“客观的超过要素”相关问题研究——与张明楷教授商榷，本文主要内容关键词为：要素论文,客观论文,教授论文,张明论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF611
［文献标识码］A
［文章编号］1008-7966(2005)06-0115-05
著名刑法学者张明楷教授提出了“客观的超过要素”概念[1]。其相关论述令人颇受启发，然而我对这一概念在很大程度上持怀疑态度。以危害结果为内容的“客观的超过要素”，是为了解决我国刑法分则中有些条文所规定的犯罪的罪过形式难以确定这一现实问题，例如，丢失枪支不报罪，滥用职权罪，违法发放贷款罪等罪的罪过形式，这些罪的罪过形式在理论界确实存在很大争议，但是运用该解决方案不仅不能圆满地解决所存在的问题，而且还会使问题复杂化。同时，以行为的程度、次数等要素为内容的“客观的超过要素”，是为了解决类似刑法第129条中的“丢失枪支”和第264条中的“多次”等要素的预见可能性的问题，这确实有很大的理论与实践意义，但是“客观的超过要素”的名称是否合理还值得商榷。“客观的超过要素”还使人产生了其和客观责任相联系的疑问。
一、“客观的超过要素”概念的必要性
（一）从“客观的处罚条件”角度的论证
“客观的超过要素”概念主要是受到大陆法系国家“客观的处罚条件”概念的启发而提出的。德国学者认为“客观的处罚条件”，“与行为直接相关，但既不属于不法构成要件也不属于责任构成要件”[2](P667)。“所以故意和过失都与它无关，重要的是它存在或不存在。行为人是否对客观的处罚条件发生认识的错误，在法律上是不重要的，这就是说，如果在行为时或者行为后存在客观的处罚条件，即使行为人没有认识到它的存在或者不能预见到它的出现，都不影响行为的可罚性，如果实际上缺乏客观的处罚条件，即使行为人相信它存在或者会出现，其行为也不成立犯罪的未遂。”[3]
关于“客观的处罚条件”的性质和地位，存在着四种观点：第一种观点即传统观点认为，客观处罚条件与行为人的故意无关，不是构成要件要素，也不影响行为的违法性与有责性，只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件；行为人不具备客观处罚条件时，其行为仍然成立犯罪，只是不能适用刑罚而已。第二种观点认为，影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素，因而也应是构成要件要素；只有不影响违法性的要素才是客观处罚条件。第三种观点根本不承认客观的处罚条件，认为客观处罚条件都应还原为构成要件要素，不能认为客观处罚条件与犯罪的成立无关，因为刑罚是对犯罪的制裁，根据与成立犯罪无关的政策理由承认左右刑罚权的发生的事由显然是存在疑问。因此，所谓的客观处罚条件实际上是使违法性程度增高的要素，因而是构成要件的要素。第四种观点认为，客观处罚条件是犯罪成立的外部条件，因此犯罪成立条件实际上包括构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件[4](P211-212)。张教授认为我们可以借鉴第三种观点，认为客观处罚条件就是构成要件要素，但同时认为它们不是故意的认识内容。从而认为我国刑法中的“客观的超过要素”就是那些超出了故意的认识与意志内容，不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度，但要求行为人对之具有认识可能性的构成要件要素[4](P214)。之所以要借鉴上述第三种观点，是因为如果不将这些要素认为是构成要件要素，会“导致对我国刑法基本原理的致命性打击”，因为我国的犯罪论体系与大陆法系国家迥然不同[4](P213)。
