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中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2009)01-0119-05
一、国际合作：跨境破产法的目标选择
任何一部跨境破产法都不能回避或忽视破产的域外效力问题，这是因为一国的破产程序是否具有以及在多大程度上具有域外效力是审理跨境破产案件的前提性与基础性的问题。而对这一问题的不同立场又反映出不同国家在跨境破产问题上的基本价值取向与目标选择。所谓的破产域外效力主要涉及当某一债务人在一国被宣告破产时，该破产程序的效力是否可以及于债务人位于其他法域的财产。在这一问题上存在相互对立的两种传统理论：破产属地主义与破产普及主义。
（一）属地主义与普及主义的对立
早期的破产属地主义被定义为一国开始的破产程序仅以当地的破产财产满足本地债权人。但现在来看，拒绝外国债权人参与本国破产程序的实践几乎不存在，所以属地主义的核心特征在于破产程序的效力仅局限于本土范围内债务人的财产，债务人位于其他国家的财产不受本国程序的影响，相应地外国破产程序的效力也不及于本国财产。①与此相对立的是破产普及主义理论。根据普及主义原则，在跨境破产案件中，所有的债权人应该在一个破产程序中依据该程序所在国的法律解决破产清算或重整程序中的主要问题；这一程序应该由与破产债务人关系最密切的法院启动，它的效力及于债务人的所有财产，不管它们位于何处。
属地主义最大的优势在于它可以有效的保护本国债权人的利益，使其免受参与外国破产程序的风险袭击。另外，当地债权人如果可以不必参加外国破产程序就能分配破产财产，也为其节省了一大笔费用，因为，破产费用一般不能作为债权申报或只能作为劣后债权受偿。但是，也有人尖锐地指出属地主义的一些弊端：首先，在属地主义之下可能存在众多平行存在的彼此独立的破产程序，破产的整体费用增加，可供分配的总财产减少。其次，属地主义不承认外国破产程序在本国的效力，一方面为外国债务人转移、隐匿财产提供便利，另一方面，债权人也可以借此对债务人位于本国的财产进行扣押或执行，这就容易导致破产财产的不稳定状态。第三，属地主义与对所有债权人进行平等分配的破产法基本原则相违。如果债权人可以在多个法院申报债权，即使各国都竭力贯彻平等分配原则，实际上也很难实现，总是那些反应迅速的人可以获得更多清偿，这不符合破产法平等对待所有债权人的基本原则。可能只有少数人可以从多重破产中受益，因为它们本身就是跨国公司，而一般债权人不可能或者必须花费很大成本获取此类信息。还有一点被普及主义的支持者通常指出的缺陷是属地主义就目前盛行的跨境破产重整案件来说简直无能为力。②
普及主义正好可以弥补这些缺陷。它推崇的单一制可以简化破产程序，降低费用，从整体上增加分配额，这一点被认为符合诉讼经济的原则。由一个单一的破产程序对破产财产进行统一分配不但可以有效、迅捷的管理债务人位于全球的破产财产，防止个别扣押行为与欺诈性转让；也可以实现在世界范围内对所有债权人的统一、平等的分配或者实现一个整体的重整程序。这似乎是一个非常美妙的理想图景，不过这种类似乌托邦式的理想实现起来难度很大。这是因为，要求一国主动放弃对当地财产的控制权通常很难。此外，由于各国破产法存在差异，如果本国债权人在本地程序中可获得更优待遇时，他们当然不愿意参加外国破产程序，一国也往往担心本国债权人在外国破产程序中受到歧视或不公平待遇而不愿放弃对本国财产的管辖权。普及主义的实现还有一个法律上的障碍，就是到底哪个法院可以启动这样一个具有国际效力的唯一的破产程序，在管辖权确定依据和具体判断上，各国的分歧在目前来看也是一个很难解决的问题。
（二）国际合作：属地主义与普及主义的融合与发展
由此可知，属地主义与普及土义虽然各具优势，但也都存在一些无法克服的弊端或者说在相当时期内不能解决的难题。因此，在立法与司法实践中，这两种理论都没有占据统治地位，大多数的国家在属地主义与普及主义之间选择了一条中间道路——以推动跨境破产的国际合作为目标实现对属地主义与普及主义的融合与发展。我们可以从跨境破产法的发展脉络体会到这一点。
