QDII制度与我国证券监管新问题的法律分析，本文主要内容关键词为：新问题论文,制度论文,我国论文,证券监管论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：1671-6914(2008)01-0115-(08) 中图分类号：DF438.7 文献标识码：A
随着2007年6月我国《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》(后称《办法》)及《关于实施〈合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法〉有关问题的通知》的新鲜出炉，我国QDII (合格境内机构投资者)产品已突破了募集币种上的限制(允许以人民币申购该产品)，从而使得基金系、券商系QDII业务取得了与银行系QDII业务同等的法律地位。此种法律松绑意味着继2006年华安基金率先“试水”后，我国居民投资海外证券市场渠道的进一步拓宽，使得国内普通居民借道境外理财的梦想即将成真，并从而达到了单一投资国内市场风险分散化的效果。尽管与以前的实践进行比较，当下的QDII业务已摆脱了无法可依的局面，而且无论是在募集资金的币种规定上，还是在投资产品、投资市场等方面，它已有了显著的提升，然而在我们为这种新的金融产品创新感到欣喜之余，也必须注意到其所连带出的新法律问题。从金融风险的防范与安全的维护出发，可能QDII所引发的新证券监管问题倒是决策者在该产品的面世之后所必须真正苦思冥想的。
一、QDII产品的正效应分析——一个务实的考察
(一)对我国资本项目限制的影响
虽然国际经济一体化或全球化已成为当今学界与实务界的一个高频率的话语词，然而在全球市场呈现为一种以主权国家所辖范围为界的条块分割状态及资金的快速流动受限的情形下，这种一体化的进程前景却也并不十分乐观，但是国与国之间优势资源的互补性又内在地决定了以资金作为流通媒介的资源对流为国际经济一体化发展中的必然。因此，从国际经济发展的长远思量，在经常项目开放基础上的资本项目的逐渐放开对于这种一体化进程的纵深方向发展就显得迫在眉睫。这一点对于日益开放，及以出口经济为基础的中国来说，也表现得尤为突出。因此，可以说，QDII业务在我国的试点及逐渐放开就表明我国已开始探索资本项目应如何开放的问题。
中国资本项目开放可被归纳为发行市场和投资市场的开放。由于投资市场开放包括允许本国居民投资海外市场以及允许海外投资者买卖本国有价证券两项内容，与之相对的资本管制的核心就是阻止这组方向相反的资本流动，因而可以说资本项目下开放的实质就是实现对投资市场的法律松绑，从这个角度来说，这一市场的放开也是资本项目开放的最后一个堡垒。从操作层面来看，投资市场的开放要求作为本币的人民币可自由兑换，及国际收支政策中资本项目的放开。然而，现时下，在人民币不能自由兑换、资本项目受限，及在货币政策、金融体系与金融监管法律制度亟待完善的背景下，我国还不完全具备投资市场开放或资本自由流动的条件。可以说，QDII的设计本意即在于有限地突破一些目前法律上或政策上的限制，在现有的制度框架下实现有限的资本流动，在于适应和满足内地资产与投资市场发展的需求，并取得资本流动进一步开放的经验。从这一点看，QDII产品的及时推出是我国经济进一步成熟发展的表现，是我国经济发展的现实要求。
(二)缓解本币升值与国际收支失衡之风险
2005年7月，我国本币放弃了实现多年的单一盯住美元的汇率机制，而从稳定性出发改以一篮子货币为参考的受管理性浮动汇率制。借此，我国人民币汇率机制基本上形成了“以市场调节为主、以有限干预为辅”的有涨有跌的顺畅运作模式，并在国际上得到普遍接受与认同。然而，随着我国经济和金融实力的增强，国际经济格局也发生了此消彼长的变化，受多国政治和利益集团之影响，以美国为主导的个别发达国家仍然不断给我国施压，要求我国加快人民币升值的速度。在这种国际压力下，我国货币当局唯有一方面努力保持本币汇率的相对稳定，审时度势地强化本币汇率的弹性；在另一方面，则是加快金融基础的建设，为本币的可自由兑换奠定体制和技术基础。对此，我国已相继推出了一系列的创新措施，如开展了“以完善收益率曲线，促进利率市场化”的本币利率互换交易试点，通过OTC方式及做市商制度构建即期外汇市场，从而改良本币汇率中间价的形成机构，为其向市场化迈进做好前期的准备。然而，本币汇率制度改革深化最关键与最直接的基础工程还在于资本项目的开放与资本项目下的可兑换性。从自我利益保护出发，在现有法律规则体系及政策约束条件下，要实现有限度的资本流动最经济、最有效、负面效应最小的方法就是适时引入QDII机制，为人民币国际化进程铺开必要的制度基础。