情况确实如此，但是上述第三种观点是不全面的。德国学者将客观的处罚条件分为真正的客观处罚条件和不真正的客观处罚条件，日本学者平野龙一认为“能否说这些条件与违法性完全没有关系，还有疑问。例如，在事前受贿的场合，可以说，已经收受贿赂的人成为公务员时，人们对公务的公正性的怀疑就进一步增强。因此，将所谓的处罚条件，区分为作为单纯条件的真正处罚条件或外部的处罚条件和与违法性有关的不真正的处罚条件或客观的处罚条件，要求对后者至少有过失，则是适当的”[4](P212)。不真正的客观处罚条件“就本质而言应属于不法构成要件，但形式上被规定为应受处罚的条件，因为立法者想将其与故意或过失联系的要求相分离，从实质上看，是基于刑事政策的理由对责任原则作出限制”[2](P669)。由此可以看出，上述第三种观点实际上只看到了不真正的客观处罚条件，却忽略了真正的客观处罚条件。上述第一种观点即传统的观点忽视了客观的处罚条件对违法性的影响；第四种观点一方面忽视了不真正的客观处罚条件对违法性的影响，另一方面，将客观的处罚条件作为犯罪的成立要件之一，将会对现有的共犯理论和故意犯罪形态理论构成威胁，因而是不可取的。相比之下第二种观点最全面。
“客观的超过要素”的内容主要是一定的危害结果，除此之外还包括其他内容的“客观的超过要素”，即关于行为程度、次数等要素，例如刑法第129条中的“丢失枪支”，第264条中的“多次”[4](P221)。实际上，张教授所说的“客观的超过要素”相当于大陆法系国家刑法理论所说的不真正的客观处罚条件，因为它们都对这些犯罪的违法性产生不同的影响，所以张教授所说的“客观的超过要素”，最多只能称为“不真正的客观的超过要素”，而不是与真正的客观处罚条件相对应的“真正的客观超过要素”。同时，虽然“客观的超过要素”概念的提出也得到了“主观的超过要素”概念的启发，即“主观的超过要素概念表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；同样，有些客观要件也可能不需要存在与之相对应的主观内容”[4](P214)。但是我认为“主观的超过要素”实际上是在构成要件要素的范围之内确实完全没有与之相对应的客观要素，而张教授为了维护我国刑法主客观相统一的基本原则，认为对“客观的超过要素”必须具有预见的可能性，既然“客观的超过要素”对应了预见可能性，又怎么能够说不存在与之相对应的主观内容呢？所以，既然“客观的超过要素”在我国属于构成要件要素，而且其本质上相当于大陆法系国家刑法理论中的不真正的客观处罚条件，那么将其命名为“还原为构成要件要素的客观处罚条件”则较为恰当，或者可将其称为“不真正的客观的超过要素”，虽然这种称呼有些勉强，但是要比“客观的超过要素”的名称更加符合事实。
我赞同前述平野龙一所说，对不真正的客观处罚条件至少有过失则是适当的（对作为不真正的客观处罚条件的非危害结果的外部条件来说，“至少有过失”应理解为“至少有预见可能性”——笔者注），因此，对“客观的超过要素”也应该至少有过失才是适当的。但是，张教授认为行为人对某些犯罪一定的危害结果需要有预见可能性且对之不希望或放任，但又不是过失，这不仅与平野的观点相矛盾，而且与我国刑法中过失的确定原理存在矛盾，因为我国刑法第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这说明如果行为人对自己的行为所造成的危害结果有预见可能性且对之不希望或放任，那么其主观罪过就一定是过失。再者，所借鉴的上述第三种观点将这些“客观的超过要素”还原为构成要件要素，既然是构成要件要素，只要行为人对自己作为构成要件要素的犯罪行为的危害结果有预见可能性且对之不希望或放任，同时行为和结果之间存在刑法上的因果关系，那么就应当认为行为人对危害结果的发生存在过失。据此，以危害结果为内容的“客观的超过要素”的那些犯罪都应该是过失犯罪。另外，我认为以行为的程度、次数等要素为内容的“客观的超过要素”确实可以借鉴大陆法系国家不真正的客观处罚条件理论，因此对影响行为违法性的行为的程度、次数等要素至少应有预见可能性的观点则应该是妥当的。