从跨境破产法的发展历史来看，属地主义相对于普及主义而言是更为古老的立法例。但随着国家间经济交往的不断深入，尤其对外投资与贸易的飞速发展，属地主义的不合时宜性愈发暴露。司法实践开始探索突破属地主义的新路径，1814年英国的欧蒂文诉福布斯案(the casc of Odwin v.Forbes)是这方面的典型代表。英国法院认为，虽然某一法域关于债务人免责的破产判决并不当然在另一法域产生直接效力，但法院仍可以根据国际礼让原则在互惠的基础上承认其效力。③国际礼让原则在跨境破产领域的适用打破了属地主义之下法院之间缺乏合作与交流的封闭状态，展现出跨境破产国际合作的萌芽。这种萌芽状态到20世纪随着跨境破产立法的成文化而愈发稳定和巩固。20世纪是跨境破产的立法热潮期，在国内层面，诸如奥地利、美国、英国、澳大利亚等多个国家纷纷出台本国的跨境破产规则，在国际层面，美洲和欧洲地区国家之间缔结了一些跨境破产的多边条约或者示范规则，海牙国际私法协会、国际律师协会、联合国国际贸易法委员会则在全球范同内进行统一跨境破产法的努力。这些立法从内容上看或者走立足于对普及主义的修正，在兼顾本土利益保护的情况下，有条件的承认与协助外国破产程序；或者是更重视属地主义的合理因素，强调各国破产法差异的难以调和性对实现普及主义的阻力，主张对属地主义实行合理的修正，即承认适度的平行破产程序存在的合理性，允许具有合理管辖权的法院启动与主要破产程序并行的本地程序，同时又强调本地程序与主程序之间的合作，在最大限度内实现各方主体利益的最大化；或者是推崇在司法实践中通过国际司法协商在不同破产程序之间进行灵活、有效的合作。可以说，各国在经济全球化的背景下正在不断探索合理解决跨境破产问题的新路径，跨境破产法正在摆脱属地主义与普及主义的传统理论，并在此基础上进一步融合与发展，这种发展态势一直延续到21世纪。
跨境破产国内、国际层面的立法不是彼此孤立的。一个国家首先表现出来的合作倾向与实践经验影响到了其他几个国家，在它们之间就可能形成双边的或多边的法律框架，当这种国际立法的参与国不断扩大、法律制度日趋完善，又反过来可以影响更多国家的国内立法。这将是一个良性循环，在这种相互影响、相互推动的过程中，跨境破产正由小范围的、表层化的合作向全球范围的深层合作发展。跨境破产国际合作已经形成不可阻挡的趋势。在这种背景之下，研究与探讨跨境破产国际合作的模式就理所当然成为具有重要现实意义的时代任务。深入考察国际上跨境破产的立法、司法实践，本文认为当前主要存在三种跨境破产国际合作的棋式，下文将逐一予以研讨。
二、跨境破产围际合作的三种模式
（一）合作模式之一：以美国1978年破产法中“辅助程序”为代表的修正的普及主义模式
19世纪的美国已经开始在司法实践中运用国际礼让原则对外国破产程序给予承认与协助，不过通过判例解决跨境破产案件具有不确定性，案件的审理过度依赖法院的自由裁量权而缺乏制度保障。1978年《美国统一联邦破产法》第304节的通过标志着美国在跨境破产合作方面取得重大突破，它确立了“辅助程序”这种新型的跨境破产合作方式，并明确规定了与此相关的具体制度，包括什么人有权在美国法院提起协助外国破产程序的申请，美国法院可以为外国破产程序及外国破产管理人提供何种救济措施以及法院在决定是否提供这些救济措施时应考虑哪些因素三方面内容。④1978年美国破产法第304条的出台在跨境破产法中产生了辅助程序的概念。所谓的辅助程序是一国法院对外国破产程序进行协助的一种方式。当外国破产程序（通常是外国主要破产程序）开始后，为了防止债权人及债务人对财产的非正当分割，一国法院允许该外国程序的破产管理人在本国申请开始一个旨在有效管理当地破产财产并最终将其转移至外国破产程序进行统一分配的协助程序。辅助程序的目的不在于对破产财产的分配，一般来说，除了优先权债权人之外，本国债权人需要参加外国破产程序进行统一分配：在法律适用上，实体问题一般适用外国主要破产程序所在地的法律，程序问题适用法院地法。因此，它不是一个独立的破产程序，称之为“辅助”程序(ancillary proceedings)是比较合适的。