此外，国际收支是否平衡是国际贸易良性发展中所必须密切关注与国际协作的问题。近年来，我国外汇储备资产持续增长，如据央行的统计数据，至2006年2月底我国外汇储备就已达8537亿美元，首次超过日本，位居世界第一。这一方面反映了我国财富增加迅速，国际经济地位的上升。然而，另一方面，外汇储备的激增也反映出内地国际收支失衡，货币管理部门需不断增发货币以购进外汇，从而避免由于外汇储备过速增长而导致信贷膨胀，货币政策及宏观调控的能力被削弱。[1]针对这种集中性的风险，在目前国际收支保持高位盈余，外汇储备超高增长的状况下，通过QDII来对外汇投资限制进行适度疏导，不仅有利于资本的有效配置，矫正内地货币政策的扭曲，而且亦可“一石二鸟”地有效缓和人民币的升值压力。
从上可知，在我国经济实力日益增强的情况下，QDII产品设计之主旨还不全在于为国内居民构造一个境外投资的窗口与制度性平台，其更被承载了辅助中国汇率改革的历史使命，即从以单纯实现目前有限度资本流动，以满足国内日益扩张的投资需求为目的的开放手段，到发展为“借助加快资本项目开放推动人民币国际化进程，以及改善国际收支平衡，缓解人民币升值”的配套改革措施。因此，可以说，QDII业务的拓展是我国为进一步融入国际经济一体化进程中所迈出的又一个重要步伐。
(三)消解了我国金融业发展中一些亟待解决的难题
虽然改革开放以来，我国经济已获取了高速增长，但这其中还是存在着一些问题，因为我国经济体制是以国家为制度主体的变迁模式，同时又是一种边际性的渐进式制度变迁模式，当国家采用渐进的增量改革方式，而非激进的“休克疗法”来推进制度演进时，这就必然导致国家最大限度地维持原体制内产出的稳定性。这样一种内生的缺陷也就必然被传导到我国的金融体系中。因此，笔者认为，QDII制度的推行对我国目前比较脆弱的金融业自身的改革、法治化、国际化发展也起到一种“压迫性”制度创新的自救效果。具体见解如下：
一是在目前A股市场一直持续“高温”不下的情形下，它可以通过投资资金分流的形式对投资者起到“降温冷静”与风险组合的作用。虽然十多年来国内股市获得了迅速的发展，但是这种政府主导下的市场不可避免地存在基础性与结构性问题，在稀缺资源配置上，存在严重的错位现象。这可表现为市场的公平性欠佳与效率低下、投资风险大、及对中小投资者缺乏足够的保护等；二是有利于公司的内部治理。在理论上，与QFII同理，QDII的引进能给投资者带来更多的投资机会，营造一种“竞争致富”的氛围。然而，这种机会的实现在很大程度上还取决于境内合格投资机构的态度。因此，为了在国内取得海外入市之机会及吸引国内投资者，这些投资机构就不得不对其公司内部治理机构进行改良，从而使中国的证券市场踏上一条真正市场化发展的道路；三是QDII的实行也有益于我国本土金融人才的国际化，能使他们在国际金融协作中了解国际金融交易与监管惯例，从而为我国金融运营与监管的真正专业化打下基础；四是保险与社保基金等机构投资者需要一个监管法律制度完善、风险可预测及股价相对平稳的、发展相对成熟的市场作为平台，通过QDII投资于国外一些大型的蓝筹股也可以达到投资风险分散与投资受益的预期效果；四是对于银行业来说，QDII可以缓解其外汇资产与负债业务日益增大的压力。由于我国投资工具有限，银行外汇存款缺乏足够的出路，其存贷差有不断加剧之风险。若银行系的QDII业务能如愿抢先，那么这种反差性的压力就能得到一定的释放；五是对监管者来说，QDII既可能通过挑战的方式迫使监管者对目前的监管制度进行一次系统的“自下而上”与“自上而下”的完善与创新，又有益于外汇管理及资金的流动。资本具有天然的逐利性，严格的资本管制必然会迫使大量的资金从地上转移到地下(每年大量资金的非正常流失已说明了这一问题)。QDII恰好为国内这些相对过剩的资金开创一条正规的投资渠道。这不仅增加了资金流动的透明性，同时也使得监管部门对资本流动的可控制性增强，从而弱化原来潜在的金融风险。