另外，以危害结果为内容的“客观的超过要素”还被认为必须具有限制处罚范围的性质，因为立法者设立“客观的超过要素”就是为了控制处罚范围。确实，这些以危害结果为内容的所谓“客观的超过要素”具有限制处罚范围的性质，但是从上面的分析可知，这些犯罪在我国原本就是过失犯罪，我国刑法规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。因此限制处罚范围是过失犯罪的应有之义，以此为理由提出“客观的超过要素”并无必要。以行为的程度、次数等要素为内容的“客观的超过要素”在我国属于构成要件要素，因此从构成要件要素本身就具有限制刑罚处罚范围功能的角度来讲，其当然能够限制刑罚处罚范围，立法者将其规定为构成要件要素当然在某种意义上也是根据罪刑法定原则的意蕴为了限制刑罚处罚范围，所以没有必要从“客观的超过要素”的角度来说明。
（二）对以危害结果为内容的“客观的超过要素”所持理由的论证
以危害结果为内容的“客观的超过要素”的那些犯罪被认为都应该是故意犯罪，而不能是过失犯罪的理由主要有两点：一是如果将这些犯罪认定为过失犯罪，总有难以被人接受的感觉；二是虽然故意犯罪不必有与之相对应的过失犯罪，但任何过失犯罪都必须有与之相对应的故意犯罪。道理很简单：既然某种过失犯罪行为都是犯罪，那么，与之相对应的故意行为更应是犯罪。然而如果将上述犯罪解释为过失犯罪，便没有与之相对应的故意犯罪，这是非常不合适的[4](P21)。
我不赞同这两点理由。因为：首先，第一点理由很牵强，并没有给予令人满意的解释。以丢失枪支不报罪为例，张教授或许认为行为人在丢失枪支以后，并不能再对枪支进行控制，即使发生了严重后果，也是由其他人所直接造成的，所以说将该犯罪定为过失犯罪并不符合过失的观念。但是事实上，纵观其他许多过失犯罪的犯罪结果，有很多都并不是由行为人本人直接引起的，而是由行为人以外的第三者的行为所直接造成的，典型的例子如监督过失的场合。教授也认为：“我国的司法实践，一直追究监督过失的刑事责任，许多具体的玩忽职守罪表现为监督过失；现行刑法事实上也肯定了监督过失（参见刑法分则第135条、第138条和第139条等）。”[5](P249)这实际上也肯定了过失犯罪的危害结果并不一定要行为人的犯罪行为直接造成，因此第一点理由不能成立。
第二个理由也值得商榷。诚然，故意犯罪不必有与之相对应的过失犯罪，而且任何过失犯罪从道理上来讲都应该具有与之相对应的故意犯罪。这种说法是有道理的，但是并不是某一罪名的过失犯罪都必然要具有与之相对应的像“爆炸罪”和“过失爆炸罪”那样从直观的感觉上就能够区分出是故意犯罪还是过失犯罪的故意犯罪的罪名。因为，与某一罪名的过失犯罪相对应的故意犯罪的罪名的确定，还要涉及立法技术和立法者的价值取向问题。以滥用职权罪为例，按张教授的逻辑，如果认为该罪是过失犯罪，那么就没有与之相对应的“故意滥用职权罪”，这种观点实际上是要求某一罪名的过失犯罪必须要在该过失犯罪所侵犯的具体犯罪客体在刑法分则中所属的类犯罪客体的同一章或节中（即在某一章不分节的情况下指同一章，在某一章分节的情况下指同一节）具有与之相对应的故意犯罪，这一观点既无根据，也无必要。滥用职权罪是过失犯罪，但是该罪却并不是没有与之相对应的故意犯罪，如果行为人对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的后果持有希望或放任的态度完全可以认定为与其行为方式相适应的危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序或侵犯财产等罪的故意犯罪[6]。之所以如此，是因为立法者在刑法分则中安排某一罪名的犯罪的位置的时候，不能单纯以追求视觉上的完美为归宿。仍以滥用职权罪为例，如果行为人希望或放任自己滥用职权的行为造成“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的后果，行为人同时侵犯了滥用职权罪所侵犯的犯罪客体和危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序或侵犯财产等罪的犯罪客体，但是立法者经过权衡，认为在此种场合下后者更为重要，于是就将这种故意造成严重后果的滥用职权行为规定在不同于滥用职权罪的章或节中，所以按照这样的故意犯罪所侵犯的犯罪客体所属的类犯罪客体所确定的罪名自然就要与张教授所说的原则相悖了。故滥用职权罪与玩忽职守罪并不像张教授在其教科书中所言，前者是故意犯罪，后者是过失犯罪[5](P940-943)，而应该是二者都是过失犯罪，只是存在作为与不作为的区别，因此二者才规定在同一个条文中且法定刑相同。