辅助程序最核心的内容就是美国法院在何种情况下可以承认外国破产判决，并将债务人位于美国境内的财产转移至外国破产程序进行统一管理与分配。1978年美国破产法第304节(c)款为法院作出上述判决规定了六项重要的考虑因素，具体包括：(1)对破产财产享有债权或其他权益的人，应得到公平的待遇；(2)保护美国债权人在外国破产程序中主张债权时免遭歧视或不便：(3)阻止对破产财产进行优惠或欺诈性处置；(4)外国破产程序对破产财产的分配在本质上不应与美国破产法有差异；(5)礼让；(6)在合理的情况下，外国破产程序给个人提供重新开始的机会。这表明，美国并不当然承认外国破产程序的域外效力，它也必须从属地主义的立场出发考虑本国债权人的利益是否得到公平、合理的保护。美国的“辅助程序”具有很强的示范力，一些国家或者国际组织的立法纷纷效仿，还有相当多的国家虽然没有采取辅助程序的模式，但他们在承认与协助外国破产程序时都会附加一定的条件保障本土利益免遭侵害。因此，这种普及主义是“有限的、被修正的普及主义”。
修正的普及主义对当代跨境破产立法和司法实践产生了重要的影响，不过，我们也不能忽视它在处理跨境破产问题上的局限性。以辅助程序为例，它是否能够产生现实效力还需要法官综合考虑各种因素在跨境破产合作与保护本土利益之间寻求平衡，法官的自由裁量权比较大，导致这种合作机制不够稳定。另一方面，如果法院拒绝承认外国破产程序而启动当地程序，平行破产程序之间是否应当以及如何协调与合作并没有确切的答案。这也是国际上继续探索跨境破产国际合作模式的重要原因之一。
（二）合作模式之二：以欧盟与联合国跨境破产法为代表的修正的属地主义模式
欧洲是非常热衷于跨境破产法统一化的区域，在过去的四十多年里，欧洲人一直在努力建立一个法律框架，在这个框架中，任何一个欧盟成员国内的主要破产程序都能够获得所有其他成员国的承认与协助。⑤但是，建立这一国际合作法律框架的道路并不平坦，人们始终陷于两个相互冲突的目标如何协调的困境中，一方面希望由一个单一的破产程序统一管理与分配债务人的所有财产，另一方面，由于各国破产法在可预见的将来难以统一，单一制的普及主义目标与保护本土债权人利益的矛盾无法调和。欧洲跨境破产法一直在不断探索成员国之间有效合作的最佳模式，1995年的《欧共体国际破产公约》在考虑各方面因素的基础上最终提出了主要破产程序与次要破产科序合作的折衷模式。这一模式伴随《欧盟破产程序规则》(Regulation on Insolvency PrOceedings)（以下简称“《规则》”）的生效在除丹麦之外的其他欧盟成员国境内产生直接的效力。在全球范围内，联合国国际贸易法委员会也在做同步的努力，1997年出台的《跨境破产示范法》在本质上与欧盟走的是同一条路线。
欧盟模式首先强调“债务人利益中心”所在地法院启动的主要破产程序的普及效力，它应该在其他成员国获得立即、普遍的承认，除非这种承认与协助将明显违反一国的公共政策。人们曾经理想的想象，在欧盟这样一个一体化程度较强的区域首先实现真正的破产普及主义。但实际的情况是，欧盟成员国的破产法差异在目前难以调和，并且这种境况将继续存在，这在客观上导致了普及主义目标与本土债权人利益保护两者之间的矛盾。《规则》面对现实，在追求普及主义目标的过程中采取灵活的策略，即允许在债务人营业地启动一个属地破产程序，如果它与主要破产程序并存时，就被称为“次要破产程序(secondary proceedings)”。虽然次要破产程序在效力上只具有地域性，但它与主要程序一样，是一个独立的破产程序，有关的实体问题与程序问题一般适用程序开始国法，因此，对于那些根据债务人营业地法律可以获得更多优惠的债权人（主要是本地债权人）来说，参加属地程序的分配就会受益匪浅。这就是普及主义对本土利益保护的妥协。为了防止属地主义可能产生的债权人多重申报对统一、公平分配破产财产的目标带来冲击，《规则》又通过倡导主、次程序间合作的方式尽量减少这种牙盾。⑥
与欧盟规则不同，联合国的跨境破产示范法向全球不同国家或地区开放，它的最终目标是通过扩大采纳国的范围逐步实现全球范围内在跨境破产合作方面的统一，因此，示范法的合作模式更具有实用主义色彩。例如，欧盟规则中的次要破产程序在示范法中也可以获得域外的效力，而示范法中属地程序的启动条件又较欧盟规则宽泛得多，财产所在地的法院也可以开始一个当地的破产程序。⑦尽管如此，我们仍然很明显的发现欧盟模式与示范法模式的共同之处，他们特别关注并承认各国破产法的差异及对本土利益保护的需求对破产普及主义推行的障碍，以现实主义的理念充分尊重属地主义的合理因素，同时在最大限度内推行主要破产程序的普及效力，并倡导二者的合作。可以说，这种模式更倾向于对属地主义的修正。
