，侵 犯了齐××依据宪法所享有的受教育的基本权利，并造成具体损害，应承担相应的民事责任 。”依此解释，受教育权成为了一种包含自由权内容的绝对权，其义务主体不仅包括国家， 而且包括其他私人主体；而在内容上，不仅具有给付请求权的性质，而且也扩展到“侵害行 为不作为”的自由权性质，这已经大大突破了宪法对受教育权的界定，使其具有调整私人关 系的功能。应该说，这种突破是符合社会现实的。因为在教育资源有限的情况下，受教育权 只能停留在“行为可能性”阶段，国家对这种权利的保障是相对的和有条件的，必须通过考 试制度让“品学兼优”的人享有这种权利，而不是象人身自由那样，每个人都能得到绝对的 保障。这种“僧多粥少”的权利状态必然引发受教育者间的竞争，有合法的竞争，也有非法 的竞争。当出现非法竞争的时候，就可能出现受教育者之间的权利侵害现象，也就是说“给 付请求权”有可能由于非法竞争受到限制、侵害甚至剥夺，这样就衍生出受教育权的自由权 、绝对权的内涵，宪法第五十一条的作用基础开始出现了。但这是否意味着在救济的过程中 就不必遵循法治原则、解释规则以及技术规范呢?如果答案是肯定的话，无疑是一个危险的 信号，其影响与“毒树之果”无异。如果说前三个判例是因为无知而出现的错误的话，那么 ， 在今天，我们就有责任以理智的态度纠正我们的无知，因此，对“间接效力说”有关规则的 引入就成为必要。最高院首先要论证受教育权性质演变的依据，在此基础上，将重新定义过 的受教育权作为大前提，即权利合法性的依据，并通过对民法公序良俗的解释将此合法权利 涵盖在内，最后通过有关的责任条款落实具体的责任形式，从而在技术上完成对受教育权的 改造和保护，这才是我们所期盼的。
适用宪法处理齐玉苓案并无不当
最高人民法院关于齐玉苓案件的批复发布以后，学术界展开了热烈的讨论，在肯定其积极 作用的同时，不少学者就该解释是否合适，就是说该案是否可以直接引用宪法条文进行判决 的问题提出质疑，认为引用《教育法》和《民法通则》规定就可以解决问题。最高人民法院 的批复是否正确、妥适确实是一个重大的法治问题，直接关系到我国今后宪法司法解释的地 位和发展，所以认真加以研究确有必要。现就以下四种质疑观点分别辩驳。
第一.该案引用宪法符合宪法法律关系的情形。
反对引用宪法解决该案的观点主要理由之一是认为民事法律关系不需要宪法调整。这个看 法理由并不充分。
其一，该案的情形实际上并非象案件解决的结果显得那么简单，它在事实上存在着可以适 用宪法的“国家行为”之情形。在美国，经司法机关确认，建立了所谓“国家行为”之原则 ，将是否属于“国家行为”作为衡量宪法是否可以适用于解决私人法律关系的一个标准。“ 国家行为”包括“国家介入之行为”、“私人承担之行为”、“国家之不作为”等几种情形 。“一般而论，除政府机关故意或过失怠于执行其应执行之法定职务…因此所生之效果 又极为特殊，使私人行为臻于‘特别保护’之层次，始可基于不作为之事实，而认定‘国家 行为’之存在。”“国家之各机关既不得亲自从事违宪之行为，于若干情形，法院仍有可能 基于其与私人间之‘牵连’关系，或‘透视’行为之本质，使外观上纯属私人之行为转化成 ‘ 国家行为。”“质言之，即政府应禁止，且能禁止而未禁止私人之违宪行为时，其即须因此 负责。”①就是说，在美国司法实践中，国家积极主动违法行为或者不作为的行为造成私人 违宪时，法院可以适用宪法处理案件。
我国没有类似美国的宪法司法审查制度，也没有制度上的“国家行为”可以引用宪法处理 案 件的实践，但不等于不可以借鉴国外的经验。如果按照国外的“国家行为”理论，本案完全 可以引用宪法处理案件。因为在本案中，有关教育行政部门的行为或者存在“国家介入之行 为”的情形，或者存在“国家之不作为”的情形。换句话说，在该案中，或者存在教育行政 部门积极介入和协助，否则这种侵权行为就不可能得逞；或者教育行政部门对于这样的违法 行为放纵不管，存在“不作为”之情形。在这两种情况下，冒名者这一私人违反宪法规定的 公民受教育的权利并转化为“国家行为”，都具备了适用宪法解决案件的条件。
其二，这种侵权行为形成于1990年，当时还没有《中华人民共和国教育法》，这种行为在 当时就只能构成侵犯宪法权利的行为，齐玉苓受教育的宪法权利受到侵害的性质在1990年受 侵害时就已经形成了，这种性质并不因为1995年《教育法》的规定就发生了改变。既然违法 行为的性质没有改变，适用宪法处理案件当然不存在什么不适当的问题。
第二.该案引用宪法符合直接适用的条件。
首先，法律的位阶理论的有限性。反对该案引用宪法条文的理由之一是，适用宪法违反了 位阶理论，应当首先适用低位阶的法律规范。然而，“位阶确立的是上位阶效力的优先性， 而不是其适用的优先性。”②应该看到，位阶理论与适用的优先性是有区别的，把二者看成 完全等同或者看成是机械的一一对应关系显然是错误的。台湾学者许宗力对位阶理论中的效 力优先原则与适用优先原则关系作了精辟分析，“前一原则(指效力优先原则-笔者注)指高 位阶法规之效力优先于低位阶法规范，故普通法律(低位阶法规范)抵触基本权利之规定(高 位阶法规范)者，无效；后一原则(指适用优先原则-笔者注)则反其道行之，指适用法律机关 (如法院)适用法律规范审判时，应优先适用低位阶之法规范，不得径行适用高位阶之法规范 ，除非缺乏适当之低位阶法规范可资适用。”他还指出，如果“普通法律规范已提供法官足 够、适当之判断准据，以解决有关基本权利侵害之争端，固然无再适用宪法基本权利规定之 必要；但若争端仍无法透过普通法律之适用加以适当解决，法官即有义务考虑往上追溯审判 依据，直接适用宪法基本权利之规定审判。欲判断普通法律就基本权利争端之解决是否已提 供法官足够、适当之判断准据，须视该普通法律对私人权利这‘保障强度’与基本权利规定 本身所能提供者是否相当。惟有当前者之‘保障强度’不及后者，始表示该低阶普通法律之 内容仍有漏洞，未能提供足够、适当之判断准据。”①可见，位阶优先与适用优先存在一种 反向的比例关系，但这种关系并不是绝对的、机械的一一对应关系。
那么我国现行的普通法律能否提供足够、适当之判断准据呢?
