试论民间习惯在民间纠纷调解中的作用——以河北省某村的实地调查为个案，本文主要内容关键词为：民间论文,河北省论文,个案论文,试论论文,纠纷论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言
习惯历来是法律的重要渊源之一，一直受到法学家和立法者的重视。（注：1929年中华民国《民法典》第1条规定，“民事，法律无明文者，依习惯”；1907年《瑞士民法典》第1条第2款规定：“法律无规定之事项，法院应依习惯法裁判之”；日本民法总则第92条规定，“惯习如与法令中无关秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依惯习者，从其关系。”此外，日本商法第553条，德国民法第242条均明确承认习惯的地位。而在英美法系，至少在刑事诉讼法律程序上，“制约执法程序的一些正式的、法律之外的习惯具有（与联邦宪法和权利法案）同样的重要性”。见Richard Aposner,An Affair of state,p59.
卢梭认为，“它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量”（《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第73页）；孟德斯鸠认为：法律应当和国家的自然状态有关……和居民的宗教、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适用。（《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第7页）梅因认为，“‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述于文字中”（《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第11页）。韦伯认为：法律、习惯和惯例属于同一个连续统一体，即他们之间的演变难以察觉（德，马克思韦伯：《经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第20页）。
必须注意，有些法学家虽然没有直接讨论习惯，但却以其他的话语实际讨论了习惯对法律的重要影响和意义，例如布莱克斯东、伯克的“自然法”，哈特的“承认规则”以及哈耶克的“自发秩序”。）但是在近代中国，由于推进社会改革的需要，强调抛弃一切旧的习惯，实证论者更是将“法律”视为专属于“国家”的范畴，法律即“宪令出于官府”的制定法。以这种“制定法”立场分析法律现象，其最大的缺陷就是漠视了习惯的存在。
那么究竟什么是习惯呢？应当说习惯当然不是国家立法机关制定的，它是独立于国家制定法之外，发生于某种社会权威和社会组织具有一定强制力的行为规范。这种习惯规则虽然与“国家”无关，但都明确地规定着人们之间的权利义务关系。从这种对习惯的表述我们可以看到，民间习惯应当具有以下两个特征：(1)规定了权利义务的内容，这也正是作为人们行为规范的习惯规则，同一般日常生活习惯最大的区别；(2)具有约束力，通过某种社会认可的物质力量保障实施，如社会评价、舆论压力、个人内心评价、非正式组织强制等。通常民间习惯发挥作用限于一定的范围，不能普遍适用。这种范围大小不同，只要有共同的社会文化、社会心理就可以形成这样的范围。这种存在状况决定了习惯必定不同于制定法统一、普遍适用的特征，而具有丰富的地方性色彩。因此民间习惯也被一些学者称为是一种地方知识。
不论民间习惯在什么范围以何种方式存在，不可否认的是民间习惯在社会生活中发挥着作用。这种作用及于人们生活的各个领域，但主要体现在民商事领域，日常生活中的户婚土田，如户籍、婚姻、过继、析产、所有权、房产交易等等。除此之外民间习惯还是人们行为的一种规范，人们以相互认同的习惯为基础，安排互相的关系。