另外，在张教授所著教科书中有多处观点与其所持的第二个理由自相矛盾，例如教授认为“重大环境污染事故罪”是过失犯罪[5](P858)，根据刑法条文对该罪行为方式、危害结果和法定刑的描述特征与被认为存在以危害结果为内容的“客观的超过要素”的犯罪的描述特征相吻合，但是该罪却不存在教授所称意义上的故意犯罪，教授对此并无解释。与此相类似的例子还有很多，例如教授认为危害公共安全罪一章中的丢失枪支不报罪和非法出租、出借枪支罪是故意犯罪，因为如果它们是过失犯罪那么就没有与其相应的故意犯罪[5](P561-563)，但是却认为刑法分则中危害公共安全罪一章造成重大责任事故危害公共安全的犯罪一节中所有的犯罪都是过失犯罪[5](565-575)，而这些犯罪根据刑法条文对它们行为方式、危害结果和法定刑的描述特征与被认为存在以危害结果为内容的“客观的超过要素”的犯罪的描述特征同样相吻合，根据张教授的观点也没有与其相应的故意犯罪，对此又作何解释呢？因此，第二点理由也不能成立。
据上所述，我认为以危害结果为内容的“客观的超过要素”的犯罪都可以认为是过失犯罪，与这些犯罪相应的故意犯罪应在刑法分则中其他章或节中规定的犯罪中根据行为所侵害的主要犯罪客体来确定，因此对这些犯罪没有必要提出“客观的超过要素”概念。
二、“双重结果”的划分
张教授认为以危害结果为内容的“客观的超过要素”只应存在于有双重危害结果的犯罪中，并认为主要有以下几种情况：第一，犯罪行为既有物质性结果也有非物质性结果时，可能只要求行为人认识到其中的一种结果，而另一种结果是客观的超过要素。第二，犯罪行为既存在无具体对象的结果，又存在针对具体对象的危害结果时，后者可能是客观的超过要素。第三，犯罪行为存在直接危害结果与间接危害结果时，间接危害结果可能是客观的超过要素[4](P217)。
我认为这种“双重结果”的划分将“行为所造成的危险”与“行为的结果”二者混为一谈。在以危害结果为内容的“客观的超过要素”的犯罪中，需要行为人具有认识与放任或希望态度的结果，实际上是“行为所造成的危险”。例如张教授所举的几个例子，违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪、擅自进口固体废物罪以及丢失枪支不报罪，这几个罪当中的违法向关系人或关系人以外的人发放贷款的行为、擅自进口固体废物用做原料的行为以及丢失枪支不及时报告的行为，实际上分别对金融秩序、环境资源保护及公共安全只是造成了一种“危险”，这种“危险”与“危险犯”中所指的“危险”概念是相同的，如果将这种“危险”也看作是一种结果，那么“危险犯”与“结果犯”的区分还有何意义呢？所以，“行为人对危害行为的性质的认识，以及对双重危害结果的一个层次结果具有认识与放任或希望态度”[4](P220)，实际上只是相当于对“危险犯”中对犯罪客体有侵害危险的行为的故意。虽然张教授声明自己“一直反对使用双重罪过的概念，反对仅仅根据对行为的认识、意志态度与仅仅根据对结果的认识、意志态度来区分故意、过失的观点，一直主张对故意与过失作完整的理解”[4](P220)。但是实际上以危害结果为内容的“客观的超过要素”已经陷入了“双重罪过”的泥潭，因为“双重罪过”概念虽然主张行为人对自己的行为是故意，对行为的结果存在过失或间接故意，但是这种理论中行为人对自己行为存在故意在本质上也是相当于“危险犯”中的行为人对自己的行为有故意。因为双重罪过中的行为人的行为也只是有对犯罪客体的侵害危险而已。既然如此，结合前面的分析结论——行为人对以危害结果为内容的“客观的超过要素”实际上存在过失——只能得出以危害结果为内容的“客观的超过要素”在本质上是“双重罪过”理论的翻版。需要说明的是，造成这种现象并不是“危险犯”本身的过错，提出“双重危害结果”的划分是为了与“双重罪过”划清界限，但是从前面的分析我们知道，以危害结果为内容的“客观的超过要素”实际上相当于德国刑法理论中的不真正的客观处罚条件中的伪装的刑罚加重事由。