（三）合作模式之三：以跨境破产合作议定书(protocol)为载体的国际司法协商模式
在经济全球化不断深入的背景下，一个跨境破产案件涉及位于全球多个法域的情况非常普遍，这种发展情势迫切需要在跨境破产领域缔结国际公约解决复杂的利益冲突与法律冲突。但实际上，除了几个有限的区域条约以外，全球范围内缔结条约的努力最后都以失败告终，联合国国际贸易法委员会也非常明智地选择了示范法的方式。这就使涉及超越某些区域范围的跨境破产案件的解决陷入困境。近十几年来，在国际上又出现了一种新的司法实践：法院通过批准当事人之间协商拟定的跨境破产合作议定书的方式进行不同破产程序之间的司法协商合作。
麦克斯韦尔通讯公司（Maxwell Communication Corporation，简称MCC）重整案是这方面的典型案例。对于MCC的重整，美国纽约南部地区法院与英国伦敦高等法院分别根据本国法启动了重整程序。最终两国法院批准了英国联合破产管理人与美国破产监察人就合理处理有关公司日常经营管理、所涉特定问题的管辖权、法律选择、域外效力等问题的“议定书”，在相互尊重、合作、礼让的氛围中顺利地解决了一些以往被认为难以攻破的非常棘手的问题。⑧在另一个跨境破产清算案件中，债务人伊沃尔沃德公司(Inverworld Corporation)是一个与英国、美国、开曼均有实际联系的跨国公司，这样的破产案件极有可能出现的情况是在三个国家的法院同时进行彼此互不联系的高成本的破产分配程序，他们各自做出的判决可能是相互冲突的，剥去成本，剩余给受害债权人的财产价值将会大大降低。为防止这种后果的发生，涉案的三个法院接受了当事人提议的解决该破产案件的“议定书”，放弃在英国法院启动破产程序，而在其他两个法院进行破产财产的分配。美国法院侧重于解决各类别投资者的所有权问题，开曼法院的重点放在破产财产管理与分配上。每一个法院都会尊重另一法院的判决并受其约束。协议书运作的最终的结果是以一种低成本的统一解决破产案件的合作方式取代了三个法院的分别处理程序。
与以往的实践不同，这种模式不强调一定要确定哪个法院是最适审的法院，而是在尊重当事人协商结果的基础上侧重于法院之间的相互联系与合作。实践证明，在缺乏明确立法的空间里，这种不同于以往的“国际司法协商”的合作模式在司法实践中扮演了非常重要的角色。
三、结论
我们所处的时代是一个你中有我、我中有你的经济全球化的时代。在这一时代背景下，国际投资与贸易得到空前发展，与之伴生的经济现象就是跨境破产的产生。当一个债务人在一国被宣告破产时，债权人、破产财产或者债权债务关系很可能与多个法域发生联系，破产不再仅是一个国家可以独立解决的享情。
跨境破产给法学领域带来了新的难题：是维持破产程序只在域内有效的传统，还是进行破产程序全球普及效力的彻底革新，或是有更合理、更具有实际效用的其他途径。这一直是学界与立法、司法实践部门不断探索的重要课题。实践证明，在破产域外效力的问题上，破产属地主义与破产普及主义都具有不合时宜性。前者因脱节于经济全球化的客观现实而渐被各国立法与司法实践抛弃，后者则由于忽略各国破产法的差异及本土利益保护的需要与破产单一制之间的矛盾必将成为纸面上的美好图景。一种现实的、合理的路径是在兼顾各国主权利益与经济利益的条件下，在合理范围内相互承认与协助他国的破产程序与破产判决，在最大限度内进行跨境破产的国际合作。这种合作既不赞同属地主义过度保护本土利益的保守主义思想，也不同于普及主义一味追求破产案件集中、统一审理的效果。它的核心要素是通过法院间的有效合作最大限度的保护各方主体的利益，在破产程序的统一性与主权国家本土利益保护之间寻求平衡，实现“共赢”的目标。