评价：利与弊总是相伴相随。虽然QDII的推出在一定程度上预示着在金融国际化进程中，我国已准备进行大刀阔斧式的改革，同时借用目前通俗的理解是其主旨在于通过投资资金分流的方式让国内容纳度不高的A股市场适时适度降温，但是笔者认为，对于理性的决策者与业内人士来说，与其说这种资本项目的有限放开于国于民来说是一种福音的话，倒不如说它更是一件喜忧参半的事情，或是一只“烫手的山芋”，因为“尽管外面的世界很精彩，但是亦充满着许多无奈”。此外，尽管随着各部门相关行政规章的推出与规则创新，从形式上评判，QDII业务已在我国找到了一种法律上的正当性，并围绕着这种业务已形成一种QDII制度，但是这种国内配置的规则能在多大程度上引导与规范QDII这种域外投资的行为还是一个让人拭目以待的问题。因此，与QDII所可能带来的正效应相比，由此牵扯出的证券监管新问题倒更值得我们为之侧目。
二、QDII引发的证券监管新问题分析
金融监管创新是对金融业务创新的一种制度上的必然回应。尽管作为集QDII制度大成的《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》与其后续的通知、《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》及《保险资金境外投资管理暂行办法》等文件已对QDII的准入条件、产品设计、资金募集、境外投资顾问、资产托管、投资运作、信息披露、投资额度与汇兑管理等方面的内容及其实施已作出了比较周全的规定，并共同构成了基金公司、保险公司、商业银行及证券公司QDII业务的完整规则体系，但是若全面考察这些文件，我们仍不难发现有些关键性的问题还没有得到应有的解决。这主要表现于以下几个方面。
(一)“合格投资者与证券”之界定——一个前置性的问题
如何务实地对“合格投资者”进行识别是确保QDII业务顺利开展的一个先决性问题。“上述文件不惜余力地对何谓合格进行相应的规定”也说明制订者已深刻地注意到了这一问题的重要性，如开QDII先河的《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》第9条即规定：“开办代客境外理财业务的商业银行应当是外汇指定银行，并符合下列要求：建立了健全有效的市场风险管理体系；内部控制制度比较完善；具有境外投资管理的能力和经验；理财业务活动在申请前一年内没有受到中国银监会的处罚；中国银监会要求的其他审慎条件。”《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》第5条规定：“申请境内机构投资者，应当具备以下条件：申请人的财务稳健、资信良好、资产管理规模、经营年限等符合中国证监会的规定；拥有符合规定的具有境外投资管理相关经验的人员；具有健全的治理结构和完善的内控制度，经营行为规范；最近3年没有受到监管机构的重大处罚，没有重大事项正在接受司法部门、监管机构的立案调查；中国证监会根据审慎监管原则规定的其他条件。”《保险资金境外投资管理暂行办法》第9条规定：“委托人从事保险资金境外投资，应当具备下列条件：建立健全的法人治理结构和完善的资产管理体制，内部管理制度和风险控制制度符合《保险资金运用风险控制指引(试行)》的规定；具有较强的投资管理能力、风险评估能力和投资绩效考核能力；有明确的资产配置政策和策略，实行严格的资产负债匹配管理；投资管理团队运作行为规范，主管投资的公司高级管理人员从事金融或者其他经济工作10年以上；财务稳健，资信良好，偿付能力充足率和风险监控指标符合中国保监会有关规定，近3年没有重大违法、违规记录；具有经营外汇业务许可证；中国保监会规定的其他条件。”然而，若本着法律人喜欢较真的态度，则不难发现这些“事关是否合格之规定”是明显有悖于“法律规则必须明确而具体”这一内在品质要求的，如以上三文件都将“已建立有健全的法人治理结构、完善的资产管理体系与内部治理机构及资信良好”视为评价的必要条件，但是至于何谓“健全”、何谓“完善”、何谓“资信良好”等，其则语焉不详了。
