对现行刑法之遗弃罪规定的若干思考，本文主要内容关键词为：刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.34文献标示码：A文章编号：1008-2433(2008)03-0045-04
一、我国与大陆法系国家(地区)有关遗弃罪的法律规定之比较
所谓遗弃罪，是指我国《刑法》第二百六十一条的规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该罪于79刑法中被规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中；1997年修订刑法时，该罪与重婚罪、虐待罪等一起被规定在“侵犯公民人身权利、民主权利”一章的最后部分，但其条文表述没有发生变化。
《德国刑法》第221条规定：“遗弃年幼、残废或者患病而无自救能力的人，或者将受自己保护的人以及应帮助其住宿、迁徙或收容的人置于无人保护的状态下的，处三个月以上五年以下自由刑。父母遗弃子女的，处六个月以上五年以下自由刑。犯本罪致被遗弃人重伤的，处一年以上十年以下自由刑；致被遗弃人死亡的，处三年以上自由刑。”德国刑法中的遗弃罪被规定在“侵犯他人生命的犯罪”一章中，且是被规定在杀人罪、堕胎罪之后，伤害罪之前的。
《日本刑法》第217～219条将遗弃罪规定为“单纯遗弃罪”、“保护责任者遗弃罪”、“遗弃致人死伤罪”三种，并分别给予了不同的刑罚，且是紧跟在杀人罪、伤害罪、堕胎罪后予以规定的。
此外，我国台湾地区“刑法”第293条和第294条对遗弃罪作了“无义务者之遗弃罪”及“违背义务之遗弃罪”的区分，并根据遗弃行为严重性的不同分别设置了相应的有期徒刑、拘役或罚金等刑罚。
可见，大陆法系国家(地区)的刑法与我国现行刑法在有关遗弃罪的规定方面存在着明显的差异：第一，在法典体系上，大陆法系国家(地区)的刑法将遗弃罪与杀人罪、堕胎罪或者伤害罪规定在一起，强调遗弃罪的本质是对他人生命、健康的侵害，即遗弃罪侵犯的法益是最重要的法益，犯罪对象是不特定的一般人。而我国刑法并没有将遗弃犯罪提高到如此高度看待，传统观点认为遗弃罪的主要客体是婚姻家庭关系，犯罪对象仅限于家庭成员[1]。第二，在条文表述上，大陆法系国家(地区)的刑法除了普通的遗弃罪之外还有更细的区分，规定了多种情节和法定刑，对遗弃导致重伤、死亡的情况有专门的规定。而我国刑法对遗弃罪的规定则比较简单，没有区分不同情节、不同社会危害程度的遗弃行为，也没有对遗弃导致重伤、死亡的情况进行规定。第三，在行为形态方面，大陆法系国家(地区)的刑法规定遗弃罪可以是作为，即将被害人从安全场所移至危险场所或者从一个危险场所移至另一个更加危险的场所；也可以是不作为，即不给被害人以必要的保护。换言之，大陆法系国家(地区)的刑法不以特定义务(保护责任)为前提，对于不具有保护责任的人，只有在其对被害人予以积极移置行为并使其处于生存危境时才能成立遗弃罪；而对于具有保护责任的人，其构成遗弃行为既可以是积极的移置也可以是不作为的遗弃。而我国刑法规定的遗弃罪，一般认为是纯正的不作为犯，必须以负有特定的扶养义务为前提。第四，在犯罪类型上，大陆法系国家(地区)刑法规定遗弃罪的基本形态是危险犯，只要行为人的遗弃行为使得被遗弃者的生命处于危险状态即成立遗弃罪。而我国刑法规定的遗弃罪属于行为犯，遗弃行为情节恶劣的才构成本罪。
相比之下，我国刑法关于遗弃罪的规定过于简单、狭窄，可以说其并不能完全适应社会关系以及危害行为日益复杂化的要求，特别是未对遗弃致人重伤、死亡的情况予以规定，不仅导致在体系上的不严谨，也不利于司法实践中的操作。在古代宗法社会，遗弃罪一般仅限于亲属之间，或者说仅限于家庭之间，遗弃罪的罪质便是对义务的违反。但在现代社会，由于交通工具的发展及电力、机械设备在生活中的广泛应用等，使得能够对人造成生命危险的因素越来越多，因而很容易使一些人陷于无自救力、需要扶助的状态。因此，遗弃罪的范围便扩大了，不再是仅限于亲属之间。换言之，现代意义上的遗弃罪的罪质不只是对义务的违反，而且也是对他人生命、身体造成危害[2]。大陆法系国家(地区)刑法对遗弃罪的详细规定是有现实意义的。因此，目前我国有许多学者呼吁和论证应当借鉴大陆法系国家(地区)刑法对遗弃罪的相关规定，重构或重新诠释我国刑法中的遗弃犯罪。
二、对“扶养义务”的扩大解释
不过，法律的修改与完善是一个复杂的过程，非一朝一夕之事，而在进行法律修改之前对现行法条作出合理的扩大解释也可以起到殊途同归、事半功倍的效果。笔者认为，在现有条件下对我国《刑法》第二百六十一条规定的“扶养义务”作出适当的扩大解释以弥补其不足，在理论和实践上都具有可行性。