在这种价值目标指引下，各国以及国际组织开始探索有效进行跨境破产国际合作的模式，并在立法与司法实践中发展出“修正的普及主义”、“修正的属地主义”以及“国际司法协商”三种各具特色的合作模式。修正的普及主义理性的辨明普及主义的理想成分，主张应通过有条件的承认外国破产程序来保护本国债权人权益免遭不公平的损害，而不是僵硬的以属地主义的方式拒绝承认外国破产程序的域外效力。不过，从目前的立法司法实践来看，这里的“条件”通常会伴随一些弹性的规则，例如，采取修正普及主义的国家通常会在承认外国破产程序时考虑本国债权人的利益是否得到合理的保护，这一弹性标准往往使人们忧虑修正的普及主义是否会有回归属地主义的危险。修正的属地主义似乎更加确认普及主义的遥不可及，它虽然主张对主要破产程序域外效力的承认少设羁绊，但同时又允许具有合理管辖权的法院启动一个独立的属地程序依据本国法分配当地的破产财产，以此限制主要破产程序的普及效力，它是通过这种方式保护本土利益的。与属地主义不同的是，它并不主张过渡的启动当地程序，并强调属地程序与主要破产程序的最大限度的合作。不过，在实践中如何把握启动“属地程序”的合理的度还是一个悬而未决的问题。国际司法协商则是来自司法实践的发明，基于对跨境破产所涉利益冲突复杂性的清醒认识，它更倾向于尊重当事人的意思自治，重视法院间的合作与交流，顺应了从对抗走向对话，从冷战走向协商，从胜负之争走向双赢结局的时代理念与精神的变化。因此，这种合作模式在缺乏跨境破产统一立法的情势下具有很大的发展空间。
各国破产法的差异将长期存在，承认与协助外国破产程序必然会在不同程度上对本土利益的保护带来冲击，但一味拒绝外国破产程序的域外效力在当前的经济背景之下最终将导致“互损”而非“共赢”。人们在跨境破产领域需要进行国际合作方面已经达成共识，并正在属地主义与普及主义之间游走，寻找各方利益保护的更为合理的平衡点。这一进程的终点尚披着神秘的外纱，也许正因如此，才吸引更多的人向着探索之路走去。
收稿日期：2008-06-12
注释：
①Paul J.Omar,The Landscapc of International Ansolvcncy Law,Int.Insolv.Rev,Vol.11,2002,p176.
②Paul J.Omar,The Landscapc of International Ansolvcncy Law,Int.Insolv.Rev,Vol.11,2002,p177-178.
③有关该案的详情参见Lan F.Fletcher,Insolvency In Private International Law:National and International Approachcs,Oxford:Clarendon Press,1999,p16-17.
④有关1978年《美国统一联邦破产法》第304节的具体内容参见石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第29-30页。
⑤Lan F.Flctcher,The EU Rcgulation on Insolvency Procccdings,INSOL International,CrOss-Border Insolvency:A Guide to Recognition and Enforcement,p18.
⑥有关《欧盟破产程序规则》的具体内容参见拙文《欧盟跨国破产区域合作模式》，载《法制日报》，2004年7月15日。
⑦有关《联合围跨境破产示范法》的具体内容参见拙文《跨国破产国际合作的框架——联合国跨境破产示范法述评》，载《经济论坛》，2004年第22期。
⑧有关麦克斯韦尔通讯公司重整案的详情参见Evan D,Flaschen & Ronald J.Silverman,Maxwell Communication Corporation plc:The Importance of Comity and Co-operation in Resolving Internnational Insolvencies,Current Issues in Cross-Border Insolvency and Reorganization,edited by E.Bruce Leonard and Christopher w.Besant,Graham & Trotman,London,1994,pp42-44.