实际上，投资者是理性的，对“何谓合格境内机构投资者”其心中自有一杆秤，如资产规模、从事资产管理的经验、是否具有良好的市场运作记录、市场信誉及风险管理水平与技术等都是他们考核的指标。虽然目前国内券商逾百家之多，其中有许多公司已经营10载有余，但由于治理不规范，其长期存在结构性问题，对其运作公众亦是贬多褒少。若依国际标准来衡量，则很难有什么合格之说。另外，就商业银行来说，虽然其资产规模雄厚，但是呆账坏账严重，垄断程度高，经营业绩一直欠佳，再加上欠缺管理投资基金的经验及大分业的限制，其也很难有“合格”之论；虽然投资基金业可被认为与合格机构之间存有最密切的关系，但是该行业尚处于发展初期，且这些公司资产规模小，经营年限相对不长，更是缺乏海外资本运作的经验，因此其更是难上加难；既如此，我国的保险公司与社保基金等机构情况又如何呢？事实上，由于目前它们只被允许使用自有外汇，不能进行购汇投资业务，且与以上各类机构相比，其在相关操作经验上也不具有比较优势。
虽然我国已批准了中国工商银行、中国银行、中国建设银行等12家中资性银行机构、华安国际配置基金、华夏基金、上投摩根基金及平安保险股份有限公司、中国人寿保险集团公司、中国人民财产保险公司等为QDII，但是在目前内地金融机构无论是在风险管理技术、资产管理经验、内部治理，还是在市场操作能力上都或多或少存在问题的情况下，它们还不足以适应国际市场竞争性的投资环境。这也说明要真正培养被市场认为合格的境内投资者还是一个“冰冻三尺，非一日之寒”的问题，这是一个需要在人才培养、风险管理、熟悉国际金融交易惯例及内部治理等多个方面长期磨合才能形成的结果。客观地讲，若QDII只熟悉国内的资本运作模式，而对国际的实践一无所知或一知半解，那么在其国际上的资本运作就有些举步维艰，最终与国内A、B股的炒作没什么差别。这样一种非常可能的后果不仅会使得投资者对这种新产品望而却步，而且也会使得目前已初具规模的QDII法律规则系的形式意义无重于其实质意义，从而在事实上使QDII业务变得有价而无市。可能银行系QDII运作的不理想就是一个铁的教训。从这一点来看，上述文件对“合格”抽象宏大性的规定也一定程度上说明了规则与现实之间的脱节。
除了对“合格”认定标准的模糊外，还有一个问题是更值得我们反复斟酌的，即何谓“证券”。尽管新出炉的《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》及其通知已将投资产品圈定于挂牌交易的股票、债券、存托凭证、房地产信托凭证、公募基金、结构性投资产品及金融衍生品等，但是在实然上其却回避了“何谓证券”这一对于QDII业务来说至关紧要的概念。在此，我们必须认识到QDII业务是完全境外操作的，若在证券的认别上，国内与国际上的规定不能有效对接，那么这就必然影响到QDII业务的绩效。事实上，我国对证券的界定与证券市场成熟国家的界定是存在很大差别的，如1933年的美国《证券法》即作了如下解释：所谓证券，系指任何票据；股票；库存股票、债券、公司信用债券；债务凭证；盈利分享协议下的权益证书或参与证书；以证券作为抵押的信用证书；公司成立前之认购证；可转让股票；投资契约；股权信托凭证；证券存放证明；石油、天然气或其他矿产之小额利息滚存权；或一般来说被普遍认为是证券的任何权益或票据；或上述任何一种证券的权益或参与证书、临时证书、收据、担保证书、或认股证书或订购权或购买权等。[2]145从这一定性，不难发现在美国“证券”的外延是非常宽广的，它甚至还包括了各种证券衍生工具和能获得证券的权利，并将“投资合同”也包括在证券的定义之中。[3]33-34那么，我国对其又是如何定性的呢？修订后的《证券法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易适用本法；本法未规定的，适用《公司法》和其他法律、行政法规规定。”由此比较可见，尽管这种列举加概括式的规定很笼统，但是明眼人一看就知，在我国证券主要限于“股票与公司债券”两大类。即便我们对其采取扩大性的解释，与市场已相当成熟的国家相比，它们之间在外延上还有很遥远的一段距离。我们知道，QDII是一种境外投资的金融产品，其着眼点并不在于国内的市场，若在规定上，我们不能尽可能地消除这一前置性概念之间的矛盾现象，那么这就可能增加QDII运作的成本及不必要的风险。此外，还有一点是值得我们特别警惕的，即既然QDII是投资于境外的证券，那么这种投资就可能会涉及期货与期权等金融衍生产品。而且，由于对境外投资环境的陌生，QDII在一个较长的时间内必然会对境外的投资顾问存在严重的依赖心理，那么当基于投资顾问的建议而染指金融衍生产品之时，它就必然会导致我国境外投资经验本就不足的QDII投资风险的成倍放大，并在投资失败之时，导致这种风险向国内的回流。1995年的巴林银行事件已深深地印证了这一问题。因此，笔者认为，如何在兼顾本国的金融实情及国际上通行做法的基础上，合理地对“证券”进行界定，也是我国QDII成功迈向国际的一个先决性法律问题。