乡民们根据民间习惯安排生活，处理相互间的权利义务关系。当有人违反了某一习惯时，其他人根据习惯的预期，必然要求某种习惯规则下的处理。这种预期来自于人们对这种道德律、习惯法的认同，“好人”应当得到保护，“坏蛋”应当受到惩罚。从这一角度来说习惯在纠纷中有着不可忽视的作用，这也可以说是对习惯所确立的第一性权利义务提供补救。如同罗马古谚中所说的“没有救济的权利相当于没有权利”。因此可以说民间习惯更主要的作用是解决纠纷，我们在此关注的也正是习惯的这种作用尤其是在民间纠纷调解中它所发挥的作用。
一、民间纠纷调解中的习惯
在人们的日常生活中会发生纠纷。纠纷出现后，人们还要继续生活在同一环境中，社会秩序就必须重新平衡，因此也需要通过种种办法解决纠纷。
（一）调解是解决纠纷的主要途径
民间纠纷从性质上主要是民事纠纷，而引起纠纷的因由有很多，包括经济补偿、人情、面子等等复杂多样、富有生活特色的因素。并且通常是几个因素共同作用影响最终导致了纠纷的出现。民间纠纷具有以下特征：(1)纠纷的主体之间大多相互间存在亲缘、地缘、熟识等等的密切关系；(2)受到破坏的权利并不一定都是法律所规定的权利，或者说，民间纠纷中并不一定有法律关系遭到破坏；(3)纠纷中责任主张大多在外在形式上表现为经济主张，而当事人的要求却不仅限定在经济上。
从以上民间纠纷的特征可以看出，民间纠纷发生的因由多是违反了民间习惯。并且在很多时候，纠纷本身就不是一个涉及法律问题的纠纷，如果适用制定法反而会带来反面的效果。按照通常的理解人们根据习惯所赋予的预期必然要求通过习惯来解决纠纷，况且在民间纠纷中还经常夹杂着复杂的亲情人情关系。这时候要妥善处理纠纷，就必须要求助于民间习惯。而在中国现今法律的规定中，只有被法律承认的习惯才可以作为判决的依据。从另一个角度说，大部分的民间习惯在正式的裁决制度中是没有出现的可能的。这种情况下调解作为一种不伤和气的纠纷解决方式，更因为它可以灵活适用制定法以外的民间习惯，使得调解成为解决纠纷的主要方式。即使是代表国家的法院在处理这类纠纷时也要考虑到相关的习惯，否则如果处理结果不符合民众的预期，很容易导致民众和舆论的哗然和围攻，造成另一个困境。当然因为在纠纷中人们的权利意识来自于习惯，所以在调解中可以充分发挥习惯为乡民所熟识、具有亲和力的特色。而且适用习惯解决纠纷时，可以考虑各方面的因素，使案件处理结果更加圆满。
（二）具体案例中的民间习惯
以下我们从河北省某村实际调查到的个案出发，分析民间习惯在纠纷调解中的作用。
第一个案例是法院受理的案件，案情如下：某村村民刘某的丈夫康某2001年10月因车祸去世。康某生前和刘某共同拥有一定的财产，并有一子和一女。刘某与康父康母（刘某的公婆）商量回娘家居住，两位老人同意，并同意刘某将所有的财产带回娘家。后双方发生争执，两位老人向法院起诉要求法定继承。（注：争执起因于在搬运财物过程中，刘某的哥哥指着一破轮胎说：“搬上去，还值30块钱呢。”于是老人觉得女方家人不懂事，自己很没有面子，而且遗产中还包括丧事剩余的礼钱和老人帮忙从死者单位要回的工资，在这种情况下老人负气提起诉讼。本案中诉讼的目的并不是继承的份额，老人向法官表示：要回部分遗产，把面子找回来。）法官按照现行法律对遗产进行认定分割，主要事实清楚，没有出现争议。在遗产中有一部分为死者生前为女儿办理的保单，保费合计两万元，投保人和受益人记载为刘某。对这部分遗产，原告主张：投保所使用的钱是夫妻共有财产，应分割后再继承。但如果提前兑现保单，只能返还“现金价值”，（注：人身保险具有储蓄价值，由储蓄保险费积存的责任准备金，平时由保险公司作有效运作使之增值。因此长期性储蓄寿险保险单一般均有现金价值。而且随着时间的延长而不断上升。孙积禄：《保险法论》，中国法制出版社1997年版，第227页。）双方的利益都会受损。
