（上海政法学院，上海 松江 201615）
摘要：笔者从上海自贸区四个法律文件框架构下上海自贸试验区知识产权管理与保护制度体制的创新、海关知识产权监管机制创新、知识产权司法保护与知识产权纠纷多元化解决相关问题以及知识产权服务业的开放与发展创新的主要任务角度出发，结合知识产权发达国家的经验探索为了上海自贸试验区知识产权行政监管的发展方向。
关键词：知识产权行政监管 海关执法程序 知识产权司法
2012年7月上海颁布了《上海市知识产权战旅纲要（2011-2020年）》，其中明确指出，上海自贸试验区知识产权建设的要求与其成为亚太知识产权中心城市的目标是相一致的。然而在我国的知识产权体制存在“盗版猖獗，商业秘密保护不足，知识产权服务业发展滞后”等重大问题的背景之下，上海自贸区的知识产权发展任重道远，笔者认为优化上海自贸区知识产权行政监管制度是这项任务的突破口，故本文就此开展一些研究。
一、知识产权行政监管的法律内涵以及上海自贸区的发展背景
知识产权行政监管是指在国家现行的法律法规（包括上海自贸区相关特定基本法律法规）的基本法律框架体系之下，国家行政机关根据自身的职责依法维护知识产权上海社会秩序而运用的各种行政手段的多元多维度的法律制度。
近年来，美日欧等国有一绕开WTO制订超TRIPS协定义务的国际贸易知识产权保护新规则，一方面是企图利用新规则将我国排除在世界贸易体系之外，另一方面在国际贸易领域确实需要更高标准的规则来解决知识产权日益增长的矛盾纠纷。因此，中国必须加强自身知识产权发展综合实力，积极融入国际贸易大市场，而上海自贸试验区则是我国应对超TRIPS协定义务的桥头堡，通过先行先试，率先适用超TRIPS协定义务标准的知识产权保护规则，根据我国实际国情总结经验，为今后中国接轨国际贸易新规则做准备。实践中，上海自贸区主要通过《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》、《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》、《中国（上海）自由贸易试验区条例》、《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放》四项法律文件构建了上海自贸试验区知识产权管理与保护制度的基本制度构架，主要涉及上海自贸试验区知识产权管理与保护制度体制的创新、海关知识产权监管机制创新、知识产权司法保护与知识产权纠纷多元化解决相关问题以及知识产权服务业的开放与发展创新为主要任务。因此，本文就按照这四大内容结合知识产权发达国家的经验探索为了上海自贸试验区知识产权行政监管的发展方向。
二、借鉴香港自由港实现“五位一体”的知识产权社会参与与监管体制建设
当前，上海自贸试验区在实践中主要通过将知识产权纳入市场综合监管范围；成立专利、商标、版权执法统一建制的自贸区知识产权局以及推进“五位一体”的知识产权社会参与与监管体制建设三方面来探索上海自贸试验区知识产权管理与保护制度体制的创新机制。笔者认为第三项作为一项长期发展战略最值得探究。
上海自贸试验区的“五位一体”是指行政监管、行业规范、第三方中介有专业的服务、企业要自律以及公众要参与从而形成一个全面多元的社会参与机制。例如，２０１３年１０月，上海国际仲裁中心设立了中国（上海）自由贸易试验区仲裁院；第三方检验结果采信制度作为首批８项可复制制度推广到全国，陆家嘴互联网金融协会等一些行业协会还参与规范企业经营行为规则的制定。2014年9月29日，上海自贸试验区管委会成立社会参与委员会，该委员会为民间机构，同时首次批准了42家常务委员单位，覆盖多个行业。目前在合执法体系搭建方面，上海自贸区成立全国首家实现专利、商标、版权的集中管理和综合执法的知识产权局；筹建首个“进出口工业产品风险信息监测分中心”，实现对包括境内外政府部门通报、伤害事故报告、媒体舆情和消费者投诉在内的各类风险信息的采集和安全性评估；设立了自贸区行政执法联系会议。２０１３年９月，上海市推进区县市场监督管理体制“４合１”改革，将区县工商、质监、食药监部门与物价部门有关价格监督检查机构的职能进行整合，组建区县市场监督管理局。上海自贸区扩区后，成立了浦东市场监督管理局（即自贸区市场监督管理局），对市场的监管更加高效、统一。