(二)QDII对信息披露制度之挑战
证券监管法律制度的构建基本上是围绕信息披露而展开的，因为“证券管理体系是试图通过信息披露机制来向投资者提供保护，建立公众信心，增强市场效率，其根本目标即在于为所有投资者提供获得相关信息的平等机会，从而使其可以权衡与证券投资有关的风险与收益”。[4]2毋庸置疑，这一以信息监管为重心的金融监管理念也在QDII规则体系中得到体现：《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》第5章“信息披露与风险管理”用了9个条文(第26-34条)来规范这一问题，如其第27-28条规定：“从事代客境外理财业务的商业银行应在发售产品时，向投资者全面详细告知投资计划、产品特征及相关风险，由投资者自主作出选择。从事代客境外理财业务的商业银行应定期向投资者披露投资状况、投资表现、风险状况等信息。”此外，《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》第32条规定：“境内机构投资者、托管人等信息披露义务人应当严格按照有关法律法规等规定的要求进行信息披露。”再者，《保险资金境外投资管理暂行办法》在第7章用了整整13个条文(第47-59条)对这一问题进行了规定，如其第47条便原则性地规定：“保险资金境外投资当事人应当按照中国保监会的规定，真实、准确、完整地向相关当事人披露下列信息，不得有重大遗漏和虚假、误导、诋毁性陈述：境外投资战略配置和投资决策；境外投资交易执行、资金清算和资产托管情况；境外投资风险状况、合规监控、重大危机等有关重要事项。”然而，分析这些规定，也很容易发现其存在以下不如人愿之处：
其一是缺乏关于信息认证及明确责任追究机制之规定。真实性、准确性和完整性是对披露义务人所公开信息的基本要求，然而在QDII业务中由谁来核实所披露信息的完整性与真实性呢？虽然从相关的法律法规及部门规章，我们可以推知会计与审计性的中介服务机构对此承担相应的法律责任，但是我们必须清醒地注意到在违法成本远远低于违法所得的情况下，这些中介机构及披露义务人还是会铤而走险的，目前中国证券市场中虚假信息满天飞的现状也说明这一问题。另外，虽然2002年1月最高人民法院通过的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》对抑制信息造假行为有一定的积极作用，但是《民事诉讼法》对集团诉讼的内在缺陷却又几乎使得这一救济措施形同虚设，这是因为“我国的代表人诉讼的判决缺乏必要的扩张力，只对参加登记的受害人有效，而对于诉讼时效期间内未登记权利的，则无效。此外，由于涉诉的金额巨大，对于原告的诉讼费用能否减免等，法律亦无规定。”[5]87由于QDII业务的境外证券投资性更是加剧了个人投资者与机构投资者之间的“信息不对称性”，所以如何从规则设计与实践上消除这两者之间的不信任现象，也是目前QDII业务能否达到预期效果的关键性问题之一。
其二是披露要求的非持续性。证券市场中的披露是一种持续性的披露，它不仅包括证券交易前相关信息的公开，而且还包括交易后信息的公开；它既包括定期性的披露，也包括不定期性的披露。然而，从上述规定来看，目前的规则体现出的是一种“重交易前披露，轻交易后披露”的非持续性披露精神。这一特色无疑又使得本具有些诱惑力的QDII业务在国内投资者的心目中颇有些黯然失色。
其三是披露内容的规定不全面。从上述披露的要求，我们初步可以得出这样一个结论，即这些被法定要求公示的信息都是对投资产品的说明，而并没有深入地涉及与产品的发行者相关的重大信息。实际上，对于投资者来说，在发行人的证券产品向市场推出后，其真正关注的倒不是发行人发行阶段的信息，而是后期持续性披露的信息(如定期性的年度报表、中期报告)及临时披露(如发行人内部的重大变动、内幕交易人报告及收购中的预警披露等)。
此外，作为具有强烈示范效应的《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》也只是在第32条对信息披露的要求“踢皮球性”地抛给“有关的法律法规”，而这些有关的法律法规又是什么呢？作为对该文件补充解释的《关于〈合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法〉有关问题的通知》却没有了下文。事实上，考虑到我国法律规则的层级递减效应，这种托付于“法律法规”的做法也与信息披露的具体规则大多源于中国证监会的部门规章的实践大相径庭。