法官在本案中采用了调解而不是裁决的处理方式。整个调解过程经历正式调解两次，法官与双方单独谈话十余次，法官登门说服各一次。其中法官始终强调，双方都是受害者，分别失去了儿子和丈夫，另外两个孩子始终是康家的血脉。法官对原告讲：孩子都小，需要抚养费，现在是“死要面子活受罪”，不如大度一点，把面子找回来。因为被告觉得丈夫刚刚过世公婆即起诉她，自己很没面子，没有明确的表态。法官无法与她交流，大多同被告父母交流。后被告父亲提出可以出钱为死者“结阴亲”，（注：“阴亲”是当地一种风俗，按传统男人死后如果没有妻子“并骨”是不能入祖坟的。所以如果男方早逝，而女方又改嫁时，就会出现男方无法入祖坟的状况。通常都是男方家中找—个未出嫁便去世的女孩，征得她家中同意后，与之结“阴亲”，将两死者“并骨”，以便能够迁入祖坟。）这个方案得到了双方的认可。最终双方口头协议，被告给付原告4200元，原告用其中3000元给死者结“阴亲”，剩余1200元由村中族长代表原告赠与孙子孙女，作为他们的生活费。之后原告撤诉，双方主动履行了协议。从法律上看这个案例非常奇怪。但本案的处理结果在许多人看来都颇为圆满，皆大欢喜。而事实上本案当事人也确实十分满意。这种现象也存在于下面的案例中。
村民刘某骑摩托车将骑自行车的迟某撞伤，造成迟某脊椎骨粉碎性骨折，瘫痪在床。肇事者刘某承担了迟某在地区医院治疗时的治疗及相关费用2000余元，后来迟某转往天津某医院治疗，刘某即不再支付相关费用，并对撞人一事予以否认。迟某自己支付了治疗费用27000余元。双方家族为此事产生矛盾并发生斗殴，但事情仍然没有解决。过了一段时间刘某参军入伍，离开了村子。迟家即追至县武装部及刘某所在部队要求解决此事。在这种情况下刘家找到村里要求解决。村里先是对双方进行调解，找到两家的其他亲属“说和”（在农村这是调解的必经之路）。调解中对赔偿数额双方产生了分歧，调解一度陷入僵持。这时村里找到了本案调解的关键性人物，双方家族的权威。刘某的姨父何某是村里红白事的“总理”，有威望、也富足。村里找到他，何某考虑到以自己的身份当然要为家族事务负责，而且不这么做也会落得“没面子”，被村里人认为是“不肯为本家人出头”。何某于是答应替刘某承担赔偿费用。而在另一方，村里找到迟某的姑父王某，他是地区市委党校的副校长，在迟家很有发言权，另外王某与村里老书记也很熟。王某表示支持调解意见，迟家认同王某的意见，最终同意了调解协议。双方达成最终协议由刘某给付迟某相关费用17000元。
在现实生活中类似的纠纷及相似的处理方式还很多，民间纠纷并没有完全按照制定法的方式解决，甚至在撞人案中并没有制定法的介入。即使在继承案中法官在面对复杂的案件时也采用了灵活的方式：法官在法律的框架内采用庭外和解与当事人撤诉的方式，巧妙地使民间习惯在本案中发挥了作用。这种情况下的制定法在民间纠纷面前采取了回避和变通的方式。实践中的这种法律在具体纠纷解决中的扭曲和背离，究竟是否有利于纠纷的解决？为什么在我们看来行之有效的标准并没有在乡土社会民间纠纷解决中发挥作用？这些成为我们应当关注的实际问题。
二、制定法在民间纠纷解决中的局限与无奈
（一）制定法与民间习惯的主要差异
按通常的理解，解决纠纷时不能适应制定法是由于制定法的规定有不可避免的漏洞和不完善的情况。因为法律不能对所有的情况都做出详细的规定，而且法律本身也有滞后性。但是更值得我们关注的是，制定法除了规定不完善以外更深层次的局限性，当事人为什么会选择适用民间习惯而不是制定法。
1．价值的差异
近代法制的建立是与自由经济理论、天赋人权密不可分的。在市场经济中人们活动的主要目的是经济上的效益，因此适应市场经济的法律必然要为自由经济服务。法律的价值就在于维护经济交往中的公平、秩序，以保障交易的顺利进行获得经济效益。这一点可以从我们对现代法制原则的阐述中得到体现。(1)公平等价有偿。在民事活动中，除法律另有规定或当事人另有约定外，对取得他人财产利益或得到他人提供的劳务者应向他人给付相应代价的要求，谓之等价有偿。（注：徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第65页。）而公平则是民事交往中利益的均衡。公平等价有偿是市场经济商品交换关系内容的规定，是交换得以维持的保障。(2)效率原则。市场经济法制的另一个突出的原则就是效率原则。效率原则要求在社会生活中体现经济效益、社会效益，具有代表性的制度就是民法中关于时效的规定。时效制度的目的是为了降低诉讼带来的整个社会的成本，督促当事人及时行使权利。效率原则使得在某些情况下对成本和效益进行比较，采取效益大于成本的方法，而不再是绝对地提供一切救济。