由此可见，在建设多元化的监督机构层面，上海自贸试验区引导和鼓励各类社会力量参与市场监督，建立以行规行约为主要模式的行业自律约束制度，完善信息和诚信评价体系，形成一套各类社会力量主动参与市场监督的体制机制。在扩大市场监督参与领域方面，建立健全专业化服务机构监管制度，支持专业化服务组织发挥市场监督作用，鼓励律师事务所、会计师事务所、税务事务所、知识产权服务机构、资产评估机构、报关报检机构、检验检测鉴定机构、认证机构等专业化服务组织在自贸试验区提供专业服务。
同在中华人民共和国领土上的香港自由港从曾经的盗版中心到如今世界盗版率最低的地区之一，其在上海自贸区“五位一体”建设中有很多值得学习的制度，概括而言香港自由港通过密切的社会合作以及持续不断的公共教育，让香港市民深切的体会到知识产权保护对保持和推动香港经济繁荣的重大意义。
在社会合作领域，香港海关与支持产权业界共同发起“保护知识产权大联盟”，这对相关知识产权署推行的正货承诺计划亦起到推动效果。大联盟之下，还深入发展“青少年打击网上盗版大使计划”、“拍卖以诚、除伪守正计划”和“快速行动计划”三个自合作计划，鼓励社会相关知识产权业界的不同界别和成员建立积极紧密的合作关系，通过建设美好的商业环境推动社会大步前进。在海关执法领域，香港版权和商标权利人与海关人员建立了战略合作伙伴关系；知识产权业界在提供情报、查验货物标识和检查、出庭作证等各方面为海关人员不遗余力提供巨大支持。
香港在知识产权宣传教育方面也一直作出了持续不断的努力。在普及知识产权方面，将宣传受众细分为学生、青少年、市民大众、企业和政府部门，根据受众不同特点，制定相应的宣传策略。在对企业方面，从1998年开始，联合香港海关、消费者委员会和各种商业协会，开展正版正货承诺活动，促进商家诚信经营，增强了消费者和游客在香港购物的信息，提高了香港购物天堂的盛誉。
笔者认为从目前我国的知识产权环境来看，以互联网行业为切入点发展“五位一体”非常效率，有以下几点原因，第一，我国互联网行业对于知识产权的需求自从2016年互联网迎来付费知识元年以来无论是企业还是用户都成井喷式发展与此同时互联网也是盗版假货的重灾地，最需要引导也最具有辐射效益。第二，我国的互联网基础建设和互联网大数据云计算技术可谓是世界领先。第三，随着有手机移动端的大力普及，互联网行业的知识产权意识是最容易渗透至社会各阶层的模式。第四，互联网企业的绝大多数创新业务的探索都与我们政府的政策导向息息相关，致使互联网企业希望与政府合作的意愿非常强烈。
建议上海自贸区行政机关与互联网领头企业合作，充分利用互联网大数据的优势加强监管，主动通过数据收集数据分析提高管理效率和保护强度，实践中交通管理局与互联网打车企业的合作模式就很成功。不过，在于互联网大企业合作之余，也应该出台相关法律政策防止大企业利用自身垄断优势肆意掠夺中小企业的知识产权创新成果，这个问题在互联网行业非常突出。在美国，有创意的应用一般是大企业花一大笔钱收购或者吸收创新人员，而在中国是大型互联网企业直接抄袭，利用自身流量优势压垮初创企业，在这方面建议上海自贸区从鼓励相关人员投诉，实行知识产权公益诉讼和法律援助政策法律支持予以严厉打击维护知识产权市场秩序。在社会教育宣传领域，可以倡导名人，尤其是名人人大代表，大力宣传正版正品。
三、借鉴美国海关执法程序设计来完善海关知识产权监管机制创新
首先是美国的执法程序，通过版权、商标、专利不同的属性分别设立相应的执法程序可谓是就合理又高效，对上海自贸区海关执法程序以及监管机制的创新有极大的参考价值。
在商标侵权海关执法程序上，海关在检查到疑似侵权商品时立即通知有侵权嫌疑的进口商，要求其在30天内提出是否可以放行货物的例外情况，若在此期间其不能提供有效证据来证明合法的例外情况，那么海关就默认起行为侵权，对其货物实行没收处理。依靠商标权利人向海关提供相关材料备案后，海关利用电子扫描等技术很容易发现疑似侵权货物，故海关单方初步认定效率最优，将其举证责任落入被通知的疑似侵权的进口上，是因为在利益相关性的驱动下导致其成为最积极也是最容易收集证据的一方，大大便利了商标权利人和海关执行人员收集证据的时间。笔者认为在上海自贸区推广此项执法程序时，对于海关通知侵权嫌疑人的方式要立法明确界定，举证的期限设定应当广泛征求各行业进口商的意见，确立最优期限，最后确保在特殊情况下进口商因此产生纠纷时寻求权利救济的渠道畅通。