(三)对目前分业监管体系之挑战
“分业经营与分业管理”是我国金融业经营与管理框架划分的基本原则。对此，《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”《证券法》第6条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。”《保险法》第105条规定：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业。”然而，目前正在大力推行的银行系、券商系、保险系QDII业务证明这种法定的金融业分野模式正在日渐松动，国内金融诸业之间的大融合趋势进一步增强。此种发展就必然对自1998年以来所形成的金融业“三足鼎立”监管的格局产生强烈的冲击。
虽然基于金融融合现实监管的需要，2004年中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会推出的《在金融监管方面分工合作的备忘录》，确立了“监管联席会议机制”与“信息交流与合作制度”，但是其成效却并不卓越，其原因如下：其一是多年来分流的监管模式已使得各监管部门划定了自己的“势力范围”，并形成了一些既得利益，因而各怀己见的“联席制”对地地道道的“功能性监管体制”之构建并无实质意义。实际上，作为该文件合作基础的指导原则所宣扬的“分业管理基础上的合作精神”也回应了这一论点；其二是该文件并不属于法律意义上的规范性文件，充其量也只能是一种“君子协定”。这种法律属性的缺失无疑就使得“备忘录”所预期的目标难以实现。另外，即使我们认为它也是一种规范性的文件，但是任何一种规则都必须附着维护自我尊严的“牙齿”。对此，贝卡里亚曾说过：“任何一条法律，如果它没有能力保卫自己，或者社会环境实际上使它毫无根基。那它就不应当被颁布。”[6]88-89因此，若以此作为评价的指标，那么就不难看出目前的这种不得已为之的“联席监管机构”对于防范与化解更具有风险性的QDII业务亦可能是“心有余而力不足”。
(四)对我国证券监管国际合作机制之考验与挑战
QDII业务的域外投资性说明有效的QDII业务监管法律制度的构建并非一个国家国内的法律设计所能为的，这种有效监管体系的确立必须是一个动态的国内层面与国际层面双头并举的协作监管过程。为了保证投资的成功，我国对基金系与券商系QDII设置了“域外投资顾问”的要求，并且《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》第16-17条规定：“投资顾问应当严格遵守境内有关法律法规、基金合同和集合资产管理合同的规定，始终将基金、集合计划持有人的利益置于首位，以合理的依据提出投资建议，寻求基金、集合计划的最佳交易执行，公平客观对待所有客户，始终按照基金、集合计划的投资目标、策略、政策、指引和限制实施投资决定，充分披露一切涉及利益冲突的重要事实，尊重客户信息的机密性；境内机构投资者授权投资顾问负责投资决策的，应当在协议中明确投资顾问由于本身差错、疏忽、未履行职责等原因而导致财产受损时应当承担相应责任。”然而，笔者认为，在欠缺投资国密切配合的情况下，这样的规则配置是没有多大意义，同时在主权国家林立的现实下也是明显有悖于基本法学理论，因为任何一个国家的法律效力都是以主权所辖范围为边际的，其对他国及他国的公民来说，都是没有直接的约束力。对此，美国法学大家博登海默曾言：“如果人们说一条法律规范是有效的，这就意味着这条法律规范对它所指的那些人具有约束力。”[7]332那么，在此种情况下，境外的投资顾问又如何能够遵守本对其没有约束力的我国国内法之相关规定呢？这说明诸多我国关于QDII风险防范规则的效力还需要他国的协作。