制定法的这种建立基础、价值追求与民间习惯的目的有着明显的区别。中国传统社会下生成了自给自足的小农经济，人们相互间的商品交换很少发生，乡民们并不关注经济利益是否平衡、有没有等价交换。这种价值偏差导致的直接后果是制定法在乡土社会中没有适用的基础和空间。制定法的经济效益追求在传统的乡土社会中没有得到普遍的认同，人们认同和使用的仍然是民间习惯，其权威也被牢固地确立了下来。同样在解决民间纠纷时也就比较少的应用制定法，也不会完全依据效益原则，而使用民间习惯也就顺理成章了。
2．制定法在亲情伦理面前的无奈
制定法关注的是人们的人身和财产权利，对一些关系到亲情、伦理的问题则没有规定。制定法对这些权利调整的缺失必然导致人们求助于习惯，根据习惯人们是应当享有这些有关亲情的权利的。而在有些纠纷中这些亲情、面子、人情、天理等等因素往往是解决纠纷的关键。梁治平先生也曾在其一部著作中引用过在河北农村中的一个赡养纠纷作为例证。（注：玉泉老汉因与长儿媳发生矛盾起诉到镇司法所，法庭判决老汉由另外两个儿子照顾，老大只出赡养费而和老汉断绝关系。粱治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第461页。）在这种赡养纠纷中经济补偿不能够代替亲情、亲子关系。法官与老汉的儿子都认为老大只出钱实际上是解脱了他的赡养义务。实际上，依靠制定法纯粹经济补偿机制处理结果是不能完全满足乡民对纠纷处理的期待的。制定法对民间一般利益调整的缺失造成了在纠纷处理时民间习惯取代制定法的状况。
3．制定法正义观与民间习惯正义观的区别
制定法的正义观是与现代法制一同从西方传入中国，典型的西方正义观，包括如人权与权利、自由与安全、分配正义与程序正义等。这种正义观与中国传统社会的正义观有着明显的不同。西方法制的正义观是理性的正义，在实践中表现为严格的制度上的程序正义。但在中国乡土社会，村民们只关心案件的处理结果是否符合他们日常生活中所认定的某种正义。在传统文化的同化下这种正义表现为一种直觉正义、天经地义。乡民们并不关心制度的设计是否合理，证明责任的归属，只要最后的结果是符合人们内心价值观念的就是好的。更为重要的是乡民的正义观中还加入了人情，成了以伦理为本位的“人情正义”，这种正义是指“义”要依“情”而定，合乎情就是义，反之就是不义。（注：赵旭东：《乡土社会的“正义观”》，载王铭铭、王斯福：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第591页。）
这种正义观在民间纠纷解决中得到充分的展示，制定法并不能满足乡民对这种正义观的要求。最典型的例证就是当乡民们认为案件处理不公平的时候，纠纷处理机关就会受到围攻。梁治平先生曾在其著作中对少数民族地区的法律实践进行实证研究。（注：《乡土社会的法律与秩序》，载王铭铭等编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1998年版。）那里的法院经常受到当地人的围攻，以致法院不得不以某种方式承认一些当地的习惯，作为制定法的例外情形处理。这种制定法得不到实施的情形正是正义观的不同所导致的后果。
（二）制定法解决纠纷时的局限
制定法在设计上就与民间习惯有如此多的偏差，必然导致制定法处理民间纠纷时带来诸多不便。我们不妨还是从以上个案出发，用制定法解决以上的案例，在比较结果的同时来看制定法解决纠纷的局限。