在79刑法中，遗弃罪被规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，其客体被认为是“被害人在家庭中的平等权利”[3]、“被害人在家庭中受扶养的权利”[4]。而修订后的刑法既然将遗弃罪规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，其客体就可以突破上述范围，主体也不应仅局限于家庭成员，况且这两个方面也都没有超出公民的预测可能性。所以，笔者认为，在此前提下，按客观主义的解释方法，无论刑法修订时起草者如何理解遗弃罪的内涵，将“有扶养义务的人拒绝扶养年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”理解为“有保护义务的人拒绝保护”，并不违反罪刑法定原则。
如果从语言学的角度上看，就必须注意到刑法在规定遗弃罪时使用的词汇是“扶养”而非“抚养”。从固有的法律含义来讲，“扶养”属于亲属法上的概念，主要是指一定亲属间有经济能力者，基于身份关系，对无力生活者应予以扶助维持。但亲属法上也承认在一定范围内非亲属间可能会发生实质性的扶养权利与义务，如依遗嘱或契约设定的扶养关系，或依一定的侵权行为成立的扶养责任[5]。“扶养”完全可以理解为“扶助”和“养活”，具有帮助、救助的意思。而“抚养”则是抚养、供养的意思，抚养人除了要为被抚养人提供生存所必须的物质条件以外，还应提供其他的生活上必需的照顾，当然在其生命、身体处于危险状态的情形下还必须给予救助，不能将其置于危险境地而不管不问[6]。所以，刑法所规定的“扶养义务”就既包括救助义务，也包括供养义务，且义务来源也不应限于婚姻法上的作为犯理论，而应当根据不作为犯的理论加以确定。比如，在现实生活中，有越来越多的人自发组织去探险或旅游，这就在探险或旅游的过程中形成了一种事实上的紧密生活共同体。如果其中有人受伤，而另外的“驴友”却弃之不顾，造成被害人人身法益受到侵害，对此，司法人员就应当站在客观解释论的立场上，将这种具有社会危害性的行为涵摄于现行遗弃罪的规定之下。当然，对扶养义务作出扩大解释，并不等于可以漫无边际地予以扩展，仍必须以法律义务为前提：仅负有道德上的救助、扶养义务的人，不因见危不救或拒绝扶养而构成遗弃罪。
审判实践中已有案例体现了这种合理的扩大解释，法院对“扶养义务”的认识突破了亲属间相互扶养的范围。如在王益民、刘晋新等人遗弃其所在精神病福利院的病人一案中，法院就是以“拒绝履行扶养义务，且情节恶劣”为由给予被告刑罚的[7]。
三、遗弃致人重伤、死亡行为的认定
大陆法系国家(地区)的刑法将遗弃罪规定为危险犯，死亡与伤害结果并不是该罪的构成要件。但是，由于许多遗弃行为都会出现致人伤亡的结果，所以大陆法系国家(地区)的刑法中又都规定遗弃行为致人死亡、伤残时属于遗弃罪的结果加重犯，其法定刑升格。而我国刑法对遗弃罪只规定了一档法定刑，没有规定该罪的结果加重犯，这就导致学界对实践中如果出现遗弃致人死亡、伤残的情形应如何处理产生了争议。
我国刑法学界的理论通说认为，遗弃致人伤残属于遗弃罪构成要件中的“情节恶劣”，仍然按照遗弃罪的法定刑予以处罚[8]。但也有学者认为：“在这种情形下(刑法中没有规定遗弃致人伤残罪)，指责立法的疏忽是不可取的，倒是需要根据我国刑事立法的特点，确定遗弃罪与故意杀人罪、故意伤害罪的合理界限。不言而喻，在没有规定遗弃致死、伤的情况下，故意杀人罪、故意伤害罪的成立范围会广一些。因此，可能出现这样的情况：在德国、日本被认定为遗弃致死、伤罪的，在我国可能被认定为故意杀人罪、故意伤害罪。”[9]
笔者认为通说的观点并不妥当。《刑法》第二百五十七条规定：暴力干涉婚姻自由致人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。《刑法》第二百六十条规定：虐待家庭成员致人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。这两个罪名都是在出现加重结果时加重基本犯的法定刑，其基本犯的构成要件中的“情节恶劣”都不包括重伤、死亡的情形。为何与这两个罪名颇为相似的遗弃罪却在构成要件中包含了致人重伤、死亡的情形？对类似的情形和相同的表述解释为不同的含义，未免会造成体系内的不一致。至于上述学者的观点则容易混淆行为人主观上故意和过失的界限，更不能成立。只有对被害人的伤亡持故意态度的，才构成故意杀人罪或故意伤害罪。遗弃致人伤亡的情形，行为人主观上不具有故意杀人或故意伤害的成分，因而只符合过失致人死亡、重伤罪的构成要件，不符合故意杀人(伤害)罪的构成要件。