此外，根据中国证监会的规定，QDII投资所在的国家或地区必须是已与我国签订有双边监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。虽然这一前置性的条件对于弱化QDII的投资风险有一定的促进作用，但是亦不十分理想，因为从法律属性上看，“备忘录”并不属于国际法的范畴，它对双方国家并不具有类似条约的约束力。与其说“备忘录”是一种创设国际法律规范的文件，还不如说它只是表明当事国对于某些特定事件的一种政治上的态度。这种投资所在国对于防范我国QDII业务风险的可能行为的非国际义务性也在另一方面放大了可能的金融风险。再者，“备忘录”内容的抽象性与模糊性也决定了它与QDII业务所内含的微观性要求相差甚远①。
小结：QDII业务的推陈出新不仅是对目前金融法的一种考验，而且更是一种挑战。从语义学来说，挑战既有可能爆发为发展中的动力，也可能退化为前进中的阻力。然而，无论是向后的拉力，还是向前的推力，其对任何法律制度的恰当运作而言都是至关紧要的。法律的演进必须侧重过去的力量与未来力量之间的对比。无论是一种自下而上，或自上而下的规则创新模式，必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的。因此，笔者认为，尽管QDII业务已触动了中国金融立法的多个方面，但是若我们心怀执牛耳之勇气，那么这就可能意味着我国金融立法将迈向一个新的境地。
三、对策分析
针对上述难点，笔者提出以下完善之建议：
其一是优先确立对QDII国际监管协作的思维。从前文的分析可知，尽管在目前的情势下，QDII业务优势多多，但若只是一味闭门造车地制订这样或那样的监管规则，那么这种种假定的比较优势不仅会丧失殆尽，而且也会使我国面临巨大的投资失败之风险。实际上，我国对QDII业务最有效的监管主要表现于境内投资机构海外入市资格的认定上，若QDII在境外投资顾问的建议下入市，则在“将在外，君命有所不受”心理的作用下，再加国外证券市场根本不受我国法律与政策之调控与影响，那么国内相关的监管者对于如何控制QDII业务的风险则基本上已无能为力，而只能由海外的证券市场来决定投资者的命运。这说明，对QDII的监管重点还在于与投资所在国的协作。笔者认为，鉴于国家间证券监管“备忘录”式的合作只是一种道义上的相互配合，还不足以确保我国在海外资本市场上投资的利益，所以我国应以已有的备忘录为基础，本着尊重市场规律之精神与所涉的当事国签订正式的双边条约或国际协定。其内容应包括：监管合作的范围、信息的公开与保密、请求及执行协助请求之程序、信息交流机制、突发事件应对条款、例外性的规定、及相关判决的承认与执行等。具言之，从规则的一致性与方便当事人的原则出发，这种双边性的条约应尽可能反映或再现我国目前已有的相关QDII业务的法律规则，从而达到一种国内法规则效力国际法保障的效果。
其二是规则术语的国际协调性。由于QDII更多涉及的是他国证券交易的游戏规则，所以在术语的使用及内外延的界定上，我们也有必要树立一种国际化的思维，适度接受通行的国际证券交易与监管惯例。诚如前文所论，我国“证券”的外延是非常狭窄的，若我们基于维护国内相关证券法律规则之间的一致性，而作此处理，则一不利于国内投资者迅速接受域外的法则；二不利于在QDII资金外流之前事先控制可能的风险；三不利于在国际经济一体化的大潮下打通国内资本市场与国际资本市场的通道。由于QDII业务更多的是域外操作，受他国证券法的调控，因而笔者认为，在为QDII立法时，我们必须本着特事特办的原则，接纳国际证券市场上通用的做法，对“何谓证券”这一关键性的术语进行扩大性的解释。如此处理之意在于：一是本着实事求是的精神，接受他国证券交易上的游戏法则；二是使早期入市的QDII快速熟悉域外的证券投资法则与交易惯例，为资本市场的进一步放开储备金融人才；三是为例外性的规定留下余地。在国外证券市场比较发达的国家，如日本、英、美等，其一般对证券采取无限放大的解释。由于我国证券市场尚处于政府呵护下的发育期，投资者亦非真正的投资者，因此在接受国际上通行的证券解释之时，也必须自我防护地作出一些例外性的规定，如将金融衍生产品、投资证明等投资风险较大的QDII产品适度排除在外。由于在理论上，QDII在它国证券市场上只能享有国民待遇，我国这种排除性的规定并不具有当然的约束力，因而在国内法进行限制性规定时，也有必要与投资所在国进行事前的充分协商，以求得国际法上的认可。