在继承案中，依照法律规定，妻子享有夫妻共同财产中的一半财产的所有权，其他财产由妻子、老人、孩子同时作为第一顺序继承人进行分割。对争议的保单也依据以上的原则，妻子得到12000元，两位老人得到4000元，两名子女也得到4000元。但前提是兑现保单的现金价值，或者有一方持有保单再补偿其他各方。这样的处理结果在法律上没有任何不公平，但显然如此处理后就会造成原本的一家人关系的破裂，甚至会造成老人与孙子孙女血缘亲情的隔断，而不会出现适用民间习惯处理的“调解后双方关系处的非常好”的局面。同样的状况也出现在撞人案中，依照法律规定刘某的行为造成了迟某的人身伤害，应赔偿迟某的医疗费、误工费、伤残者生活补助费。（注：本案中刘某的行为没有构成肇事罪，也没有违反交通管理条例不属于事故。本案属民法调整范围。赔偿数额依据《民法通则》第119条。）费用的数额应不只是17000元，应当是27000元及必要的迟某伤残后的生活费。这种判决情况下刘家就更加不愿出钱，以种种理由拒绝执行，造成实际效果上迟某的利益无法保障。另外一方面，裁判的处理结果还会将本来就已经存在于刘家与迟家之间的矛盾更加激化，继续斗殴，以致出现以暴易暴的严重后果。
制定法在乡土社会中处理民间纠纷所遇到的这种无奈与不利后果导致了制定法在乡土社会中的无法适用这样一个事实。那么在民间纠纷解决中应当如何处理呢？到底依据什么规范解决民间纠纷呢？这就是我们所要关注的民间习惯的作用。
三、民间习惯在解决纠纷中的作用
实践中民间纠纷的解决主要依据的是民间习惯，即使是作为制定法代言人的基层法官在解决纠纷时也要适用民间习惯，可见民间习惯得到广泛的认同并有特殊的作用。
（一）习惯的认同
民间习惯是一定范围内群体组织适用的规则，不同于外在强加的规定，是一种内在的秩序，它更能够使得组织秩序平衡，正如哈耶克所说的外在的秩序“并不能适用于从内部确立起来的或‘源于外部的’一种平衡。正如一般市场理论所努力解释的那种均衡，这样一种自生自发秩序，从许多方面来看都有着不同于一种人造的秩序所具有的属性”。（注：哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年版，第55页。）而民间习惯的形成则完全是与它本身的团体性质特征密切相关的，法作为社会性团体组织的一种内在秩序，它内容必须由这些团体的构造和实施其经济事业的方法所决定。（注：In as much as the law is an inner order of the social associations,its content is determined with absolute necessity by the structure of these associations and by their method of conducting their economic enterprises.埃利希：fundamental principles of the sociology of law.哈佛大学出版社1936年英译本，第52-53页。）由组织内部条件决定的民间习惯作为一种内生规则天生就适应了自身组织的需要，从一开始就与它所处的文化环境背景相适应。民间习惯的这种生成机制使得身在其中的乡民对民间习惯有很大的认同感。
1．习惯的认同
从制定法的角度来看，以上两个案例并没有依法办案，而身处其中的当事人却认为处理结果在总体上是可以接受的。这是因为在案件的处理中，所以当事人都在不同程度上认可了不成文的习惯法。在继承案中，纠纷的双方都认同必须给对方在“面子”上的损失进行补救，遵守的是一套有关“面子”的习惯。老人在觉得“刘某及其家人不懂事，自己很没面子”时，自然地想到了要“找回面子”。而对于案件的解决来说，正如我们所分析的，纯粹的制定法解决方法不能满足老人的要求。即使是法官也认同了这样的规则，最后的解决方案无疑对双方当事人来说都比较满意。而在撞人案中，双方遵从的习惯则是对家族精英权威的认同。何某和王某分别是刘家和迟家的家族精英，对于通过他们的“说和”，两家人都表示了认同。村委会在进行调解时也想到了这一点，通过种种办法来找到这个合适的“中人”。无论是村委会还是争议中的双方当事人都认同了这个习惯规则，即家族精英的权威会得到遵守。因此当王某和何某表示支持调解协议的时候，刘家和迟家也就不反对了。