由于过失致人死亡、重伤的行为要件与遗弃罪的行为要件相重合，属于一个行为构成数个罪名的情形，所以，遗弃致人死亡、重伤的，应当成立过失致人死亡、过失致人重伤罪，与遗弃罪构成想象竞合犯，应当从一重罪处断。根据《刑法》第二百三十三条和第二百三十五条的规定，过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；过失致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。而根据《刑法》第二百六十一条的规定，遗弃罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，因此，按照从一重罪处断的原则，遗弃致人重伤的可以遗弃罪处断；遗弃致人死亡的，当以过失致人死亡处断。遗弃致人死亡以过失致人死亡罪处断，其法定刑是三年以上七年以下有期徒刑，这与虐待致人死亡、暴力干涉婚姻致人死亡“二年以上七年以下有期徒刑”的法定刑大体相当，应当说是符合罪刑均衡原则的。
应当注意的是，遗弃致人死亡和以遗弃方式实施的故意杀人并非同一概念。在遗弃致人死亡的情况下，对于被害人的死亡结果，行为人主观上不存在故意。有学者提出，如果行为人仅持有一种《刑法》第二百六十一条所规定的遗弃上的故意行为，但客观上导致了致人死亡的结果，只要行为人在实施拒绝扶养的行为中主观上没有从遗弃的故意向放任的杀人故意转化，行为人还是应该只在遗弃罪的范围内承担刑事责任；死亡的结果，对于遗弃罪的构成要件而言，只能是一种法律结果上的意外；至于遗弃致人死亡加重结果的法定刑规定为五年以下有期徒刑、拘役、管制是否符合罪责刑相一致的归罪原则，属于立法需要解决的问题[10]。这种观点虽然试图合理解决现行刑法中未规定遗弃致人死亡不足、防止对(以遗弃方式)故意杀人客观归罪的问题，但容易误导为：只要行为人对被遗弃人的死亡不存在故意，那么死亡结果就可认定为意外。遗弃行为是一种违反最基本社会规范的行为，也是违法行为，对被遗弃人而言具有相当大的危险性，一般人对此都能理解。在通常情况下，行为人应当而且能够预见被遗弃人可能有死亡的危险。所以，如果出现死亡结果，那么就可以认定遗弃行为人主观上存在过失。尽管现行刑法中没有规定遗弃致死的情节或遗弃致死罪，但如上文所述，此种情况可以按过失致人死亡罪处理，决不能仅以遗弃罪来定罪量刑。
理论上，遗弃致人死亡和以遗弃方式实施的故意杀人情形的区分，关键在于对行为人主观心态的判断。而行为人的主观心理总会通过其客观行为表现出来，因此，判断一行为究竟是遗弃致人死亡还是以遗弃方式实施故意杀人，主要还应从行为人的客观表现方面着手。遗弃致人死亡与以遗弃方式实施的故意杀人之间的主要差别在于被害人的生命对行为人作为义务的依赖程度及其生命所面临的死亡的危险是否紧急[11]。例如，行为人将婴儿弃置于繁华的闹市或者医院门口造成婴儿死亡，属于遗弃致人死亡情形；反之，如果行为人将婴儿弃置于人迹罕至的荒郊野外或者置于家中不给其喂食，致使婴儿饿死，则属于以遗弃方式实施的故意杀人情形。因为在后一种情况下，婴儿的生命所面临的危险十分紧急，而且在很大程度上完全依赖于行为人的作为，亦即行为人的作为义务程度更高。
四、对遗弃罪的立法设想
对现行遗弃罪作出扩大解释毕竟是权宜之计，并不能从根本上解决现行刑法关于遗弃罪的规定过于简单、体系上不严谨、不利于罪责刑的统一和刑罚功能的充分发挥等问题，而且容易因理论和实践中的争议而造成裁判标准不一。所以，在未来的立法中，很有必要根据我国的社会需要和法律传统，借鉴大陆法系国家(地区)的立法经验，完善刑法对遗弃罪的规定。
短期内，可以采用刑法修正案的方式，对《刑法》第二百六十一条作出明确的补充，修改为：“对于年老、年幼、患病或者其他没有自救能力的人，负有扶助或者保护义务而不履行，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”并增加一款规定：“遗弃致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由于是在现行体系下的调整，应当尽量尊重传统，所以不能改变法条的顺序，也不宜改变本罪纯正不作为犯的性质。
长远上，对遗弃罪应当突破传统观念，作出全新的设计：“将没有自救能力的人置于难以救助的场所，或者对于没有自救能力的人，负有扶助或者保护义务而不履行，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。遗弃致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。遗弃年老、年幼、患病或者其他没有自救能力的家庭成员的，从重处罚。”并参照现行刑法分则第四章的排列顺序，将该条规定在针对妇女、儿童的犯罪之后，诬告陷害罪之前。