伪装的刑罚加重事由在德国刑法中有两个例子：“在互殴情况下出现严重后果（第227条第1款）和在醉酒状态下实施犯罪行为（第323条a）。”[2](P671)在前一种情况下，行为人只要参加互殴或数人共同攻击时，就构成犯罪，但只有在致人死亡或重伤时才处罚；在后一种情况下，行为人只要通过酒精饮料或者其他醉人的药物使自己处于昏醉状态就构成犯罪，但只有在该状态中实施违法的行为才处罚。这两种情况都表明，“责任要求所包含的行为已经具有了一定程度的应受处罚性，因为如此一来，将会导致危害大众或特定的个人。但行为的应受处罚性是在出现应受处罚性条件时才正式构成。刑罚威慑要明显高于基本行为的责任内容的事实表明，他实体上涉及由不法和责任联系引发的加重处罚事由”[2](P671-672)。也就是说，在这两种情况下，行为人的构成犯罪的行为本身就构成了对犯罪客体的侵害的危险，因而本身已具有了一定程度的应受处罚性，只是因为刑事政策的理由只有在出现了应受处罚性条件时才可罚，但这已说明这两种犯罪都是“危险犯”。根据德国学者的观点，“一般而言在危险的实现不属于客观的构成要件的抽象危险犯中，危险的现实化即结果的出现是客观的处罚条件”[3]。我认为这实际上就是指不真正的客观处罚条件中的伪装的刑罚加重事由的情况，因此上述德国刑法中的这两个犯罪都是抽象的危险犯。以危害结果为内容的“客观的超过要素”的犯罪，在我国刑法的规定中都是“结果犯”，而仅就造成犯罪结果的行为而言虽然有对犯罪客体侵害的危险，但是立法者并未将这些行为与犯罪结果截断而单独规定为“危险犯”，因此我认为这也正是造成以危害结果为内容的“客观的超过要素”陷入“双重罪过”泥潭的根本原因。
上述德国刑法中这两个犯罪在客观的处罚条件出现之后，“刑罚威慑要明显高于基本行为的责任内容”表明在存在伪装的刑罚加重事由的情况下，对犯罪行为的处罚类似于结果加重犯，当然这是以承认结果加重犯的基本犯不一定是结果犯为前提的，也就是说承认基本犯可以是危险犯[7](P653)。因为作为客观处罚条件的危害结果实际上是犯罪行为危险的现实化，即犯罪行为对犯罪客体的侵害危险现实化为对犯罪客体的实际侵害，而且行为人对作为犯罪结果的伪装的刑罚加重事由至少有过失，这些都与结果加重犯的特征相吻合，只不过是人为地以刑事政策的理由对伪装的刑罚加重事由情况下的基本犯罪行为不处罚而已，而在结果加重犯的情况下对基本犯罪则要处罚，但是就本质而言，对伪装的刑罚加重事由情况下的犯罪的处罚应属于结果加重犯的范畴，这也正是为什么张教授也承认他正是以结果加重犯概念为中介而提倡“客观的超过要素”的原因所在[4](P220)。众所周知，行为人对结果加重犯的加重结果，至少要存在过失，所以这又恰恰证伪了教授的观点。值得一提的是，在法国刑法中有“超过行为人预见的结果”的犯罪[8](P260)，实际上我认为这是一种结果加重犯；在意大利刑法中有“超故意”的犯罪，这种情况不属于结果加重犯，它的罪过形态“只能定义为故意和客观责任的混合”[9](P229)。因此，这两种情况都不能归于不真正的客观处罚条件的情况。
另外，“双重结果”的三种情况的划分从文字表述上也存在问题。对这三种情况的划分进行比较之后就会发现，实际上物质性结果、针对具体对象的结果和间接危害结果三者是重合的，即三者指的是同一种结果；同时，非物质性结果、无具体对象的危害结果和直接危害结果也是重合的，三者指的也是同一种结果。因此，单纯从文字表述上，做这三种情况的划分就实属不必要，只采用其中的一种表述即可概括。
三、“客观的超过要素”与客观责任
根据前面的分析，行为人对于不真正的客观处罚条件至少应存在过失，所以对我国刑法中所谓的以危害结果为内容的“客观的超过要素”也同样至少应存在过失（当然在我国只能是过失），而张教授对此显然存在误解，他认为对这种“客观的超过要素”只存在“预见可能性”即可，但却不能认为存在过失，而实际上这种“预见可能性”只是过失的认识要素的一部分，其是否能作为一种新的罪过形式并未得到说明，在这种情况下，就不免使人产生了“客观的超过要素”和客观责任相联系的疑问。有学者认为“‘客观的超过要素’概念的提出违背了主客观相统一的原则，有客观归罪之嫌”[10]，这一批评的确有一定道理。