其三是规则供给技术上的思考。法律体系应是一个规则之间和谐一致的体系。为了保证规则之间的一致性，就必须克服多头立法所带来的众口难调的流弊。根据上文的分析，我国目前相关QDII的规则体系是由中国银监会、中国证监会、中国保监会三家金融监管机构主导，并适时联合中国人民银行及国家外汇管理局颁布的部门规章所组成。尽管这种各为其政的规则供给模式能兼顾到不同类别的QDII业务的监管特点，但是部门“立法”固有的集团利益倾斜也漠视了规则之间应有的公平与正义，而且也极容易导致同一事项规定上的不一致性，或某些部门法的理念没有得到切实的体现或被曲解。如尽管我国QDII业务品种多样，但是归根结底，其仍应属于证券投资的范畴。因此，在信息披露服务的对象上，它应更多地指向投资者，服务于投资者。然而，这一精神在银行系与保险系QDII中，就没有得到全面的贯彻。如《商业银行开代客境外理财业务管理暂行办法》第32条规定：在商业银行变更托管人及托管代理人、公司注册资本和股东结构发生重大变化、涉及诉讼或受到重大处罚、及中国银监会和外汇局规定的其他情形时，其应当在该类事件发生后5个工作日内报中国银监会和外汇局备案。与此相似，《保险资金境外投资管理暂行办法》第50条规定：在委托人变更受托人或托管人或者托管代理人、变更注册资本、股东结构发生重大变更、受到重大行政处罚、发生重大诉讼或者其他重大事件、中国保监会和国家外汇局规定的其他情形时，其应当自此类情形发生之日起5日以内，向中国保监会和国家外汇局报告。实际上，这些事件直接影响到了投资者的决策与投资利益，投资者理所当然地具有知情权——这也是证券法中特有的“阳光法则”之表现。因此，笔者认为，由于QDII是一种跨金融行业的新业务，为了在兼顾行业特色的基础上，确保供给的QDII业务监管规则与其证券业务本质的特点相容及规则之间的一致性，我国有必要由国务院出台一部统一的相关QDII业务与监管的条例。
其四是金融监管体制的创新。作为一种交叉型的金融业务，QDII运作模式已对我国目前机构型的金融监管体制提出了挑战。虽然迫于现实的压力，此前已推出了以中国证监会、中国银监会及中国保监会为核心的备忘录式联动合作监管机制，但是诚如前文所析，这种君子式的合作并不能解决QDII等交叉性金融业务所衍生的跨业监管问题。因此，笔者认为，现时下，既然分业监管的权力配置框架一时还难以撼动，那么我们就有必要考虑一种有法律约束力的、有预期的多方联动监管协作机制，从而将其作为向功能性监管体制迈进的一种过渡。在具体的设计上，可考虑由国内上述多家机构的上级部门，即国务院牵头，将原有的备忘录法律化，并针对协作不力情形设定严格的法律责任条款，从而弥补原有备忘录的不足。虽然QDII业务具有交叉性，但是笔者认为，由于它毕竟是一种证券投资，所以理应由中国证监会来承担主要监管者之职责。与此同理，在为交叉型金融业务配置金融监管权时，明智的做法是，应根据所涉业务的本质属性及其功能来决定其主要监管权的归属，而不能基于业务交叉而由二家或二家以上的机构来平分秋色，或利益均沾，或相互推诿。
四、结语
法律真理性的知识在于立法者的修养。为QDII构建相应的法律体系说明作为具体规则制订者的中国金融业监管者已意识到金融法治化是金融监管专业化的必然要求与反应，因为法律化的规则可以为相应的监管行为及监管程序的正当性与合法性提供一种法律上的解释与支撑。然而，在瑕不掩瑜的背后，我们又必须客观地看到，目前为QDII所配置的法律规则系还是存在着这样或那样的缺陷。其实，面对纷繁复杂的生活来说，作为规则的创制者，其也不可能点面俱到，但必须注意的是，若专为某一新型的社会关系所设计的法律规则不能如实地反映出该种社会关系的核心性问题，那么这就说明为此而出的规则就存在着“先天发育”的不足。作者认为，尽管目前区别对待的QDII法律规则系已有所建树，但是它存有一个认识上的误区，即从国内法层面考虑的多，从国际协作层面考虑的少；存异的多，而存同的少。实质上，QDII业务的域外运作性说明我国对其控制力基本上是绵弱无力的，在与此相关的资金流出境外之后，其可控制性就犹如断线风筝一样处于一种相对自由的状态。因此，作者的己见是，QDII业务监管之成功先在于有约束性的国际监管合作，后在于国内法层面的规则设计，或者说其要点在于如何将国内所设计的法则通过双边条约的方式获得当事国的认可。
注释：
①只要我们考察一下对各国具有示范法效应的国际证券监管者组织(IOSCO)于1991年通过的《关于谅解备忘录的十大原则》之内容，则可以得出这一结论。
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