《民法通则》没有将受教育权受侵害列入其救济范围。《教育法》能否足够、适当地调整 本案吗?一些学者主张该法第42条足够解决案件。这个观点是站不住脚的。笔者认为，《教 育法》根本不能用来解决本案，其理由在于适用法律关系的错误。第42条规定，“受教育者 享有下列权利：(一)参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资 料；(二)按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金；(三)在学业成绩和品行上获得公 正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；(四)对学校给予的处分不服向 有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提 起诉讼；(五)法律、法规规定的其他权利。”把该规定与齐玉苓案中的受教育权被侵害的情 形 加以对比可以发现：该条并未包含齐玉苓案件中的情形；《教育法》第42条适用的是已获得 学籍学生与学校之间的关系，而本案中齐玉苓本人尚未取得学籍，是“取得学籍的权利” 受到侵害。可见，法律关系不同，自然不能适用该条规定。可见第42条不能提供解决本案适 当的依据，更不可能符合“足够”的标准。总之，《民法通则》和《教育法》提供的民事救 济并不比宪法第46条规定更加明确、足够和适当。
其次，我国的成文宪法规定了公民的受教育权利，这给公民权利的最高级救济提供了依据 。在我国一些学者反对适用宪法处理案件的时候，殊不知国外学者正在向我们学习。世界公 认的运用宪法通过判例制度保护公民受教育权利方面很有成就的美国，他们的学者认为这仍 然不够，所以还主张“为许多新宪法和联合国宣言所保障的充分教育的权利应该在美国宪法 中 得到积极的确认。它将为法院提供必要的依据来对付某种严重的滥用职权行为，诸如由于一 些地方对依据宪法提出的标准(不得实行种族歧视隔离)不满而不让各阶层的广大公民接受教 育。受教育的权利或许比允许进入某一特定学校的权利更加重要。”②
第三.引用宪法条文处理该案并不必然带来破坏私法自治的原则。
有的学者主张，该案直接引用宪法，可能导致公法干预私法、公权干预私权的消极后果， 将不利于公民私法权利的保护。这种看法也不足为据。
其一，公法介入私权领域并不都产生消极作用。上述担忧是出于我国特定国情的考虑。因 为我国过去国家权力干预私权现象比较普遍。我国公法在干预私权过程中，过去常常以保护 国家利益、集体利益为借口，致使私人权利得不到应有的保护。但是这只看到了问题的一个 方面，没有看到公法在现代法治国家对保护私权所起的作用。强调直接引用宪法的基本权利 ，对于强化公法保护公民权利在我国目前不仅必要，而且非常紧迫。二战以后，国家的社会 职能空前增强，要求国家不再局限于“夜警”的角色，应当多提供服务，在实现公民的社会 权益方面有所作为。这就必然带来宪法介入教育领域，即使是民事领域也如此。
其二，从实际情况看，宪法权利能否被直接作为有效力的法律条文加以适用，其结果不同 。“宪法权利发生直接或间接效力，在合宪性控制上有可观的差别，这在侵权行为法尤为明 显。在权利的排除侵害保护上，两者也有显著不同。至少就理论而言，宪法权利一旦可在私 法关系中直接主张…对侵权者请求停止、除去或防止其侵害。但若只发生间接效力，此类请 求权恐怕连主张的机会都没有。”①本案就是事实，一审法院认为原告主张的受教育权只 是一般的人格权，驳回诉讼请求，二审请示最高人民法院，最后最高人民法院批复可以引用 宪法方才解决。可见，没有宪法支撑的诉讼请求很可能落空。
第四.适用宪法解决该案有利于宪法权威的提高.
反对适用宪法解决该案的一个理由是担心会导致宪法作为一种普通法的补充地位，进而损 害宪法的权威性。这个顾虑纯属多余。宪法至高无上的地位和权威只有在具体适用中才能得 以落实。否则，将宪法高高挂起，其结果是空头的宪法。宪法、普通法律、司法判例和解释 处于一种互动关系之中，割裂它们之间的密不可分的关系，只会牺牲宪法的权威。