要消除“客观的超过要素”与客观责任之间相联系的疑问，须结合前面的分析，并从以下两方面作出补充说明：
首先，从以危害结果为内容的“客观的超过要素”的角度分析：不论是真正的客观处罚条件还是不真正的客观处罚条件，在德日刑法的实际规定中都是一种刑罚限制事由，因为“行为可罚性的实现需要客观条件，意味着行为本身就‘应该受到刑罚处罚’，只是出于适当性的考虑，法律才将某种特定结果作为行为‘必须受到惩罚’的条件。这当然是一种有利于犯罪人的规定，因为他只要能避免那种‘必须受到惩罚’的条件出现，他就可以实施犯罪而不受惩罚”[9](P386-387)。在真正的客观处罚条件的情况下，由于真正的客观处罚条件完全与行为人的主观意识无关，所以客观处罚条件不能是具有危害性的结果（即结果犯意义上的结果），而只能是一种不能表明犯罪行为违法性的纯客观的外部条件，因为如果这种条件可以是一种具有危害性的结果，但行为人却不能预见，那么，就必然导致客观归罪，实际上是一种绝对的严格责任或纯粹的客观责任。真正的客观处罚条件在德国刑法中的适例是，德国刑法典第102条及以下几条保护外国免受攻击，只限于与德国有外交关系和互惠保护协定，具有保障最低限度的政治的、国际法性质的接触的诸外国（第104条a）[2](P668)，其中“只限于与德国有外交关系和互惠保护协定，具有保障最低限度的政治的、国际法性质的接触的诸外国”这一条件就是不具有危害性即不能表明犯罪行为违法性的纯客观的外部条件。“现在属于这种情况下的，主要还有第283条第6款、第283条b第2款，第283条c第3款和第283条d第4款规定的停止支付、宣告破产和因缺乏财产驳回破产申请，因为这些规定的不法构成要件经描写在其应受处罚的行为方式上，因此，应受处罚的客观条件只是表明了限制处罚事由”[2](P671)。
不真正的客观处罚条件，虽然在理论上确实可以将其还原为构成要件要素，而且这样做的话，就没有必要从刑事政策的理由上将其作为一种刑罚限制事由来体现其限制国家刑罚权的发动的功能，而单从构成要件本身能够对国家刑罚权的发动加以限制的角度即可体现出来。但将不真正的客观处罚条件还原为构成要件要素毕竟只是理论上的一种假设而已，在德日刑法的实际规定中，真正的客观处罚条件和不真正的客观处罚条件都是作为客观的处罚条件而独立于犯罪成立条件之外的一种刑罚限制事由。因此，从“客观的超过要素”本质上相当于大陆法系国家刑法理论中不真正的客观处罚条件的角度而言，无论其是否被还原为构成要件要素，都不会和客观责任联系起来。
其次，从以行为的程度、次数等为内容的“客观的超过要素”的角度分析：以行为的程度、次数等为内容的“客观的超过要素”既不属于不真正的客观处罚条件中的伪装的刑罚加重事由，也不属于其中的被隐藏的构成处罚的行为情况。虽然德国学者将不真正的客观处罚条件分为伪装的刑罚加重事由和被隐藏的构成处罚的行为情况两种类型，但这是根据德国刑法本身的特殊规定而形成的分类，以行为的程度、次数等为内容的“客观的超过要素”在德国刑法中并无相应的例子，因此具体到我国来说，这种情况应将其视为不真正的客观处罚条件的第三种类型，因为，一是这些要素不是一种危害结果，因而不可能对应于伪装的刑罚加重事由；二是被隐藏的构成处罚的行为情况在德国刑法中只有唯一的一个例子，即“在恶言中伤行为中对所主张的事实的真实性不能加以证实（第186条）”[2](P672)，这种要素与以行为的程度、次数等为内容的“客观的超过要素”，即刑法第129条中的“丢失枪支”和第264条中的“多次”等要素显然存在较大差别。由于“客观责任”是针对危害结果而言的，所以，不能认为这种以行为的程度、次数等为内容的“客观的超过要素”和“客观责任”有联系。
此外，我认为不真正的客观处罚条件中的被隐藏的构成处罚的行为情况也不能是一种具有危害性的结果（同样是指结果犯意义上的结果），但是却必须是一种能够表明犯罪行为违法性即具有危害性的条件，而且行为人对这种条件至少应当有预见可能性。自然这种情况也不能与“客观责任”联系起来。
收稿日期：2006-09-22
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