在版权侵权海关执法程序上，举证责任落在版权所有人一方，在收到海关执法人员疑似侵权货物通知时，其需要向海关提出异议并承担相应的担保金，否则货物就会被海关放行。不过在涉及盗版侵权的认定美国规定一定要由法院审理，海关只有接到法院的判定结果才能执法。笔者看来，因版权与商标的侵权行为相比可视化程度低，认定难度高，并且版权的知识产权领域保护的是思想表达方式，故由版权所有人来举证合理高效，进而盗版侵权的认定由双方在法院申辩后，由法院审理判定才公平有效。笔者认为，考虑到我国版权方面法律人才少，某些版权人经济实力差甚至版权维权意识缺乏，而盗版侵权方成本低利润高，逃避责任经验手段丰富，建议上海自贸区知识产权法院在若是的版权人一方建立类似法律援助的制度，适当降低证据证明力度以显示上海自贸区打击盗版的决心。
在专利侵权海关执法程序上，美国的“337条款”规定只有美国国际贸易委员会有权认定专利的侵权情况，海关只能在被动收到美国国际贸易委员会作出对进口货物禁制令时才能对专利侵权货物执法。此项执法程序移植到我国最优方案可以是在自贸区知识产权管理局下授权各个专利行业领域中优秀的专利认定机构执行，在短期内能最快实施，经过实践总结后在着手建设美国国际贸易委员会这样大型综合的专利认定机构。[4]
四、借鉴新加坡司法制度设计与政府支持政策推进知识产权司法保护与知识产权服务业发展
中国与新加坡知识产权法律体系及运行比较表
在以上表格比较中我们可以清晰的看到新加坡知识产权案件在民事实施力度上从传力侵权法院管辖级别上比我国高，并且补偿力度上设置惩罚性赔偿。这能充分调动知识产权人的参与度，而我国乃至上海自贸区知识产权法官人才原本就缺口较大的情况下，的权利当事人在中级基层法院诉讼难度大成本高收益低，作为知识产权创造主体的权利人对于维权的积极性低，将直接影响我国知识产权发展。而在刑事领域，我国没有专业的知识产权警察，有行政执法，但专业性的缺口仍无法弥补，建议上海自贸区先行建设移植专业素质过硬的知识产权警察队伍加强知识产权监管，与行政监管互相配合。
新加坡在发展知识产权服务业方面推出的政策把握住了政府作用的定位值得上海自贸区实践。新加坡政府工作重点集中在知识产权的商用化服务、咨询服务和培训服务，并且扶持的对象就集中在中小企业，通过各种途径为中小企业知识产权交易牵线搭桥，推出“中小企业知识产权管理项目”，设立“中小企业专利申请基金”，可谓是一站式全程支持。而我国政府在政策扶持领域的定位还不精准，主要精力大多投放于国企或者大学生初创领域，我国的国企受制度束缚创造性不强，而大学生初创领域更适合交给市场风投支持，反而忽视了最需要政府服务支持的中小企业在知识产权创造中的中坚力量的地位。
综上所述，中国(上海)自由贸易区知识产权行政监管体制的科学合理建设，必须建立统一的知识产权行政监管和司法体制，从而创设出具有中国特色的知识产权行政监管体制。而这一体制不仅需一方面符合我国的国情，另一方面须适应世界市场经济贸易体制，只有如此，才能有助于实现政府引导，市场驱动的积极作用，才能有利于完善中国(上海)自贸区的成功建立向全国复制推广。
参考文献
[1]胡加祥.上海自贸区三周年绩效梳理与展望[J].东方法学, 2017,01:141-152.
[2]杨剑锋、张磊.中国自由贸易试验区知识产权制度创新[M]，上海人民出版社,2016.
[3]袁学术. 香港缘何成全球盗版率最低地区[N]. 中国知识产权报,2006-09-08011.
[4]苏喆,姜亚媚. 论海关知识产权执法的便捷化——以上海自贸区海关执法与民事司法的衔接为视角[J]. 中共青岛市委党校.青岛行政学院学报,2015,04:80-85.
[5]郑国辉. 上海自贸区知识产权的行政监管体制[J]. 上海政法学院学报(法治论丛),2016,04:78-84.
[6]崔汪卫. 论上海自由贸易试验区知识产权的法律保护[J]. 现代经济探讨,2014,03:65-68.
[7]郑国辉. 中国(上海)自贸区知识产权若干法律问题[J]. 上海政法学院学报(法治论丛),2014,04:46-53.
作者简介：陈霁文（1990年8月—），女，汉族，上海，上海政法学院宪法与行政法学专业，2015级硕士生，研究方向为宪法与行政法学。
论文作者:陈霁文
论文发表刊物:《知识-力量》2018年6月下
论文发表时间:2018/7/16
标签：知识产权论文; 上海论文; 试验区论文; 海关论文; 互联网论文; 中国论文; 行政论文; 《知识-力量》2018年6月下论文;