我们在这里并不关注这种习惯本身是否符合法律的规定，当然“结阴亲”的方法是绝对不值得提倡的，我们所关注的是在日常是生活中人们对这种习惯都表现出了相当的认同。并且根据这种习惯来安排相互间的关系和解决纠纷。
2．习惯的压力
在中国，习惯的强大远超出我们的想象，这些为人们所认同的习惯已经深深植入人们的生活和理念之中。只要生活在这样的环境中，就必须会受到民间习惯的压力。我们看到在纠纷解决中，当事人都认同了自己在习惯下应当承担某种义务。当然这种义务并不是法律上的义务，但是在当事人的心目中他们觉得自己应当遵守这种义务。所以迟某才会接受17000元的赔偿，虽然这个数目和实际应当赔偿的数目还有很大的差距；而康家两位老人也接受了所谓的遗产份额。
这些正是习惯自身的压力所导致，习惯已经在当事人的内心内化了，因此他们才觉得这一调解过程是正常的。正是由于习惯的压力，各方当事人都心悦诚服地接受了调解结果。在习惯的压力下，法官也采取了变通的方式——由当事人撤诉，并且漠视“阴亲”这种现代社会所反对的带有迷信色彩的行为。法官的行为在习惯的压力下已经明显偏离了制定法的要求。习惯的这种压力是很大的，对此苏力先生曾在其著作中援引一个通奸的案例加以证明。（注：M长年在外打工，她的妻子和第三者发生了通奸行为。M知晓后便对第三者采取了过激的行为，多次打骂，并威胁第三者及其家人的人身安全。第三者到法院起诉要求M停止侵害。M则更加愤怒要求第三者赔偿。法院进行了模棱两可的调解，要求第三者接受拘留的决定，同时要求M做出让步。最终双方接受了和解协议。苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第241-247页。）出于习惯的压力M采取了过激的行为，而第三者也接受了对自己的拘留，并表示：“拘留我也是为了我好”。可见习惯的压力足以导致人们甘愿去做或者不做某些事，身处于习惯中的每个人都会受到这种习惯的压力，他们的行为必然要符合习惯的要求和预期。习惯的强大足以让许多人做出了偏离制定法的选择。
（二）民间习惯的作用
民间习惯作为另一套规则植根于现实，有着确立的行为预期，维护个体间合作，捍卫群体价值和信念等重要功能。（注：［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴汉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第224页。）乡民们在日常生活中都认同这些民间习惯，并且根据习惯的预期安排自己的行为。在这种模式下民间习惯必然在纠纷解决中发挥特定的作用，而这种效果是制定法不能够实现的。
1．有利于纠纷彻底解决
人们在纠纷解决中，通过选择适用对自己有利的法律或者是民间习惯，其目的就是为了彻底地解决纠纷。如果通过法律解决纠纷的结果不能达到各方满意，那么纠纷还是存在，只不过是被暂时掩盖而已。人们关注的是如何彻底解决纠纷，而不是单纯的通过法律判定出是非曲直。在某种程度上解决纠纷甚至比通过任何规则判定权利义务都要更有意义。
在乡土社会中通行着一套习惯规则，人们并不一定按照制定法的规定来分配互相的权利义务。一个典型的例证就是在中国子女都有赡养父母的义务，但通常情况下人们只关注儿子的赡养义务，对出嫁的女儿并不要求相应的义务。同样的情况也发生在继承中，人们都忽视了女儿在家庭中的权利义务。如果出现了这类的纠纷，采用制定法的规定判定女儿的权利义务，很明显这样并不一定能够解决纠纷。因此必须通过大家认可的方式和规则解决纠纷，力求各方的满意，这样才能彻底解决纠纷。
2．有利于纠纷处理结果的执行
实践中纠纷处理结果能不能得到执行是比解决纠纷更重要的问题。制定法纯粹外在强加的方式，在执行时通常会遇到或多或少的问题。正如韦伯认可的那样，在法律秩序的强制力威胁下取得成功是很少的。（注：韦伯：《经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第27页。）实际上纠纷解决结果能否得到执行依赖于是否得到当事人的认可、社会的认可。而民间习惯本身即是得到社会的认可产物，并且更多情况下是双方共同自愿地达成了协议解决纠纷。在当事人来说他对自己的这种自愿是乐于承担的，如果单靠法律的强制就不会这么顺利。
另一方面，民间习惯也具有不同于制定法的强制机制。民间习惯的效力来自于团体中成员的一种评价，心理的压力，“在一个特定的社会群体中，对它的违法将导致一种相对普遍的而且具有实际影响力的谴责性反应”。（注：韦伯：《经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第64页。）习惯是被同意为“有效”，并由对偏离习惯的不同意而加以保障。（注：韦伯：《经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第7-8页。）乡民们不做某件事并不是他不愿意去做，而是因为这样做会遭致其他人反面的评价。实践中民间习惯的执行还依赖了乡村中的社会权威，这种权威多数情况下是乡村中的精英人物的个人权威。而这种对权威的服从本身就是一个习惯规则，如果不遵从即会受到来自这种权威的压力。在撞人案中，迟某的姑父王某就是迟家的家族精英，代表了迟家的权威。迟家对王某权威的认可，导致迟家最终接受了调解结果，得以使双方达成一致。
乡民不遵从民间习惯，随之而来的是社会评价的降低、家族权威的威慑，这便变为以后与人交往中的阻碍。这种保障机制使得通过民间习惯处理纠纷的结果得到了有利的执行。
四、余论：民间习惯在现代法治建设中的地位以及与制定法的契合
我们看到习惯在日常生活中有着坚韧的生命力，发挥着自己的作用。而且我们必须承认制定法不可能做到完美，社会中的习惯总是与制定法共存。在很多国家，习惯都是法律的渊源，在英美国家习惯法更是主要的法律。如果我们认真审视中国社会中习惯的规范作用，从这种意义上考察，我们甚至可以说，中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯（法）的分工合作协调实现的，尽管这种分工并不严格，两者不时互有影响和渗透。（注：苏力：《当代中国法律中的习惯》，载《法学评论》2001年第3期。）因此在相当长的时期内，民间习惯还将发挥它的作用，民间纠纷解决中不可能完全依据制定法。苏力先生就曾指出，法官尤其是中国基层的法官始终是处在法律在乡土社会实施的最前沿，处在法律与习惯矛盾冲突的最前沿，必须面对具体地域的种种风俗习惯、具体的利益冲突，必须在确认规则和解决问题之间达到大致的平衡，而且现在制度设计至少在基层法院的实际运作中依然以解决纠纷作为中心职能”。（注：苏力：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》，第2卷第1辑，法律出版社1999年版。）那么如何处理好在法治建设中制定法与民间习惯的关系？如何看待民间习惯在法治建设中的地位？这就成为我们要关注的问题。
（一）“政府推进”与“自然长成”——民间习惯在法治实现模式中的地位
如同我们在前面提到的，西方现代法治因市场经济的发展而建立，社会中先有了法治的需要和法治建立的社会机制，然后才出现了法治，即法治是自然长成，逐步建立的。而西方的这种模式是否能在中国实现呢？答案是很明确的，中国的乡土社会和现代市场经济相去甚远，社会体制差别很大，这种社会生产、生活条件决定了在乡土社会中不会在短期内自发产生足以支撑现代化所要求的一系列制度的习惯，而是需要一个很长的过程。如同市场经济中“看不见的手”要经过一段比较长的时间才能被完全确立下来。因此中国目前采取了一种“政府推进”的方式，政府大力从上而下的推进法治。但同时带来了另外的问题，国家强力的推进，对社会秩序中落后的、保守的秩序强制改造，忽视了农村的接受能力。造成以立法为中心构建的法治游离了社会生活实际，出现精英文化在乡土社会推进遇到阻力的情况。这种“法治”起不到应有的作用；另一方面中国现在相应机制并不完备，也不能单纯依靠政府推进解决。
回想20世纪前期国民政府的民商事习惯调查活动，其目的就是为了在立法中“准诸本国习惯”。那么现在的法治建设是不是也要考虑中国本身的这些资源呢？答案是肯定的。考虑到中国的现实，合理的法治建设方式应当既不是盲目的推进，也不能单纯地依其自然长成，应当是促进社会自然转型的同时合理地引导，有步骤地推进法治建设。政府的工作是适度推进法治建设，增强法治意识，而在更多的时候应当是促进法治环境、社会相应机制的建设，引导法治的自然生成。随着经济的发展，乡民们的思想也不会永远停留在以前的基础上。功利主义的影响得到加强，现代法制的补偿机制会被更大程度地接受。这样的法治建设远比强行推进的方式要实用的多，也更具可行性。
（二）有效与无效——作为法律渊源的习惯
通常制定法不承认习惯的效力，只有在很少数情况下才出现例外。但问题是习惯不应当仅仅被认为是落后和一成不变的，社会在发展的同时也不断出现与之相适用的习惯。人们生活在习惯中就必须要遵守习惯，在实际纠纷解决中，无疑习惯的效力是得到了承认的。事实上，即使是在西方各发达国家，至今仍然都将习惯作为法律的渊源之一，在许多时候都明文规定法律（制定法）无规定从习惯，在许多商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律（制定法），不仅允许习惯在司法中扮演更重要的角色，同时也赋予法官更多裁量性适用习惯的权力。（注：苏力：《中国当代法律中的习惯》，载《中国社会科学》2000年第3期。）因此也有人说“习惯是法律之母”。
习惯可以弥补制定法存在的不足和疏忽，正因为如此习惯被视作法律的渊源。但我们目前立法中把习惯作为法律渊源的情况并不多见。从解决纠纷角度来看，习惯的效力应当在法律中得到体现。在合同法的立法中，这一点已经有了突破，其通过几个条文确认了交易习惯的效力。
（三）对立与互动——民间习惯与制定法的关系及在法治建设中的作用
在中国，一直以来民间习惯都被认为是与制定法互相对立的，而实际上习惯与制定法的关系不仅仅是对立。通常习惯只有在极少数违背制定法的情况下才被视为抵触，习惯是作为制定法的补充出现的。实际上，“只要人类生生不息，只要社会的各种条件还会（并且肯定会）发生变化，就会不断地产生新的习惯，并将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”（注：苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第262页。）因此社会中总会有民间习惯存在，制定法无法也不能同它完全对立。在这种情况下，更多的时候民间习惯同制定法的关系是互动的，民间习惯在某些情况下可以向制定法转化，同时制定法也可以对民间习惯中某些不合理的地方予以改变。
习惯和制定法的互动更多地体现在了纠纷解决中，当事人在制定法与民间习惯之中总会尽可能地选择对自己有利的法律。纠纷的解决通常是民间习惯与制定法共同作用的结果，在这一过程中，习惯与制定法充分地互动，互相影响对方。通常乡民接受国家提供的正式制度的同时，他们自身也在不断地满足着自己的愿望和要求，他们通过民间习惯来维护自己的权益。而且在乡民看来只要是从法官那里得到的法律资源，即使是法官转化的民间习惯，也代表了法律的权威。对于乡民来说一个个的司法案例就是他们心目中的“法律”，因此可以说习惯增强了他们的权利意识，甚至是权利获得司法保护所依赖的主要途径。在一定程度上，民间习惯起到了形成法治观念的作用。
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